Linz, 04.11.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. Oktober 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K W, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X X – DDr. X X X – Mag. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Braunau am Inn vom 9. November 2010, Zl. Wi96-3-2010, wegen einer Übertretung des Maß- und Eichgesetzes, BGBl.Nr. 152/1950 i.d.g.F., zu Recht erkannt:
I. Der (Straf-)Berufung wird Folge gegeben und von der Bestrafung unter Erteilung einer Ermahnung abgesehen.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 19, 21 Abs.1, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafen von 15 Stunden verhängt, weil die K W GmbH, X, X-X, trotz der schriftlichen Aufforderung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 31.5.2010 bis zum 15.6.2010 die Liste des Messgerätes des Bautyps 82 comfort des Herstellers X mit Angaben über die belieferten Kunden vorzulegen, zumindest vom 16.6.2010 bis zum 19.7.2010 dieser Aufforderung nicht entsprochen und die beantragte Lieferliste nicht dem Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen übermittelt habe. Der Bw sei als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K W GmbH für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verantwortlich. Durch die Tat sei § 53 Abs.2 Z 2 iVm § 63 Abs.1 Maß- und Eichgesetz, BGBl.Nr. 152/1950 i.d.g.F. iVm § 9 Abs.1 VStG i.d.g.F. verletzt worden.
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
"Mit Schreiben vom 19.07.2010 wurde seitens des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen angezeigt, dass die K W GmbH, X, X-X, bereits mit E-Mail vom 30.03.2010 aufgefordert worden ist, die Lieferliste des Bautyps 82 comfort des Herstellers X zu übermitteln. In diesem Schreiben wurde explizit darauf hingewiesen, dass auch die Verwendernamen, deren Adressen, die Verkaufsdaten und die Daten der Konformitätsfeststellungsverfahren bis zum 10.05.2010 dem BEV zu übermitteln sind. Am 11.05.2010 hat das BEV von der Firma W ein E-Mail erhalten, in welchem 34 von insgesamt 59 angeforderten Messgeräteinformationen enthalten waren. Auch wurde um Zeitaufschub gebeten, da in der Firma keine Unterlagen darüber vorhanden wären, wohin welches Messgerät verkauft und eingebaut worden sei. Am 31.05.2010 wurden seitens der Firma W die Daten von weiteren drei Geräten übermittelt. Am selben Tag wurde vom BEV eine Fristverlängerung bis 15.06.2010 gewährt. Mit E-Mail vom 16.06.2010 wurden wiederum die Daten von drei Messgeräten nachgereicht. Es wurde zudem auf vier Messgeräte hingewiesen, die sich bei der Firma W befinden würden, als auch auf 15 Messgeräte, die in den Export gingen bzw. als Ersatzteile dienten oder an Dritte weiterverkauft wurden. Über diese Geräte wurden die vom BEV geforderten Informationen über den Verwender nicht übermittelt. Es wurde daher seitens des BEV um eine entsprechend hohe Bestrafung des verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen gebeten, da durch die Vorgehensweise der Firma deren mangelnde Verbundenheit mit den rechtlich geschützten Werten deutlich zum Ausdruck komme.
Aufgrund dieser Anzeige wurde Ihnen sodann als handelsrechtlichem Geschäftsführer der K W GmbH mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 03.08.2010, Wi96-3-2010, folgender Tatvorwurf zur Last gelegt und wurde Ihnen die Möglichkeit gegeben, hiezu binnen 2 Wochen ab Zustellung eine Stellungnahme abzugeben: 'Die K W GmbH, X, X-X, hat trotz der schriftlichen Aufforderung des Bundesamts für Eich- und Vermessungswesen vom 31.05.2010 bis zum 15.06.2010 die Lieferliste des Messgerätes des Bautyps 82 comfort des Herstellers X samt Angaben der Verwender, deren Adresse, die Verkaufsdaten und die Daten des Konformitätsfeststellungsverfahrens vorzulegen, zumindest vom 16.06.2010 bis 19.07.2010 dieser Aufforderung nicht entsprochen und die beantragte Lieferliste nicht dem Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen übermittelt.'
Weiters wurden Sie aufgefordert, binnen dieser Frist Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekanntzugeben, ansonsten diese wie folgt geschätzt werden: Monatl. Nettoeinkommen: ca. 3.000.- Euro, Vermögen: 100.000.- Euro, keine Sorgepflichten.
Im Zuge einer Einvernahme bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn gaben Sie am 26.8.2010 an, dass es Ihnen unmöglich sei, zu den noch ausstehenden 15 Geräten die Seriennummern sowie die Verwender und deren Adressen vorzulegen. Es sei durchaus üblich, dass Waagen an Anlagenbauer verkauft werden und dass diese in deren Betrieb die Waagen an deren Geräten montieren und als Gesamtanlage verkaufen.
Das Konformitätsfeststellungsverfahren werde grundsätzlich von Ihnen durchgeführt und seien diese Daten dem BEV übermittelt worden. Hinsichtlich der 15 inkriminierten Messgeräte sei dies deshalb nicht geschehen, da Sie keine Aufzeichnungen betreffend die Seriennummern und auch kein ISO-System hätten. Ihre Firma führe lediglich auf der Rechnung den Gerätetyp an. Sie hätten dem Maß- und Eichamt sämtliche Ihnen zur Verfügung stehenden Daten übermittelt, jedoch seien Daten verlangt worden, die Ihnen nicht zur Verfügung stehen. Die Seriennummern könnten den Geräten nicht zugeordnet werden und wäre es Ihnen nur möglich, die Daten von Ihren Anlagenbauern, die den Gerätetyp erhalten haben, bekannt zu geben.
In weiterer Folge wurde diese Stellungnahme dem BEV übermittelt und gleichzeitig mitgeteilt, dass gemäß § 53 Abs. 2 MEG das BEV zwar Lieferlisten anfordern könne, es ist jedoch nicht definiert, was eine Lieferliste zu enthalten hat. Nach Ansicht der Behörde müssten daher lediglich die Namen und Adressen der belieferten Firmen bekannt gegeben werden. Wenn nun Anlagenbauer die von der Fa. W gelieferten Waagen an den Anlagen montieren und als Gesamtanlage verkaufen, so sind diese Kunden der Fa. W gar nicht bekannt. Herr W habe daher seiner Ansicht nach alle ihm zur Verfügung stehenden Daten übermittelt und wurde daher das BEV gebeten, hiezu Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben vom 16.09.2010 teilte das BEV mit, dass die Fa. W des öfteren Wiegesysteme verkaufe ohne ein laut EU-Richtlinie gefordertes Konformitätsfeststellungsverfahren (Ersteichung) durchgeführt zu haben. Die Eichbehörden hätten mehrmals im Zuge von eichpolizeilichen Revisionen solche Messgeräte angetroffen und einen gesetzmäßigen Zustand nur mit Setzung von eichpolizeilichen Maßnahmen erreichen können. Für das BEV sei es notwendig zu wissen, wo überall solche Messgeräte aufgestellt wurden, um nachzukontrollieren, ob ein Konformitätsfeststellungsverfahren durchgeführt worden ist. Die Fa. W sei jedoch dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Da laut Aussage des Herrn W nur der Bautyp auf der Rechnung angeführt sei, wäre es für die Firma W nach Durchsicht der vorhandenen Rechnungen leicht möglich, die Käufer der jeweiligen Waagen zu nennen.
Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 22.09.2010 wurde Ihnen die Stellungnahme des BEV zur Kenntnis gebracht und Ihnen die Möglichkeit gegeben, hiezu binnen 14 Stellung zu nehmen.
In weiterer Folge wurde Ihnen mit Schreiben vom 14.10.2010 mitgeteilt, dass der Tatvorwurf, wie im Spruch angeführt, abgeändert wird und Sie sich binnen 2 Wochen rechtfertigen können sowie die Ihrer Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittel bekannt geben können.
Dazu nahmen Sie mit Schreiben vom 03.11.2010 dahingehend Stellung, dass § 53 Abs. 2 Z. 2 MEG für die angeführten Fälle nicht zutreffend sei, da die Verwender zwar nicht geeichte Waagen verwendet hätten, die Verwender darüber jedoch darüber aufgeklärt worden seien, dass die gegenständlichen Messgeräte im rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht verwendet werden dürfen. Somit seien die §§ 53 Abs. 2 Z. 3 und 53 Abs. 2 Z. 5 MEG anzuwenden, da gemäß § 7 Abs. 2 MEG der Verwender und nicht der Hersteller für die Verwendung verantwortlich sei. Das Anfordern der Lieferlisten seitens des BEV sei daher auch nicht rechtens.
Es seien auch keinerlei Fristen zur Bearbeitung einer Aufforderung durch das BEV im MEG angeführt, und sei davon auszugehen, dass in jenen Fällen die Fristen gelten, die auch Beamte zur Bearbeitung eines Aktes haben, was jedenfalls mehr als 2 Monate bedeuten würde. Andere Fristsetzungen sei als willkürlich zu werten.
Im MEG würde sich zudem kein Passus finden, der den Hersteller verpflichtet, Lieferlisten auch auszuhändigen. Dies auch, weil das gegen EU-Recht verstoße, wie ein höchstgerichtliches Urteil im Rahmen eines Rechtsstreites bereits gezeigt hätte.
Die Behörde hat hierüber erwogen:
Gemäß § 63 Abs. 1 Maß- und Eichgesetz werden Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen, Entscheidungen oder Verfügungen, sofern sie nicht nach anderen Vorschriften mit einer strengeren Strafe bedroht sind oder ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe bis zu 10 900 € bestraft, auch wenn es beim Versuch geblieben ist.
Gemäß § 53 Abs. 2 Maß- und Eichgesetz können unter anderem Lieferlisten angefordert werden, wenn dem zweiten Teil dieses Bundesgesetzes nicht entsprechende Gegenstände am Markt vorgefunden werden.
Die Behörde sieht es aufgrund der Anzeige des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens in objektiver Hinsicht als erwiesen an, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben. Entgegen den Ausführungen des BEV in deren Anzeige bzw. Stellungnahmen ist jedoch anzuführen, dass eine Lieferliste, nomen est omen, soweit diese nicht vom Gesetzgeber ausreichend konkretisiert wird, außer den Namen und Adressen der belieferten Firmen keine anderen Daten wie z.B. tatsächliche Verwender, Datum der Durchführung des Konformitätsfeststellungsverfahrens enthalten muss. Aus diesem Grund wurde daher seitens der Behörde der Tatvorwurf entsprechend abgeändert. Wenn Sie nun jedoch in Ihrer Rechtfertigung behaupten, alle Ihnen zur Verfügung stehenden Daten dem BEV bekannt gegeben zu haben, so kann Ihnen die Behörde nicht beistimmen. Hinsichtlich der in der Anzeige und im Tatvorwurf angeführten 15 Messgeräte des Bautyps 82 comfort des Herstellers X haben Sie nämlich dem BEV keinerlei Daten übermittelt. Dies betrifft auch die Namen und Adressen der belieferten Kundschaften. Diese hätten Sie jedenfalls dem BEV bekannt geben müssen, damit das BEV die erforderlichen, Ihnen vom Gesetz aufgetragenen Kontrollen durchführen kann. In Ihrer Rechtfertigung vom 26.08.200 haben Sie selbst angegeben, dass Sie lediglich die Daten der Anlagenbauer bekannt geben könnten, die den Gerätetyp von Ihrer Firma erhalten haben. Durch diese Äußerung geben Sie selbst zu, dass Sie die Namen und Anschriften der von Ihnen belieferten Kunden betreffend die 15 Messgeräte des Bautyps 82 comfort, wie vom BEV angezeigt, dem BEV nicht bekannt gegeben haben. Dies wäre Ihnen aufgrund der Ihnen vorliegenden Rechnungen jedenfalls möglich gewesen.
Ihrer in der Stellungnahme vom 03.11.2010 aufgestellten Behauptung, es wären die §§ 53 Abs. 2 Z. 3 bzw. Z. 5 MEG anzuwenden, weil die Verwender darüber aufgeklärt worden wären, dass die an sie verkauften Messgeräte nicht im rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet werden dürfen, ist entgegen zu halten, dass § 53 Abs. 1 MEG die Überwachung des erstmaligen In-Verkehr-Bringens von Gegenständen und nicht deren Verwendung zum Inhalt hat.
Die Marktüberwachung ist somit berechtigt, eine der Maßnahmen des § 53 Abs. 2 MEG zu ergreifen, wobei das jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Mittel anzuwenden ist.
Da dem BEV als Marktüberwachung bekannt wurde, dass Messgeräte ohne Konformitätsfeststellungsverfahren (auch ins Ausland) verkauft wurden, bestand daher die Möglichkeit, die entsprechenden Lieferlisten anzufordern. Dies auch aufgrund der allenfalls gegebenen Notwendigkeit, die Ergebnisse der Marktüberwachung gemäß § 53 Abs. 3 MEG an die zuständigen internationalen Stellen weiterleiten zu können. Hier besteht für die Behörde kein Zweifel, dass die Anforderung der Lieferlisten das gelindeste, noch zum Ziel führende Mittel darstellt. Der Aussage, dass sich im MEG kein Passus finde, der den Hersteller zur Aushändigung der Lieferlisten verpflichten würde, kann die Behörde nicht zustimmen. Zum Einen lässt sich die Verpflichtung aus der Strafnorm des § 63 Abs. 1 MEG ableiten, die unter anderem Zuwiderhandlungen gegen die auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verfügungen unter Strafe stellt. Die Anforderung der Lieferlisten stellt eine derartige Verfügung dar. Zum Anderen ergibt sich die entsprechende Verpflichtung aus § 51 Abs. 6 MEG, der besagt, dass Betriebsinhaber, ihre Stellvertreter und Beauftragten verpflichtet sind, die Amtshandlungen gemäß §§ 53, 54 und 55 zu ermöglichen, insbesondere durch die Erteilung von Auskünften über den Hersteller, den Lieferanten und die Abnehmer dieser Gegenstände, die Vorlage notwendiger Unterlagen sowie durch Hilfestellung bei der Probenziehung.
Bezüglich der zu gewährenden Frist für die Übermittlung der Lieferlisten bzw. der geforderten Daten geht die Firma W mit ihrer Annahme völlig fehl, dass diese Fristen mit den Fristen gleichzusetzen sein müssten, die Beamte für die Bearbeitung von Akten haben. Bei letzteren handelt es sich um gesetzlich determinierte Fristen. Das MEG sieht - wie die Firma W richtig ausführt - keine Fristen für die Bearbeitung einer Aufforderung nach § 53 Abs. 2 Z. 2 vor. Daher sind die von der Marktüberwachung gesetzten Fristen bindend, sofern diese nicht als völlig unangemessen zu beurteilen sind. Mit Schreiben vom 30.04.2010 wurde eine erstmalige Frist von 10 Tagen vorgeschrieben, wobei in weiterer Folge Fristverlängerungen bis zum 15.06.2010 gewährt wurden. Da die Anzeige durch das BEV erst am 19.07.2010 erfolgte, kann von einer mindestens 2-monatigen Frist für die Übermittlung der geforderten Daten ausgegangen werden, was aus Sicht der Behörde jedenfalls als ausreichend zu beurteilen ist.
Zum Verschulden wird ausgeführt, dass gemäß § 5 Abs. 1 VStG 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine solche Glaubhaftmachung ist Ihnen jedoch nicht gelungen.
Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt. Strafmildernde Umstände lagen nicht vor. Als straferschwerend war zu werten, dass bereits eine einschlägige Vorstrafe vorliegt und Sie daher genau Bescheid gewusst haben, welche Verpflichtungen Sie im Hinblick auf die Anforderung einer Lieferliste haben. Die verhängte Strafe entspricht voll dem Schuldgehalt der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung."
2. Dagegen erhob der Bw mit Schreiben vom 25.11.2010 Berufung.
Dazu führte der Vertreter des Bw mit Schriftsatz vom 14.12.2010 konkretisierend aus:
"Meines Erachtens erfolgte die Bestrafung zu Unrecht. Dies aufgrund folgender Umstände:
Mir wird ein Unterlassungsdelikt vorgeworfen. Vorgeworfen wird konkret, dass ich die Lieferliste des Messgerätes des Bautyps 82 comfort des Herstellers X in der Zeit vom 16.06.2010 bis zum 19.07.2010 dem Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen nicht übermittelt hätte.
§ 53 Abs. 1 Maß- und Eichgesetz sieht vor, dass Marktüberwachung stattfindet, dahingehend, dass das erstmalige In-Verkehr-Bringen von Gegenständen, die in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes fallen, überwacht wird. Messgeräte des Bautyps 82 comfort des Herstellers X sind bereits seit langer Zeit in Verkehr gebracht und in einschlägigen Verkehrskreisen bekannt. Ein 'erstmaliges In-Verkehr-Bringen' liegt deshalb sicherlich nicht vor.
§ 53 Abs. 2 Maß- und Eichgesetz ist meines Erachtens nur im Zusammenhang mit Abs. 1 dieser Gesetzesstelle zu interpretieren. Ich bin deshalb der Meinung, dass bereits die Aufforderung des BEV, die Lieferliste vorzulegen, nicht gerechtfertigt war. § 53 Abs. 2 ist eine Kann-Bestimmung und keine zwingende Bestimmung. Ich habe bereits am 11. Mai 2010 alle wesentlichen Messgeräteinformationen dem BEV übermittelt. Im Schreiben des BEV wurde ich daraufhin ersucht, 'baldigst' Unterlagen zu schicken. Eine Frist wurde in diesem E-Mail des BEV vom 27.5.2010 nicht gesetzt. Unabhängig davon habe ich am 31.05.2010 eine weitere Liste übermittelt. Noch am selben Tag, also vier (!) Tage nach dem Schreiben des BEV vom 27.05.2010 wurde ich plötzlich wieder aufgefordert, eine weitere Liste bis 15.06.2010 vorzulegen.
Dieses 'Umspringen' der Behörden mit Steuerzahlern ist nicht angemessen und m. E. schikanös. Schließlich muss man ja auch arbeiten und fristgerecht Aufträge erfüllen, um Steuern zu bezahlen, mit denen die Beamten bezahlt werden. Ich bin ja oft eine ganze Woche durchgehend in ganz Österreich auf Montage. Die Bearbeitung von Anfragen der Behörde ist aber nur von meinem Firmensitz aus möglich. Dies wurde bei der 'Fristsetzung' nicht beachtet.
Da ich mich aber trotz größter Arbeitsbelastung bemühe, die Anliegen des BEV zu erfüllen, habe ich am 16.06.2010 die restlichen Nummern der Anzeigegeräte Rhewa 82 comfort bekannt gegeben. Wir haben das Schreiben, so wie alle anderen Schreiben gemailt. Erst kurz vor dem 19.08.2010 erhielten wir die Mitteilung, dass das E-Mail vom 16.06.2010 angeblich nicht angekommen sei, obwohl wir eine Lesebestätigung angefordert haben. Wir sind deshalb der Meinung, dass wir ohnehin fristgerecht am 16.06.2010 die Anfragen erfüllt haben.
Wir können aber keine Aufzeichnungen von eingehenden und ausgehenden Anzeigegeräten führen, weil wir kein ISO-System haben. Auf den Lieferscheinen, Montageberichten und Rechnungen wird nur das Fabrikat und der Typ angegeben, aber nicht die Gerätenummer. Deshalb können wir nicht mehr bekannt geben, als wir wissen!
Beweis: E-Mail W vom 11.05.2010 (Beilage ./A)
E-Mail BEV vom 27.05.2010 (Beilage ./B)
E-Mail BEV vom 31.05.2010 (Beilage ./C)
E-Mail W vom 16.06.2010 (Beilage ./D)
E-Mail W vom 19.08.2010 (Beilage ./E)
Es bedeutet für mein Unternehmen einen erheblichen Verwaltungsaufwand, dem BEV exakt (wie offenbar verlangt) darzulegen, wann, wohin, welche Geräte geliefert wurden. Dieser bürokratische hohe Aufwand wird mir von keiner Behörde ersetzt. Bislang konnte mir das BEV auch nicht die Sinnhaftigkeit dieser bürokratischen Maßnahme erklären.
Für Geräte, die in den Export gehen, also nicht mehr den Bestimmungen des Maß- und Eichgesetzes entsprechen, besteht meines Erachtens überhaupt keine Notwendigkeit, diesen bürokratischen Aufwand zu betreiben. Der 'Markt' im Sinne des § 53 Abs. 2 Maß- und Eichgesetz kann sich ja nur primär auf Österreich beziehen. Wenn nun Geräte sich nicht mehr in Österreich befinden, hat das BEV auch keinen Anspruch mehr, Informationen zu diesen Geräten zu bekommen, weil sich eben diese Geräte nicht am österreichischen Markt befinden.
Da der Großteil der Daten, die damals gefordert wurden, sich auf Geräte beziehen, die in den Export gegangen sind, also sich nicht am österreichischen Markt befunden haben, war bereits die damalige Aufforderung des BEV bereits m. E. rechtswidrig. Deshalb hätte auch keine Bestrafung nicht erfolgen dürfen.
Alle mir zur Verfügung stehenden Unterlagen, die im Zusammenhang mit dem Konformitätsfeststellungsverfahren stehen, das ich selbst durchführen darf, sind dem BEV übermittelt worden. Begehrt wurde jedoch vom BEV die Übermittlung von Daten, die mir gar nicht mehr zur Verfügung stehen. Eine exakte Zuordnung zu Seriennummern ist nicht möglich und auch nicht notwendig. Die Daten, die ich von den Anlagenbauern erhalten habe, und die den Gerätetyp betreffen, wurden ja bekannt gegeben. Diese Daten sind jedoch bereits seit längerer Zeit bekannt, weil diese Geräte schon seit längerer Zeit in Österreich im Sinne des § 53 Abs. 1 Maß- und Eichgesetz in Verkehr gebracht waren.
Der Erstbehörde ist auch zuzustimmen (S. 3, Abs. 2.), dass das BEV nur Anspruch hat auf Bekanntgabe der Namen und der Adressen der belieferten Firmen. Wenn die gelieferten Waagen in Anlagen eingebaut werden und in der Folge von den Kunden des Einschreiters an Dritte verkauft werden, liegt eine Gesamtanlage vor. Diese Endkunden sind dem Einschreiter nicht bekannt und können deshalb auch nicht dem BEV bekannt gegeben werden, selbst wenn man das wollte. Die Sinnhaftigkeit dieses höchst bürokratischen Aufwandes wurde von der Behörde nicht dargelegt.
Im Schreiben vom 16.09.2010 hat das BEV nur mitgeteilt, dass 'des Öfteren' vom Beschuldigten Wiegesysteme verkauft worden wären, ohne das Konformitätsfeststellungsverfahren durchzuführen. Diese Behauptung ist durch keine konkreten Sachverhalte belegt, sondern stellt nur eine 'allgemeine Unterstellung' dar. Mit einem konkreten Begehren im Sinne des § 53 Abs. 2 MEG hat dieser behauptete Sachverhalt nichts zu tun, wie ein 'Erkundungsbeweis' nicht zulässig ist. Deshalb erfolgte mit Schreiben vom 14.10.2010 auch zu Recht von der Erstbehörde eine Abänderung des Tatvorwurfes.
§ 53 Abs. 2 sieht als Kann-Bestimmung vor, dass Lieferlisten angefordert werden können. In dieser Gesetzesstelle ist jedoch nicht angeführt, innerhalb welcher Frist der Normunterworfene einer Aufforderung nachkommen muss und Listen bekannt geben muss.
Es ist im Gesetz nicht konkret vorgesehen, dass der Normunterworfene einer Anforderung von Lieferlisten, z. B. binnen 30 Tagen nachkommen muss. Fristen sind überhaupt nicht genannt, sodass das BEV theoretisch auch eine Frist von drei Tagen setzen könnte, um den Normunterworfenen bürokratisch unter Druck zu setzen. Die Setzung der Frist ist deshalb völlig willkürlich. Meines Erachtens sind die gesetzten Fristen auch viel zu kurz.
Das BEV verlangt vom Normunterworfenen, dass er 'sofort handeln muss, wenn ein Beamter dies verlangt'. Andererseits kommt es oft vor, dass Anträge monatelang von Beamten nicht bearbeitet werden und der Antragsteller nur die Möglichkeit hat, nach sechs Monaten einen Devolutionsantrag zu stellen bzw. die Erledigung zu verlangen. Insofern liegt ein völliges Ungleichgewicht zwischen Normunterworfenen und der Behörde vor. So verweise ich auf die vielen Anfragen an das BEV, die trotz Verweis auf die Dringlichkeit wochenlang nicht beantwortet wurden.
Beweis: Schreiben W vom 21.05.2007 (Beilage ./F)
Schreiben W vom 18.06.2007 (Beilage ./G)
E-Mail W vom 03.06.2010 (Beilage ./H)
Da keine Frist im Gesetz angeführt ist, liegt eine völlige Willkür der Behörde bei der Fristsetzung vor, was gesetzwidrig ist. Meines Erachtens ist die gesetzte Frist viel zu kurz gewesen. Überdies wurde von der Behörde auch nicht konkret verlangt, eine Unterscheidung zwischen denjenigen Geräten zu treffen, die ins Ausland verkauft wurden (und damit m. E. nicht mehr der Norm des MEG unterworfen sind) und den im Inland verkauften Geräten.
Da es sich um ein Unterlassungsdelikt handelt, ist eine Bestrafung dann und nur dann gerechtfertigt, wenn ich gegen eine konkret gesetzlich vorgeschriebene Frist verstoßen hätte. Dies liegt aber nicht vor, weil es keine Frist gibt. Es wäre hier der Gesetzgeber gefordert, eine Frist zu bestimmen. Die Frist kann nicht der Willkür der Behörde überlassen werden. Deshalb ist die Bestrafung gesetzwidrig.
Unabhängig davon bin ich ja der Aufforderung des BEV im Wesentlichen nachgekommen. Die Behörde hat alle mir zur Verfügung stehenden Daten erhalten. Die diffuse Behauptung, ich hätte Messgeräte ohne Konformitätsfeststellungsverfahren verkauft, rechtfertigt keine m. E. keine so kurzen Fristen.
Die Marktüberwachung des § 53 MEG kann sich nur auf Österreich beziehen. Eine Weiterleitung der Ergebnisse im Sinne des § 53 Abs. 3 ist zwar zulässig, ist jedoch überhaupt nicht notwendig und stellt ebenfalls eine Kann-Bestimmung dar. Ich habe den Eindruck, dass ich unter 'besonderer Beobachtung' des BEV stehe und mir Dinge unterstellt werden, die nicht zutreffen. Außerdem ist vorweg die Frage klären, ob jede Waage, die verkauft wird, einem Konformitätsfeststellungsverfahren zu unterziehen ist. Theoretisch kann ich ja für meinen eigenen Betrieb eine Waage verwenden. Wenn ich diese Waage nicht in der Öffentlichkeit zum Beweis eines Rechts verwende, um irgendwelche Tatbestände zu beweisen (Gewicht bei Verkauf), dann ist überhaupt fraglich, ob ein derartiges Konformitätsfeststellungsverfahren EU-rechtlich notwendig ist.
Besonders die Herausgabe von Daten über die Empfänger von Lieferungen ist höchst problematisch. Damit will ja das BEV Umsatzdaten der Firma des Einschreiters eruieren und wirtschaftliche Informationen über die 'untersuchte Firma' bekommen, die datenschutzrechtlich sehr problematisch sind. Wenn nämlich die Lieferlisten der Behörde vorliegen, dann besteht die Gefahr, dass andere Konkurrenten in diese Lieferlisten Einsicht nehmen können und dadurch die Marktanteile des jeweils anderen Konkurrenten in Erfahrung bringen bzw. Informationen darüber bekommen können, mit welchen Firmen meine Firma zusammen arbeitet.
Die Marktüberwachung hat aber genau nicht das Ziel, dem BEV genaue Kenntnis von den Marktverhältnissen und Marktsegmenten der jeweiligen Anbieter zu verschaffen. Immer wenn Daten an Behörden weitergegeben werden, besteht die Gefahr, dass diese Daten von Hackern ausspioniert werden und andere Marktteilnehmer Kenntnis von Konkurrenten erhalten. Dass dies jederzeit und immer möglich ist, zeigt auch der Umstand, dass nicht einmal das amerikanische Außenministerium und der CIA von derartigen Hackerangriffen verschont blieben (Stichwort: WikiLeaks).
Insofern ist der Satz des § 53 Abs. 2 'dabei ist jeweils das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel anzuwenden' m. E. so zu interpretieren, dass dann und nur dann Maßnahmen ergriffen werden können und dürfen wenn 'nicht entsprechende Gegenstände am Markt vorgefunden' werden. Dieser Markt kann sich aber nur auf Österreich beziehen, weil das BEV nicht die Befugnis hat, Maßnahmen zu setzen über Gegenstände, die im Ausland vorgefunden wurden.
Die vom BEV geforderte Maßnahme ist deshalb gerade nicht 'das gelindeste Mittel', sondern stellt meines Erachtens eine reine Schikane dar. Wenn das BEV behauptet, dass ihm bekannt sei, dass ich 'Messgeräte ohne Konformitätsfeststellungsverfahren' verkauft hätte, so muss die Behörde konkrete Zahlen, Daten, Fakten vorlegen. Solange dies nicht erfolgt und bloße 'Behauptungen' in den Raum gestellt werden, sind die vom BEV geforderten Maßnahmen nur bürokratisch, sachlich nicht gerechtfertigt und sicherlich unverhältnismäßig.
Ich habe auf das Problem der Geheimhaltung und Weitergabe der Daten an unbefugte Dritte (private Anbieter) verwiesen. Der Hersteller unserer Geräte hat immer wieder von uns verlangt, Sicherungsmaßnahmen zur Geheimhaltung durchzuführen. Wir haben dies auch dem BEV mitgeteilt. Erklärungen über die Art der Geheimhaltung der von mir weiter gegebenen Daten haben wir von der Behörde nicht erhalten. Wir wissen deshalb auch nicht, wie unsere sensiblen Daten vor unbefugtem Gebrauch durch Mitanbieter geschützt werden.
Der bloße Verweis des BEV auf die Beamteneigenschaft ist m. E. zu dürftig und datenschutzrechtlich äußerst bedenklich.
Beweis: E-Mail Firma X vom 06.02.2010 (Beilage ./I)
E-Mail W vom 14.02.2010 (Beilage ./J)
Zusammengefasst wird noch einmal beantragt, das Strafverfahren einzustellen, und zwar im Wesentlichen wegen folgender Umstände:
a) Es ist keine Frist gesetzlich vorgeschrieben, sodass ich auch gegen keine gesetzliche Frist verstoßen haben kann (Unterlassungsdelikt).
b) Das MEG bezieht sich nur auf österreichische, am Markt vorgefundene Geräte und nicht auf mögliche ausländische.
c) Die angeführten Messgeräte des Bautyps 82 comfort des Herstellers X sind nicht durch mich erstmalig in Verkehr gebracht worden im Sinne des § 53 Abs. 1 MEG, sodass es sich nicht um 'nicht entsprechende Gegenstände' im Sinne des § 53 Abs. 2 MEG handelt. Das Begehren auf zusätzliche Informationen ist deshalb von Vorneherein unzulässig sind.
d) Die begehrten Daten sind zum allergrößten Teil der Behörde übermittelt worden, das Beharren auf 'sofortige Übermittlung aller weiteren Daten' und die willkürliche Fristsetzung ist schikanös.
e) Das gestellte Informationsbegehren ist nicht das gelindeste, zum Ziel führende Mittel, sondern dient zumindest implizit dazu, die Marktsituation und die Marktsegmente des Einschreiters zu eruieren; dies ist jedoch datenschutzrechtlich höchst bedenklich, weil andere Zwecke damit verfolgt werden können, die nicht dem Ziel der Marktüberwachung dienen, sondern dem Ziel dienen, Kenntnis über die betriebsinternen und betriebswirtschaftlichen Vorgänge in meinem Unternehmen zu erhalten."
Dieser Berufung beigelegt ist der Schriftverkehr zwischen dem Bw und dem Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen.
3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde die rechtliche und faktische Situation mit dem Bw, dessen Rechtsvertreter und einem Vertreter des BEV eingehend erörtert. Es ergab sich, dass der Bw, wenn auch verspätet, sämtliche von ihm geforderten Informationen übermittelt hatte. Die Verspätung erklärte er mit dem erhöhten Aufwand, der sich aus der mangelnden Evidenthaltung der Seriennummern der ausgelieferten Messgeräte ergab. Mittlerweile habe er ein System eingerichtet, das ihm die sofortige Auskunft über den Status bzw. die künftige Verwendung des Gerätes ermögliche und er versprach, die geforderten Auskünfte in Zukunft ohne Verzögerung zu erteilen. Im hier relevanten Zeitraum sei sich der Bw noch nicht über die Notwendigkeit eines solchen Systems im Klaren gewesen. Deshalb sei die Zuordnung der Seriennummern zu den Kunden nicht sofort greifbar gewesen.
Im Hinblick auf diese Darlegung erklärte der Vertreter des BEV, dass die Erteilung einer Ermahnung aus seiner Sicht ausreichend sei. Bei Erteilung einer Ermahnung könne man dem Versprechen des künftigen rechtskonformen Verhaltens des Bw vertrauen. Der Bw erklärte sich mit dieser Vorgangsweise für einverstanden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Da dieser übereinstimmenden Sicht der Parteien keine rechtlichen Gründe entgegenstehen, war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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