Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252601/8/Kü/Ba

Linz, 15.11.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung von Herrn C U, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W W, P, L, vom 17. September 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. September 2010, SV96-48-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen münd­lichen Verhandlung am 7. Oktober 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Die Berufung wird abgewiesen und das Straferkenntnis hinsichtlich Schuld und Strafe bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafen werden auf jeweils 50 Stunden herabgesetzt.

 

II.                Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:       § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

Zu II.:      § 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. September 2010, SV96-48-2009, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 9 VStG iVm mit §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z 1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 108 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufenes Organ der Firma M U GmbH mit dem Sitz in  T, U, die unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M U GmbH & Co KG mit dem Sitz in  T, U, ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie zumindest im Zeitraum von 30.03.2009 bis 02.04.2009, 12.00 Uhr (Kontroll­zeitpunkt), an 4-5 Tagen pro Woche für jeweils 8 Stunden pro Tag

1.) den slowakischen StA Herrn H M, geb. am x,

2.) den slowakischen StA Herrn P A, geb. am x,

indem diese von Beamten des Finanzamtes Linz auf der Baustelle der R AG, Bauvorhaben: Halle 6 - Neubau Halle und Büro, P, L, bei Malerarbeiten angetroffen wurden und von der Firma 'E' s.r.o., mit Sitz in ul. S, B, an die Firma M U GmbH & Co KG überlassen wurden, im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro zu reduzieren.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass der Bw mehrfach um Verlängerung der Frist zur Abgabe der Rechtfertigung angesucht habe. Zuletzt sei dem Fristverlänge­rungsgesuch nicht mehr stattgegeben worden. Durch die Erlassung des ange­fochtenen Straferkenntnisses ohne vorherige Rechtfertigungsmöglichkeit des Bw sei somit das wesentliche Prinzip des Parteiengehörs verletzt worden.

 

Herr M H und Herr A P seien im Zeitraum 30.3.2009 bis 2.4.2009 nicht als Dienstnehmer der M U GmbH & Co KG tätig gewesen. Herr M H sowie Herr A P seien über Vermittlung der Firma E s.r.o. als selbstständige Gewerbetreibende tätig gewesen. Allenfalls seien sie als Mitarbeiter der Firma E s.r.o. tätig gewesen und seien der Firma U GmbH & Co KG lediglich überlassen worden.

 

In jedem Fall habe die Firma E s.r.o. der Firma U bzw. dem Bw auf Anfrage mehrfach ausdrücklich bestätigt, dass alle erforderlichen behördlichen Bewilligungen für die selbstständige Tätigkeit des M H sowie des A P in Österreich bzw. für die Überlassung dieser beiden Dienstnehmer für Arbeiten in Österreich vorliegen würden. In diesem Zusammen­hang seien auch entsprechende Urkunden übergeben worden.

 

Die verhängte Strafe sei überhöht. Die Annahme einer rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafe sei unberechtigt. Richtigerweise wäre sohin von einem Strafrahmen zwischen 1.000 und 10.000 Euro auszugehen gewesen. Selbst wenn tatsächlich von einer einschlägigen Vorstrafe und somit einer Mindeststrafe von 2.000 Euro auszugehen wäre, gäbe es keine objektive Begründung dafür, dass die Mindeststrafe überschritten würde. Die erstmalige Wiederholung wäre ja schon durch die höhere Mindeststrafe berücksichtigt. Da ansonsten keine Er­schwerungsgründe, sehr wohl aber Milderungsgründe vorliegen würden, wäre im äußersten Falle eine Verhängung dieser Mindeststrafe von 2.000 Euro gerecht­fertigt gewesen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 27. September 2010 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Oktober 2011, an welcher ein Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

 

Der Bw wurde mit Ladung vom 14. September 2011, welche seinem Rechtsver­treter am 19.9.2011 zugestellt wurde, rechtzeitig zur mündlichen Verhandlung geladen. Schriftliche Vertagungsanträge sind beim Unabhängigen Verwaltungs­senat bis zur mündlichen Verhandlung nicht eingelangt. Das Fernbleiben des Bw bei der mündlichen Verhandlung wurde vom anwesenden Rechtsvertreter mit Unabkömmlichkeit entschuldigt. Im Sinne des § 51 f Abs.2 VStG konnte die mündliche Verhandlung aufgrund der ordnungsgemäßen Ladung durchgeführt werden und anhand der vorliegenden Unterlagen eine Entscheidung getroffen werden.

 

Der eingewendeten Verletzung des Parteiengehörs ist entgegenzuhalten, dass ein allfälliger Mangel im Verfahren erster Instanz durch die im Berufungsverfahren mit der Berufung gegebene Möglichkeit der Stellungnahme saniert wird (vgl. VwGH vom 31.1.1995, 93/07/0112). Angemerkt wird an dieser Stelle, dass im erstinstanzlichen Verfahren ausreichend Zeit zur Abgabe einer Rechtfertigung bestanden hat, zumal über jeweiligen Antrag eine Reihe von Fristverlängerungen gewährt wurden, die allerdings ungenützt geblieben sind.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der M U GmbH, die wiederum unbeschränkt haftender Gesellschafter der M U GmbH & Co KG ist. Beide Unternehmen haben ihren Sitz in  T, U. Am 2.4.2009 wurde von Ermittlungs- und Erhebungsorganen des Finanzamtes Linz die Baustelle am Gelände der R I AG in L, und zwar das Bauvorhaben Halle 6 – Neubau Halle und Büro kontrolliert. Bei diesem Bauvorhaben hat die M U GmbH & Co KG den Auftrag für Malerarbeiten erhalten.

 

Bereits vor diesem Bauvorhaben ist die M U GmbH & Co KG mit der Firma E s.r.o., welche ihren Sitz in B hat, wegen der Vermittlung von Arbeitern für Maler- und Trockenbauarbeiten in Kontakt gestanden. Diesbezüg­lich hat es von der M U GmbH & Co KG eine Anfrage an die Wirtschafts­kammer Außenhandelsstelle Pressburg hinsichtlich des Arbeitseinsatzes dieser Personen gegeben. Von der Außenhandelsstelle Pressburg wurde der M U GmbH & Co KG am 24. März 2009 mitgeteilt, dass eine Genehmigung des AMS für die Arbeitstätigkeit von slowakischen Staatsbürgern in Österreich aufgrund der sogenannten Übergangsfristen bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit erforderlich ist. Ansonsten enthält die Stellungnahme der Außenhandelsstelle Pressburg Informationen zu abgaben­rechtlichen Belangen bezüglich des Arbeitsein­satzes slowakischer Arbeiter.

 

Bei der erwähnten Kontrolle am 2.4.2009 konnten von den Erhebungsorganen des Finanzamtes Linz die slowakischen Staatsangehörigen A P und M H in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen werden. Die beiden slowakischen Staatsangehörigen gaben in den Personenblättern an, für die Firma E s.r.o. mit dem Sitz in B als Maler 8 Stunden pro Tag zu arbeiten, wobei sie pro Quadratmeter 6 Euro erhalten würden.

 

Näher zu seinen Tätigkeiten auf der gegenständlichen Baustelle befragt gab Herr A P gegenüber den Erhebungsorganen an, dass er und sein Kollege von einem Vorarbeiter der M U GmbH & Co KG zu den Arbeiten eingeteilt werden und sie gemeinsam in einem Raum arbeiten würden. Das Arbeitsmaterial komme ebenfalls von der M U GmbH & Co KG. Ihre Arbeitszeiten richten sich nach den Arbeitszeiten der M U GmbH & Co KG, von der auch die Kontrolle der Arbeiten durchgeführt wird.

 

Weiters gab der slowakische Staatsangehörige an, dass er keinen Vertrag mit der M U GmbH & Co KG habe sondern nur mit der Firma E s.r.o.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Unterlagen zum Strafantrag des Finanzamtes Linz, und zwar im Besonderen aus den von den Ausländern ausge­füllten Personenblättern sowie der mit Herrn A P aufgenommenen Niederschrift. Zudem ist festzuhalten, dass diesen Angaben vom Bw weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsvorbringen entgegengetreten wird. Aufgrund des Hinweises des anwesenden Rechtsvertreters in der mündlichen Verhandlung, wonach es einen Schriftverkehr zwischen der M U GmbH & Co KG und der Firma E s.r.o. gegeben hat, wurde aufgetragen, diese schriftlichen Dokumente innerhalb einer angemessenen Frist vorzulegen. In der Urkundenvorlage vom 21. Oktober 2011 wird der Schriftverkehr der M U GmbH & Co KG mit der Außenhandelsstelle der Wirtschaftskammer in Pressburg vorgelegt. Aus diesem Schriftverkehr ergibt sich, dass die M U GmbH & Co KG wegen der Vermittlung von Arbeitern für Maler- und Trockenbauarbeiten durch die E s.r.o. hinsichtlich abgabenrechtlicher Belange Auskunft bei der genannten Stelle gesucht hat. Von der Außenhandelsstelle wurde im Schreiben vom 24.3.2009 eingangs festgehalten, dass eine Genehmigung des AMS für die Arbeitstätigkeit von slowakischen Staatsbürgern in Österreich erforderlich ist. Die Außenhandelsstelle verweist darauf, dass sie telefonisch von der M U GmbH & Co KG erfahren habe, dass bereits die notwendigen Genehmigungen beim AMS eingeholt worden seien. Obwohl dem Rechtsvertreter des Bw in der mündlichen Verhandlung über eigenen Antrag aufgetragen wurde, sämtliche vorhandenen Unterlagen vorzulegen, konnte innerhalb der Frist weder ein Schriftverkehr zwischen der M U GmbH & Co KG und der E s.r.o. noch irgendwelche arbeitsmarktrechtlichen Genehmi­gungen des AMS vorgelegt werden. Zudem wird auch im Berufungsvor­bringen selbst festgehalten, dass die beiden slowakischen Staatsangehörigen als Mitarbeiter der E s.r.o. der M U GmbH & Co KG lediglich überlassen worden sind.

 

Die zwei slowakischen Staatsangehörigen verfügen zwar aufgrund der vom Bw vorgelegten Unterlagen über Anerkennungsbescheide hinsichtlich der Ausübung des Handwerkes des Maler und Anstreicher, doch ergibt sich aus den Erhebungen des Finanzamtes im Zuge der Kontrolle, dass von einer selbstständigen Gewerbe­tätigkeit der ausländischen Staatsangehörigen nicht ausgegangen werden kann und zudem auch im Berufungsvorbringen von einer Überlassung der Arbeitskräfte durch die E s.r.o. ausgegangen wird.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Der Bw verantwortet sich damit, dass die beiden slowakischen Staatsange­hörigen nicht als Dienstnehmer der M U GmbH & Co KG tätig gewesen sind sondern als selbstständige Gewerbetreibende fungiert hätten. Obwohl dem Bw zur Untermauerung seiner Behauptung Gelegenheit geboten wurde, die von ihm erwähnten schriftlichen Unterlagen vorzulegen, konnten keine Werkverträge vorgewiesen werden. Aus den Angaben des Arbeiters P ergibt sich vielmehr, dass die beiden slowakischen Staatsangehörigen organisa­torisch in den Arbeitsablauf der M U GmbH & Co KG auf der Baustelle R eingebunden gewesen sind, zumal sie die zu bearbeitenden Räume vom Vorarbeiter der M U GmbH & Co KG zugewiesen erhalten haben, gemeinsam in diesen Räumen gearbeitet haben und angelehnt an die Arbeitszeiten der M U GmbH & Co KG ihre Tätigkeiten verrichtet haben. Auch spricht gegen die selbstständige Gewerbetätigkeit, dass die zur Verarbeitung notwendigen Materialien von der M U GmbH & Co KG gestellt wurden. All diese Umstände zeigen – wie vom Bw im Berufungsvor­bringen selbst festgehalten –, dass die beiden slowakischen Staatsange­hörigen von der E s.r.o. der M U GmbH & Co KG zu Arbeits­leistungen überlassen worden sind. Auch mit den vorgelegten Anerkennungsbescheiden über die gewerblichen Tätigkeiten der beiden Ausländer, ist für den Bw nichts zu gewinnen, da gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes das Vorliegen von Gewerbescheinen allein für die Beurteilung einer Tätigkeit als Selbstständige im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs.4 AuslBG nicht ausreichend ist (vgl. VwGH vom 14.1.2010, Zl. 2008/09/0175). Dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit der beiden slowakischen Staatsangehörigen folgend, wurden diese von der M U GmbH & Co KG als Erfüllungsgehilfen zur Abarbeitung des von dieser übernommenen Auftrags auf der Baustelle R eingesetzt. Zusammenfassend kann aufgrund der organisatorischen Eingliederung der beiden slowakischen Arbeiter davon ausgegangen werden, dass die beiden als überlassene Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG zum Einsatz gelangt sind. Da keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für deren Tätigkeiten vorgelegen sind, ist dem Bw die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsge­setzes in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört zu den so genannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht worden wäre. Dazu gehört etwa auch die Sicherstellung, dass allfällige Weisungen an beauftragte Mitarbeiter zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften auch eingehalten und deren Einhaltung auch überprüft werden. Eine derartige Kontrolle ist jedem Arbeitgeber zumutbar. Im vorliegenden Fall hat der Bw aber keinerlei Behauptungen aufgestellt aus denen sich eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG hätte ergeben können.

 

Sofern der Bw darauf verweist, er habe sich von der E s.r.o. auf Anfrage mehrfach ausdrücklich bestätigen lassen, dass alle erforderlichen behördlichen Bewilligungen für die selbstständige Tätigkeit bzw. für die Überlassung der beiden Dienstnehmer für Arbeiten in Österreich vorliegen würden, ist dem die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen zu halten, wonach auch bei vorliegender Vereinbarung zwischen einem Arbeitgeber und dem Überlasser ausländischer Arbeitnehmer, dass nur mit erforderlichen arbeitsmarktbehörd­lichen Bewilligungen ausgestattete und ordnungsgemäß angemeldete auslän­dische Arbeitskräfte zur Erfüllung des Subauftrages Verwendung finden, trotzdem zur Sicherstellung der Einhaltung dieser Vereinbarung auch Kontrollen notwendig sind (VwGH vom 6.4.2005, 2004/09/0025). Hat der Arbeitgeber aber entsprechende Kontrollen betreffend das Vorliegen der Genehmigungen nach dem AuslBG unterlassen, kann von einem mangelnden Verschulden des Arbeitgebers nicht ausgegangen werden. Der Bw hat aber weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es dem Bw nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der ver­letzten Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Der Einwand des Bw, wonach die Annahme einer rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafe unberechtigt sei, geht insofern ins Leere, als sich aus dem im erst­instanzlichen Akt befindlichen Strafregisterauszug entnehmen lässt, dass zumindest eine rechtskräftige Vorstrafe bestimmend für den Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG ist. Der Strafrahmen im gegenständlichen Fall beträgt daher für jeden beschäftigten Ausländer 2.000 bis 20.000 Euro. Entgegen den Aus­führungen des Bw in der Berufung sind im gegenständlichen Verfahren Milderungsgründe nicht hervorgekommen sondern wird deren Vorliegen vom Bw ohne nähere Ausführungen in der Berufung lediglich behauptet. Auch die vom Bw vor dem Arbeitseinsatz der slowakischen Staatsangehörigen bei der Außen­handelsstelle der Wirtschaftskammer in Pressburg eingeholten Erkundigungen können für ihn nicht entlastend wirken, zumal auch von dieser Stelle auf die vom AMS notwendigen Genehmigungen für den legalen Arbeitseinsatz der slowakischen Staatsangehörigen hingewiesen wurde. Insofern kann auch nicht von einem geringfügigen Verschulden des Bw, dem aufgrund der vorangegange­nen Verfahren die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geläufig sind, ausgegangen werden. Die von der Erstinstanz verhängten Strafen, die sich im unteren Bereich des vorgesehenen Strafrahmens befinden, sind auch nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates als angemessen zu bewerten und in dieser Höhe geeignet, den Bw in Hinkunft zu gesetzeskonformem Verhalten zu veranlassen. Eine Begründung dahingehend, warum gegenständ­lich im äußersten Fall eine Verhängung der Mindeststrafe gerechtfertigt wäre – wie vom Bw ausgeführt – bleibt dieser schuldig. Insgesamt kann daher die von der Erstinstanz vorgenommene Strafbemessung nicht als rechtswidrig erkannt werden, weshalb diese hinsichtlich der Strafhöhe zu bestätigen war.

 

Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sieht weder eine Freiheitsstrafe vor, noch ist für die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe von § 16 Abs. 2 VStG Abweichendes vorgesehen. Die Behörde erster Instanz hat eine Geldstrafe von 3000 Euro festgelegt, welche 15 % der vorgesehenen Höchststrafe ( 20.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 108 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 15 % (konkret 32 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

 

Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

 

VwGH vom 3. Oktober 2013, Zl.: 2012/09/0001-5

 

 

 

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