VwSen-550580/27/Wim/Bu

Linz, 15.11.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende Dr. Ilse Klempt, Berichter Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der x, vertreten durch x Rechtsanwälte, x, x, x, x, x, vom 15.9.2011 auf Nichtig­erklärung der Ausscheidensentscheidung sowie über die Anträge in bzw. nach der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass die Zuschlagserteilung nicht erfolge  oder den Zuschlag an sie zu erteilen oder die Ausschreibung aufzuheben und produktneutal neu auszuschreiben, betreffend das Vorhaben "Musiktheater x, Paket 8/2 Audio-Video", nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.10.2011 zu Recht erkannt:

 

      Den Anträgen wird keine Folge gegeben.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 4, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 idgF iVm §§ 19, 20, 122, 123, 126 und 129 Abs.1 Z7 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006 BGBl. I Nr. 17/2006 idgF.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angeführten Nachprüfungsantrag wurde das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin bekämpft und dazu zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die Voraussetzungen für ein Ausscheiden nicht vorliegen würden, weil nicht ansatzweise ersichtlich sei, dass die Auftraggeberin eine im Sinne der Bestimmungen der EU-Richtlinie 71/305 wie auch im § 122 des Bundesvergabegesetzes vorgesehene Prüfung aller Bieter vorgenommen habe. Nach der Systematik der Richtlinie würden im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages die Prüfung der Eignung der Unternehmer für die Ausführung der zu vergebenden Arbeiten einerseits und der Zuschlag des Auftrages andererseits zwei verschiedene Vorgänge darstellen, die auch unterschiedlichen Regelungen unterworfen seien. Die Nichtvornahme des Prüfungsschrittes eins führe nicht nur zur Anfechtbarkeit des Zuschlages, sondern auch des Ausscheidens des Angebotes. Es sei nichts ersichtlich, dass die Auftraggeberin geprüft habe, ob die Bieter befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer seien.

 

Weiters wurde die Richtigkeit der Angebotsprüfung bestritten, insbesondere dass in einzelnen Leistungspositionen keine Gleichwertigkeit in Bezug auf die Leistungsbeschreibung bestehe. Dies sei nicht ausreichend begründet worden. Insbesondere würden die mit einem roten Punkt gekennzeichneten als nicht erfüllt bzw. nicht gegeben vorgenommenen Bewertungen in der Angebotsprüfung bestritten. Nach den Vergabebedingungen müsse die Gleichwertigkeit insbesondere in optischer und funktioneller Hinsicht gegeben sein und würde ihr Angebot diese Anforderung erfüllen.

 

Der Ausschreibungstext sei nicht herstellerneutral formuliert worden sondern auf das Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zugeschnitten worden. Dies würde auch das Ausscheiden der preislich drei bestgereihten Bieter bestätigen. Weiters würde für das Ausscheiden keine ausreichende Interessensabwägung vorliegen.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Auftraggeberin am Nachprüfungs­ver­fahren beteiligt.

 

2.1. Mit Stellungnahme vom 22.9.2011 wurde von der Auftraggeberin zusammengefasst nach Schilderung des Sachverhaltes über den Ablauf des Vergabeverfahrens im Wesentlichen vorgebracht, dass die Antragstellerin inner­halb der offenen Frist lediglich die Ausscheidensentscheidung und nicht die Zuschlagsentscheidung angefochten habe, obwohl beide gesondert anfechtbaren Entscheidungen hätten angefochten werden können, bzw. müssen. Eine Nichtigerklärung des Ausscheidens durch den Unabhängigen Verwaltungssenat würde die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin nicht beseitigen und wäre daher eine Rechtswidrigkeit des Ausscheidens für den Ausgang des Vergabeverfahrens von nicht wesentlichem Einfluss im Sinne des § 7 Abs. 1 Z2 Oö. VergRSG. Der Umstand, dass die Zuschlagsentscheidung nicht angefochten worden sei, spreche auch zweifellos gegen einen drohenden Schaden bzw. ein Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss im Sinne der §§ 3 Abs. 1 und 5 Abs. 1 Z3 Oö. VergRSG. Auch die fehlende beantragte einstweilige Verfügung spreche gegen das Interesse der Antragstellerin auf Auftragserhalt. Weiters gehe aus dem Nachprüfungsantrag nicht hervor in welchem Recht sich die Antrag­stellerin als verletzt erachte.

 

Im gegenständlichen Fall wäre ein Ausscheiden der Antragstellerin auch wegen unzulässiger Vorarbeiten gemäß § 20 Abs. 5 BVergG vorzunehmen. Der Umstand, dass der bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen maßgeblich beteiligte Mitarbeiter noch im Zuge des laufenden Vergabeverfahrens zur Antragstellerin gewechselt habe, erfülle zweifellos den Anschein einer Wettbe­werbs­verfälschung, da nicht auszuschließen sei, dass die Antragstellerin gegenüber ihren Mitbewerbern über einen Vorteil verfüge. Die Antragstellerin wäre daher aus dem Verfahren auszuschließen bzw. deren Angebot auszuscheiden gewesen und fehle es ihr daher an der Antragslegitimation.

 

Im gegenständlichen Fall sei eine umfangreiche Angebotsprüfung durch sachverständige Angebotsprüfer durchgeführt worden, in der festgestellt worden sei, dass das Angebot der Antragstellerin nicht den von der Auftraggeberin in der Ausschreibung festgelegten technischen Kriterien entspreche. Ungeachtet der von den deutschen Angebotsprüfern in ihren Prüfberichten verwendeten Terminologie stehe damit fest, dass das Angebot der Antragstellerin mangels Ausschreibungskonformität auszuscheiden war. Die von den Prüfern festgestellte fehlende "Gleichwertigkeit" des Angebotes gegenüber den Mindestanforderungen sei daher im Sinne des Verständnisses der Angebotsprüfer auf die ausge­schriebene Leistung bzw. die Leistungsbeschreibung zu beziehen.

 

Die behauptete unterlassene Prüfung der Eignung der präsumtiven Zuschlags­empfängerin erweise sich als verfehlt und sei im Übrigen für den Ausgang des gegenständlichen Verfahrens irrelevant, weil selbst eine unterlassene Eignungs­prüfung am Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin nichts ändern würde.

 

Dem Vorwurf der Antragstellerin, dass auch, wenn in der Ausschreibungs­unterlage kein Leitprodukt angeben sei, ersichtlich sei, dass es sich um das Fabrikat x handle, werde entgegengehalten, dass sehr wohl Leitprodukte in einzelnen Positionen enthalten seien und es allein Sache der Auftraggeberin sei, den Leistungsgegenstand festzulegen. Bei Fragen zum Auftragsgegenstand könnte eine schriftliche Bieteranfrage an die Auftraggeberin gestellt werden. Weiters stelle die Ausschreibung eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers dar, die mangels fristgerechter Anfechtung durch die Antragstellerin in Kenntnis des Leistungsgegenstandes bestandsfest geworden und dem gesamten weiteren Verfahren zur Grunde zu legen sei. Weiters hätten wohl auch Produkte im Sortiment der Antragstellerin, die in der Ausschreibung festgelegten insbesondere technischen Kriterien erfüllt, seien aber von dieser wohl aus Preisgründen im gegenständlichen Verfahren nicht ange­boten worden.

 

2.2. Mit schriftlicher Äußerung der Antragstellerin vom 17.10.2011 wurde in Erwiderung zum Schriftsatz der Auftraggeberin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die im Zuge des Aufklärungsverfahrens von der Antragstellerin ausgefüllten technischen Aufklärungen während der Angebots­prüfung geändert worden seien und in dieser Form und nicht wie im Original der Angebotsprüfung zu Grunde gelegt worden seien und somit der Verdacht der Manipulation erzeugt werde.

 

Grundsätzlich würde auch ihr bloß auf das Ausscheiden beschränkter Nach­prüfungs­antrag Berechtigung finden und zulässig sein, da die Zuschlags­ent­scheidung noch von einer anderen Bieterin angefochten worden sei und von dieser auch ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt worden sei, sodass eine Zuschlagserteilung nicht erfolgen könne.

 

Die Auftraggeberin habe nicht ausgeführt, worin der Anschein einer Wettbewerbs­verfälschung durch den Wechsel eines Mitarbeiters zu ihr zu sehen sein sollte. Dieser Anschein sei auch durch die Begründung des Ausscheidens widerlegt. Der Fall, dass ein Mitarbeiter des Bieters zur Auftraggeberin wechsle, liege hier nicht vor, sodass insgesamt der Wechsel des Arbeitnehmers ihr eher zum Nachteil gereiche, was aber nicht zum Verlust der Aktivlegimitation führe.

 

Die Auftraggeberin sei auf die betreffend die Ausschreibungskonformität des Angebotes angeführten Gründe nicht eingegangen. Die Antragstellerin sei korrekt allen Anforderungen zur Aufklärung nachgekommen und sei die funktionelle Gleichwertigkeit ihres Angebotes zu 100% gegeben. Die Ausscheidens­entscheidung sei nicht ausreichend begründet. Es wurde Akteneinsicht in vollem Umfang beantragt.

 

Mit weiterem Schriftsatz vom 17. Oktober 2011 wurden neben der Anzeige des Vertretungsverhältnisses von x Rechtsanwälte noch weitere Unterlagen zu den Behauptungen der unzulässigen Korrektur der Aufklärung der Antragstellerin vorgelegt.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.10.2011, in der unter Einbeziehung der Parteien, ihrer Vertreter und durch die Einvernahme von an der Angebotsprüfung beteiligten Personen als Zeugen eine umfassende Erörterung der Sachlage erfolgte. Dabei wurde auch der Nachprüfungsantrag der preislich drittgereihten Bieterin gegen die ihr mitgeteilte Aus­scheidungs- und Zuschlags­­entscheidung der Auftraggeberin behandelt.

 

3.2.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde von der Antragstellerin noch zusätzlich ergänzend zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass der zu ihr gewechselte Mitarbeiter Herr x bei ihr seit 1. April 2011 beschäftigt sei und auch für die konkrete Ausschreibung mit untergeordneten nichtselbstständigen Tätigkeiten, die er vom technischen Leiter des Unternehmens angeordnet bekommen habe, beauftragt worden sei. Es liege kein Fall vor, wo ein Arbeitnehmer des Bieters zum Auftraggeber gewechselt habe. In der Verhandlung habe sich kein substanzieller Anschein für eine Wettbewerbs­verzerrung ergeben.

 

Der konkrete Firmenwortlaut des Unternehmens sei "x". Diese Eintragung ins Firmenbuch sei heuer erfolgt und zwar noch vor der Angebotslegung. Bei allen Nachweisen und Steuerbescheinigungen im Angebot sei dieser Firmenwortlaut angeführt und auch in der beigelegten Handels­registerbescheinigung. Auch die Unterschrift im Angebot stamme von Herrn x als Einzelunternehmer.

 

Die Ausschreibung, sei nicht angefochten worden, weil nur die optische und funktionelle Gleichwertigkeit verlangt worden sei und diese das Angebot der Antragstellerin erfülle. Würde man sklavisch jedem Wortlaut des Leistungs­verzeichnisses folgen, wäre man auf das Produkt x reduziert und käme dies einer Wettbewerbsbeschränkung gleich.

 

Grundsätzlich wurde zugestanden, dass beim Livebetrieb Schieberegler beim Bedienen des Mischpultes Vorteile bieten, da relativ viele Kanaleinstellungen dem direkten Zugriff unterliegen. Dies habe aber keinen Einfluss auf die Technologie.

 

Beim angebotenen Saalmischpult sei kein Parallelbetrieb möglich. Dieser sei auch nicht dezidiert gefordert worden. Funktionell würde auch das angebotene Produkt die Anforderungen erfüllen.

 

Zur Anforderung in der Position 01.01.02.02 0 "Digitales Mischpult (Saal)" mit der Formulierung: "Es ist eine Bedienoberfläche vorgesehen, das auf die digitale Hauptkonsole für den temporären Einsatz innerhalb des Zuschauerraums zu Proben- oder Einrichtungszwecken oder für den Fall, dass der Bediener eine begrenzte Anzahl an Kanälen aus dem Zuschauerraum heraus abmischt, zugreift." woraus sich eindeutig ein Parallelbetrieb des Saalmischpultes mit dem Hauptmischpult ergebe, hat sich die Antragstellerin der Stimme enthalten. Auch dazu, dass mit dem angebotenen Produkt der Parallelbetrieb nicht funktioniere. Die angeführte Position sei keinesfalls als Parallelbetrieb ausgeschrieben worden.

 

Im Leistungsverzeichnis auf Seite 109 sei ein Trittschallfilter mit direkt wählbaren Frequenzen 40 Hz, 60 Hz, 80 Hz verlangt worden. Das angebotene Produkt könne über mehrere Bedienschritte auch diese Anforderung erfüllen und habe somit die gleiche Funktion.

 

Im Schlussvorbringen wurde hilfsweise der Antrag gestellt, dass die Zuschlags­erteilung nicht erfolge. Weiters wurde der Antrag auf volle Akteneinsicht gestellt, dass heißt auch auf die geschwärzten Bereiche, die die Antragstellerin bisher nicht zur Verfügung gestellt bekommen habe. Darüberhinaus wurde der Antrag auf Kosten- und Gebührenersatz gestellt.

Weiters wurde vorgebracht, dass das Leistungsverzeichnis geschätzt so in etwa 1000 Positionen umfasse, wobei nach Angaben der Antragstellerin ca. in 20 Punkten technisch unterschritten wurde, jedoch optisch und funktional erfülle das Angebot die Voraussetzungen der Gleichwertigkeit.

Die Firma x hätte das Produkt x nicht anbieten können, weil sich in solchen Fällen immer die präsumtive Zuschlagsempfängerin aufstelle und ein Angebot lege, das in etwa 20% bis 25% unterhalb des Preises liege. Das heißt, es werde in etwa ein Preisvorteil von ca. 25% gewährt. Somit liege eine Verletzung der produktneutralen Ausschreibung vor und sei dies auch evident.

3.2.2. Mit weiterer Eingabe der Antragstellerin vom 20.10.2011 wurde beantragt den Zuschlag an die Firma x zu erteilen, hilfsweise ein Sachverständigengutachten zur Frage einzuholen, ob das Angebot in optischer und funktioneller Hinsicht der Ausschreibung entspreche und ausschreibungsgerecht sei und somit insbesondere gleichwertig zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

 

Weiters wurde beantragt die Ausschreibung aufzuheben und produktneutal neu auszuschreiben.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass nach den Kriterien der Ausschreibung das Angebot der Antragstellerin funktional und optisch die Gleichwertigkeit erzielen würde. Das angenommene Unterschreiten von ca. zwanzig technischen Details bezogen auf rund tausend Anforderungen hindere die erreichte funktionale Gleichwertigkeit des Angebotes nicht. Im Zuge der Angebotsprüfung sei die funktionale Gleichwertigkeit nicht geprüft worden, sondern einzig und allein auf technische Unterschreitungen abgestellt worden.

Es liege keine produktneutrale Ausschreibung vor, sondern sei diese auf das Fabrikat der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zugeschnitten. Dies würde einen rechtswidrigen Wettbewerbsverstoß darstellen. Insbesondere seien die Produkte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht frei am Markt verfügbar. Die Antragstellerin habe für ein anderes Projekt bei der Firma x ein Angebot über Produkte angefordert, welches von der nunmehrigen präsumtiven Zuschlagsempfängerin erstellt wurde. Daraus ergebe sich, dass diese gleichzeitig am Markt auftrete und genau die Preise kenne, die an die Wettbewerber gegeben würden.

 

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

3.3.1. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist das Bauvorhaben „Musiktheater x; Paket 8/2 - Audio/Video“. Da die gegenständlichen bühnentechnischen Audio/Videoanlagen (samt elektronischer Ausstattung und Anlagen der Infrastruktur) fest eingebaut werden, handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens überschreitet den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert. Für das Vergabeverfahren gelten daher die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 für den Ober­schwellen­bereich. Die gegenständliche Ausschreibung ist als Los der gesamten Bauleistung erfolgt.

 

Auftraggeberin ist die x GmbH. Diese ist 100%ige Tochter der x GmbH, diese ist wiederum 100%ige Tochter der x GmbH, welche wiederum in 100%igem Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Die Durchführung des Vergabeverfahrens erfolgte durch die mit der Projektsteuerung betraute xgesellschaft mbH, x.

 

3.3.2. Die gegenständlichen Bauleistungen wurden am 25. März 2011 zu GZ 2011/S 59-095432 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union und in der Amtlichen Linzer Zeitung am 22. März 2011 bekanntgemacht. Entsprechend den Ausschreibungsunterlagen wurde zur Vergabe der gegen­ständlichen Leistungen das offene Verfahren gewählt. Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis (Billigstbieterprinzip). Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 16.5.2011.

 

Die Antragstellerin ist ein Einzelunternehmen und als Firma x (=eingetragener Kaufmann) im deutschen Firmenregister eingetragen. Sie hat die Ausschreibung nicht angefochten und auch nicht vor Angebotsabgabe eine Bieteranfrage hinsichtlich produktspezifischer Leistungs­festlegung gestellt.

 

Die öffentliche Angebotsöffnung fand am 16. Mai 2011 statt. Die eingegangenen Angebote wurden im Sinne des § 118 BVergG 2006 verlesen. Die Antragstellerin hat fristgerecht nur ein Hauptangebot zum Bruttopreis von 4,030.193,89 Euro gelegt und lag damit preislich an zweiter Stelle. Ein gesondertes Abänderungs­angebot wurde nicht erstattet.

Die präsumtive Zuschlags­empfängerin x GmbH, x, x, x, legte ein Angebot zum Bruttopreis von 4,404.350,83 Euro und lag damit preislich an vierter Stelle.

Neben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hat auch eine weitere Bieterin Produkte der Marke x angeboten.

 

3.3.3. Im Angebotsschreiben wurde im Feld "Rechtsgültige Fertigung des Bieters" der Stempelaufdruck "x" mit Adresse, Tel. u. Fax-Nummer sowie E-Mail und Webadresse aufgebracht und von Herrn x persönlich unterschrieben. In den dem Angebot angeschlossenen Nachweisen Handels­registerbescheinigung und Bonitätsauskunft ist der Firmenwortlaut "x" angeführt.

 

Punkt 4. des Angebotsschreibens der Ausschreibung lautet: „Erklärung gemäß § 106 Abs.7 BVergG: Für den Fall, dass die von mir/uns in den Bieterlücken ausgeschriebenen Erzeugnisse die Kriterien der Gleichwertigkeit nicht erfüllen, gilt das in der Ausschreibung als Beispiel angeführte Erzeugnis als angeboten.“. In der Folge finden sich über dem Klammerausdruck „Zutreffendes ankreuzen“ die Kästchen „Ja“ und „Nein“. Von der Antragstellerin wurde in ihrem Angebot diese Bieterlückenerklärung mit "Ja" bestätigt.

 

Nach Position 00.11. Z und 00.11.09 CZ der Vergabebestimmungen sind Alternativangebote nicht zulässig. Bezüglich Abänderungsangeboten finden sich in der Ausschreibung keinerlei Festlegungen.

 

Position 00.11.31 Z der Vergabebestimmungen lautet:

"Grundsätzlich sind alle im LV angeführten Produkte als beispielhafte Be­schreibungen zu betrachten.

Angebotene Produkte (angebotenes Produkt oder Erzeugnis: ….................) sind in den jeweiligen Bieterlücken einzutragen.

Bei Angebot von Alternativprodukten hat der Bieter die Qualitätsgleichwertigkeit nachzuweisen. Die Gleichwertigkeit muss insbesondere in optischer und funktioneller Hinsicht gegeben sein.

Falls der Nachweis der Qualitätsgleichwertigkeit nicht erbracht wird, gelten die ausgeschriebenen beispielhaften Produkte als angeboten, sofern das Angebot eine Erklärung nach § 106 Abs.7 BVergG enthält (siehe hiezu Punkt 4 des Angebotsschreibens!). Falls keine solche Erklärung vorgelegt wird, ist das Angebot auszuscheiden, falls das angebotene Erzeugnis nicht gleichwertig ist.“

Die einmal von einem Bieter getroffene Wahl eines Herstellers ist für gleichartige Anlagenteile durchwegs beizubehalten. Es sind nur jene Erzeugnisse anzubieten, für die ein zuverlässiger und prompter Wartungs- und Servicedienst gegeben ist."

 

Position 01.01.03.03 0 des Leistungsverzeichnisses lautet: „Audio-PC als Apple Mac Pro mit 2,66 GHz Dual-Core Intel Xenon Prozessoren". Gleiche Angaben finden sich auch in den Pos. 02.01.05.03 0 und 06.01.02.39 0.

 

In der zweiten Nachsendung zur Ausschreibung vom 9. Mai 2011 auf die Frage zur Pos. 01.01.06 0 Z um Bekanntgabe der Leittypen für die Positionen der Leistungsgruppe „Mikrofone drahtgebunden“ lautete die Antwort u.a. „Fabrikat/Typ: Shure SM58 ....“.

 

In Position 01.03.04.00 0 zum Videoaufnahme- und abspielequipment auf Seite 266 des LV findet sich die Formulierung "Mediaserver (Hippotizer HD oder gleichwertig)".

 

3.3.4. In der Position 01.01.02.00 0 "Digitale Mischpulte Ausführungs­beschreibung" finden sich unter lt. F die Formulierungen: "Als Saalmischpult sind weiter Mischpulteinheiten mobil einbindbar, die es gestatten den Probenbetrieb und das Einrichten der Beschallung vom Zuschauerraum aus vorzunehmen. Weiterhin muss es möglich sein, eine Vorstellung von einem Regieplatz im Zuschauerraum aus auszusteuern.

Das erfordert, dass alle Mischpultfunktionen inklusive aller Audioparameter vom Saalmischpult aus gesteuert werden können. Das Saalmischpult muss Fernbedienelemente für die Tonträger und Wechselsprechverbindungen ein­schließlich Einsprechen in den Saal enthalten.

Die Anbindung des Tochterpults an das Hauptregiepult soll über LWL (=Lichtwellenleiter) erfolgen."

In der Position 01.01.02.02 0 "Digitales Mischpult (Saal)" ist die Formulierung enthalten: "Es ist eine Bedienoberfläche vorgesehen, das auf die digitale Hauptkonsole für den temporären Einsatz innerhalb des Zuschauerraums zu Proben- oder Einrichtungszwecken oder für den Fall, dass der Bediener eine begrenzte Anzahl an Kanälen, aus dem Zuschauerraum heraus abmischt, zugreift.". Zur Frage, ob dies als Parallelbetrieb zu werten ist, enthielt sich die Antragstellerin hier der Stimme. Sie gestand zu, dass die von ihr zu diesen Positionen angebotenen Produkte keinen vollständigen Parallelbetrieb (das heißt, dass wenn im Saalmischpult Regler verschoben werden, diese auch im Zentralmischpult gleichzeitig verschoben werden oder umgekehrt) bieten.

In Pos. 01.01.04.00 0 "Zentrales Audionetzwerk (Technische Beschreibung)" wurde im Leistungsverzeichnis auf Seite 109 unten zu den geforderten technischen Daten der Einzelbaugruppen unter Pkt. 2. ein 4-kanaliger Hochpegel-Leitungseingang mit A/D Wandler mit bestimmten Merkmalen verlangt. Auf Seite 110 wird dazu ein Dynamikbereich > 132 dB (A) verlangt. Hinsichtlich des geforderten Wertes hat eine Überrechnung ergeben, dass dieser Wert nicht erreicht werden kann. In der Anfragebeantwortung, dem sogen. Bieterrücklauf hat auch die Antragstellerin selbst diesen Punkt mit 0-rot bewertet, das heißt als nicht erfüllt.

Auf Seite 111 oben unter Pkt. 7. wurde dazu ein digitaler Signalprozessor gefordert in dem Signalprozessorbaugruppen vorhanden sein müssen, die frei routbar jedem Eingang oder Ausgang zugeordnet werden können. Von der Antragstellerin wurde dazu auch selbst angeführt, dass diese Baugruppen den einzelnen Mischpulten fix zugeordnet sind und nicht bloß zuortbar sind und der Signalprozessor einzelnen Ein- und Ausgängen fest zugeordnet ist.

Im LV auf Seite 118 für die Position 01.01.04.10 0 "Audio-Router und Mischpultzentraleinheit" wurde ein zentraler Router als Sternverteiler für das digitale Audionetz gefordert. Das angebotene Produkt der Firma x kann nicht direkt auf verschiedene Teile zugreifen, sondern nur über Routing, das heißt bestimmte Einstellungen. Eine Gesamteinheit in Form des Sternverteilers, die hier einen Zugang auf alle Komponenten relativ leicht ermöglicht, ist hier nicht gegeben. Seitens der Antragstellerin wurde bestätigt, dass ein Sternverteiler ausgeschrieben wurde, es wurde aber eine dezentrale Verteilung angeboten.

In den vorangeführten Positionen sind keine ausdrücklichen Produkte angeführt.

3.3.5. Mit der Prüfung der Eignung der Bieter und der Angebote im Rahmen von Vergabeverfahren hat die Auftraggeberin die mit der Planung Bühnentechnik beauftragte x, x, x (nachfolgend „x“) beauftragt, welche sich dazu der sachverständigen x AG, x, x (im Folgenden „x“), bedient hat. Bei x haben x und Herr x von der Niederlassung der x in x bzw. der x GmbH, x, x, eine vollinhaltliche und umfassende Prüfung der vier billigsten Angebote durchgeführt. Die angebotsprüfende Stelle hat auch das Leistungsverzeichnis der Ausschreibung erstellt, wobei mit Schreiben vom 7.4.2011 bzw. 9.5.2011 zwei Nachsendungen an alle Bieter erfolgten.

 

Mit E-Mail vom 23.6.2011 wurde unter dem Betreff „Technische Aufklärung des Angebotsinhaltes“ eine Excel-Tabellenvorlage übermittelt, welche Anforderungen der Leistungsbeschreibung einschließlich der technischen Ausführungsbe­schreibungen in Kurzform auflistet, wobei ersucht wurde, jede Zeile der Erfülltspalte mit Kennung 0, 1 oder 2 zu versehen, wobei 0 „nicht erfüllt/nicht angegeben“, 1 „Einschränkungen als gleichwertig angegeben“ und 2 „erfüllt vollständig die Anforderungen“ bedeutete. Überdies war 0 rot, 1 gelb und 2 grün gekennzeichnet. Weiters war es möglich, hier in einer Spalte erläuternde Bemerkungen anzuführen. Mit E-Mail vom 28. Juni 2011 wurde von der Auftraggeberin dieses Verzeichnis rückübermittelt, wobei von der Antragstellerin im Bieterrücklauf die Mehrzahl der Anforderungen mit 2-grün, ein geringerer Teil mit 1-gelb und vier mit 0-rot gekennzeichnet wurden.

 

Im Rahmen der ersten Angebotsprüfung wurden diese Bewertungen fach­technisch korrigiert, bezeichnet als "Vergleichsangaben fachtechnisch korrigiert" und hier Einträge entsprechend dem Prüfergebnis abgeändert, entfernt und auch Kommentare hinzugefügt.

Für die Punkte "Pult-Bedienoberfläche, kanalbezogen mind. 11 Inkremental­geber-Doppelkombinationen" und die darunter befindliche Beschreibung "Pult-Bedienoberfläche, kanalbezogen alternativ vergleichbare Anzahl von Bediengebern" waren dies zwei Fragen. Bei der bewerteten Liste finden sich hier beide Formulierungen mit "oder" verbunden. Grundsätzlich wurde als Antwort von der Antragstellerin hier für diese beiden Punkte 2-grün angegeben. In der Angebotsbewertung findet sich hier ein roter und ein grüner Eintrag und kein Trennstrich mehr zwischen den beiden Angaben.

Zur Position 01.01.01.04.100 "Audio-Router und Mischpultzentraleinheit" wurden in der Antwort alle Punkte als erfüllt angeführt, jedoch Kommentare dazugefügt. In der überarbeiteten Version sind diese Kommentare nicht mehr so angeführt und sind auch die Bewertungen teilweise auf 0-rot bzw. 1-gelb umgeändert worden.

Die fachtechnisch korrigierte Einzelauswertung wurde nach Bekanntgabe der Ausscheidungsentscheidung über Anforderung der Antrag­stellerin gemeinsam mit dem eigentlichen Prüfbericht am 12.9.2011 übermittelt.

Bei der ersten Angebotsprüfung wurde in Punkt 6 als Prüfergebnis festgehalten, dass in einzelnen Leistungspositionen keine Gleichwertigkeit in Bezug auf die Leistungsbeschreibung besteht. Als Abschluss findet sich die Formulierung: "Somit hat auch dieses Angebot in Anlehnung an § 129 Abs. 1 Satz 7 BVergG auszuscheiden, da es fachtechnisch somit mängelbehaftet erscheint und dieser Mangel nicht durch Anwendung von § 106 Abs. 7 BVergG behoben werden kann, da in der Leistungsbeschreibung keine Erzeugnisnennung, z.B. mit Angabe von Fabrikat und Typ, ergänzt durch den Zusatz "oder gleichwertig" erfolgt ist.“

 

Die Angebotsprüfung wurde schließlich im Auftrag der Auftraggeberin zusätzlich von der Bühnenplanung x GmbH, x, x (im Folgenden „Büro x“; zuständiger Bearbeiter: Herr x), überprüft. Dazu wurden von der Auftraggeberin sämtliche dafür maßgeblichen Vergabe­unterlagen zur Verfügung gestellt und auch die Prüfberichte der Firma x. Weiters auch eine Liste des Bieterrücklaufs als auch die überarbeitete, fachtechnisch korrigierte Liste von x. In beiden Fällen wurde nur eine Zusammenfassung, das heißt eine Übersicht, die alle vier Bieter enthält, übermittelt. Die Originalbieterrückläufe standen dabei nicht zur Verfügung.

Auch diese zweite Beurteilung hat das Prüfergebnis bestätigt.

 

3.3.6. Der Angebotsprüfer x hat Elektro­technik studiert und hat sich dann später auf Akustik spezialisiert, hat auch promoviert und besitzt eine Hochschullehrer­berechtigung an der Hochschule für Film und Fernsehen in x. Seit ca. zwanzig Jahren prüft er auch Leistungsverzeichnisse. Herr x hat nach dem Erlernen eines Handwerks eine Ausbildung zu einem staatlich geprüften Techniker gemacht und ist seit ca. zwölf Jahren im Büro x in der Bühnenplanung tätig. Er ist dort unter anderem verantwortlich für die Planung von Beleuchtungsanlagen, Tonanlagen und Video. Im Rahmen seiner Tätigkeit kommt es des Öfteren vor, dass er im Rahmen von Ausschreibungen Angebote prüft.

Beide Prüfer sind zueinander unabhängig.

Herr x war bis 8.3.2011 bei der Fa. x beschäftigt und hat zunächst die Anforderungen der Auftraggeberin erhoben und in der Folge bis zu seinem Ausscheiden einen Großteil des gegenständlichen Leistungsverzeichnisses erstellt. Mit 1.4.2011 ist er beruflich zur Antragstellerin gewechselt und hat dort unter anderem auch für die konkrete Angebotserstellung im Auftrag des technischen Leiters Herrn x Angebote eingeholt und kalkulatorische Berechnungen erstellt. Die Produkte für welche er Angebote einholen sollte, wurden ihm durch Herrn x vorgegeben. Für untergeordnete Produkte, wie zum Beispiel Videokameras, Versatzkästen, Kabel und diverses Zubehör hat er selbstständig aufgrund des Leistungsverzeichnisses Produkte gesucht und Angebote eingeholt.

 

3.3.7. Mit Faxbrief vom 06. September 2011 hat die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 mangels Ausschreibungskonformität ausgeschieden wird und der x GmbH, x als Billigstbieterin der Zuschlag mit einer Vergabesumme von brutto 4,404.350,83 Euro erteilt werden soll.

Als Begründung wurde angeführt, dass bei diversen Positionen die Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte gegenüber den Mindestan­forderungen der Ausschreibung durch den Bieter nicht nachgewiesen werden konnte, insbesondere für das angebotene Mischpult mit Audionetzwerk, bei welchem nach fachtechnischer Prüfung auf den Wortlaut der Leistungs­beschreibung bezogen, festgestellt werden musste, dass erhebliche Unterschiede bestehen und damit die Erfüllung der in der Ausschreibung festgelegten Kriterien für das angebotene Produkt nicht vollständig nachgewiesen werden konnte.

 

Neben der Antragstellerin hat auch die drittgereihte Bieterin betreffend ihre Ausscheidensentscheidung einen fristgerechten Nachprüfungsantrag eingebracht.

 

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Vergabeunterlagen sowie aus den durchaus glaubwürdigen, in sich schlüssigen und für den Unabhängigen Verwaltungssenat auch verständlichen Aussagen der angebotsprüfenden Zeugen x sowie Herrn x vom Büro x. Beide Angebotsprüfer haben sich von ihrer Ausbildung her als fachkundig für die Angebotsprüfung erwiesen. Sie sind lange Zeit in diesem Bereich tätig und sowohl mit Ausschreibungen als auch Angebotsprüfungen laufend im gegenständlichen Leistungsgegenstand befasst. Sie sind zueinander unabhängig und haben beide Prüfungen im Wesentlichen das übereinstimmende Ergebnis, insbesondere hinsichtlich der vorangeführten Punkte des Angebotes der Antragstellerin ergeben. Die Prüfergebnisse wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung umfassend erörtert und wurden auch von der Antragstellerin nicht entkräftet, sondern hat sie zum Teil auch selbst zugestanden, die technisch geforderten Anforderungen vom Wortlaut her nicht erfüllt zu haben.

Die Beteiligung von Herrn x bei der LV- und Angebotserstellung ergibt sich aus seiner glaubwürdigen Zeugenaussage in Verbindung mit den nicht widersprüchlichen Angaben seines Vorgesetzten bei der Antragstellerin Herrn x. Die Aussagen wurden in der mündlichen Verhandlung auch von niemandem in Zweifel gezogen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art.127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiters die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Die Auftraggeberin ist 100%ige Tochter der x GmbH, diese ist wiederum 100%ige Tochter der x GmbH, welche wiederum in 100%igem Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Sie stellt als Unternehmen im Sinne des Art.127 Abs.3 B-VG einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

4.2. Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemein­schafts­recht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Rechten verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Die Antragslegitimation der Bieterin ergibt sich aus dem Umstand, dass auch für die drittgereihte Bieterin eine Ausscheidensentscheidung getroffen wurde und von dieser ebenfalls ein Nachprüfungsantrag gestellt wurde, in dem auch die Zuschlagsentscheidung angefochten wurde, und eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, in der bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längsten bis 16.11.2011 (das ist sogar ein Tag nach Ablauf der Entscheidungsfrist betreffend die Antragstellerin) die Erteilung des Zuschlages untersagt wurde. Davon profitiert auch die Antragstellerin, da sie mangels der Möglichkeit der Zuschlagserteilung bei Durchdringen ihres Antrages eine Chance auf den Zuschlag hätte und somit eine sie betreffende Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss wäre.

 

Dadurch, dass das Angebot von Herrn x als Einzelunternehmer persönlich unterschrieben wurde, liegt eine rechtsgültige Fertigung vor und ist aus den dem Angebot angeschlossenen Nachweisen Handelsregisterbe­scheinigung und Bonitätsauskunft auch der vollständige Firmenwortlaut x zu ersehen. Es liegt somit ein zivilrechtlich verbindliches Angebot vor.

 

4.3. Gemäß § 17 Abs.3 AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, soweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würden. Als solche berechtigte Interessen gelten der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen.

 

Dem Antrag auf volle Akteneinsicht, dass heißt auch auf die geschwärzten Bereiche, die die Antragstellerin bisher nicht zur Verfügung gestellt bekommen hat, kann, da es sich dabei um die Bereiche handelt, die ausschließlich andere Bieter und deren Angebote betreffen und Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten, nicht entsprochen werden.

4.4. Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 sind im offenen Verfahren die Ausschreibung, sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist, das Ausscheiden des Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlags­entscheidung gesondert anfechtbar.

Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschafts­rechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbe­handlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 20 Abs.5 BVergG 2006 sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundene Unternehmen, soweit dadurch ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabever­fahren um die Leistung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.

Nach § 81 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden, Alternativangebote zulassen. Nach § 82 Abs.1 leg.cit. sind, sofern der Auftraggeber in der Ausschreibung nicht anderes festlegt, Abänderungsangebote zulässig. Soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, sind Abänderungsangebote nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

Gemäß § 95 Abs.1 BVergG 2006 kann die Beschreibung der Leistung wahlweise konstruktiv oder funktional erfolgen. Nach Abs.2 leg.cit. sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung die Leistungen nach zu erbringenden Teilleistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern. Nach Abs.3 werden bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung die Leistungen als Aufgabenstellung durch Festlegung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen beschrieben.

Gemäß § 96 Abs.1 BVergG 2006 sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, durch Modelle, Proben, Muster und dgl. zu ergänzen.

Nach § 98 Abs.7 und 8 BVergG 2006 sind bei ausnahmsweiser Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses (wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann) in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Behandlung der Gleichwertigkeit sind in der Beschreibung der Leistung anzugeben. Nach § 106 Abs. 7 BVergG 2006 hat den Nachweis der Gleich­wertigkeit der Bieter zu führen. Die in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele angeführten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die freien Zeilen des LV eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat.

Gemäß § 122 BVergG 2006 ist die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hiefür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Gemäß § 123 Abs.1 BVergG 2006 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien, wobei gemäß Abs.2 Z5 im Einzelnen zu prüfen ist, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

 

Gemäß § 126 Abs.1 BVergG 2006 ist, sofern sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung ergeben oder Mängel festgestellt werden, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen.

 

Gemäß § 129 Abs.1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung u.a. folgende Angebote auszuscheiden:

Z7  den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte oder unvollständige, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote oder Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte und unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind.

Gemäß Abs.3 hat der Auftraggeber den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.

 

Soweit sich die Antragstellerin in ihrem Vorbringen auf EU-Regelungen bezieht, ist auszuführen, dass diese in den von ihr angezogenen Bereichen vollständig in das BVergG 2006 innerstaatlich umgesetzt wurden, sodass auf diese im Folgenden nicht mehr gesondert eingegangen wird.

 

4.5. Nach dem System des BVergG der gesondert anfechtbaren Entscheidungen - hier relevant der Ausschreibung, des Ausscheidens eines Angebotes und der Zuschlagsentscheidung - können bestimmte Festlegungen des Auftraggebers nur innerhalb bestimmter Fristen angefochten werden. Dadurch wird das Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Erfolgt keine frist­gerechte Anfechtung, so werden alle vorangegangenen Teile des Vergabe­verfahrens bestandskräftig.

Dies trifft auch im gegenständlichen Fall zu. Da die Antragstellerin erst ihr Ausscheiden angefochten hat, sind die Ausschreibung und die darin gemachten Festlegungen auch hinsichtlich der Produktauswahl und der technischen Spezifikationen bestandskräftig und muss sie diese gegen sich gelten lassen. Es waren somit exakt diese Spezifikationen zu erfüllen. Dabei ist es auch unerheblich, ob es sich um eine auf ein spezielles Produkt oder einen speziellen Hersteller zugeschnittene Leistungsanforderung handelt. Überdies hat auch eine weitere Bieterin wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin Produkte des Fabrikates x angeboten. Überdies ist es keine Wettbewerbsverzerrung, wenn ein Unternehmen, das selbst Hersteller eines Produktes ist oder Nahebeziehungen zu diesem hat einerseits selbst anbietet und andererseits auch als Lieferant für Drittbieter auftritt. Dabei ist es auch nicht verwerflich, wenn es dabei allfällige Kostenvorteile und das Wissen über Handels- und Marktpreise nützt.

 

Hätte die Antragstellerin zu den inhaltlichen Anforderungen Bedenken gehabt, so hätte allenfalls vor Angebotsabgabe eine diesbezügliche Bieteranfrage gestellt werden können und wäre die Ausschreibung anzufechten gewesen. Sie hat aber beides unterlassen. Falls sie sich hier auf bloße eigene Interpretationen und Rechtsanschauungen verlässt, so erfolgt dies auf ihr eigenes Risiko.

 

4.6. In der gegenständlichen Ausschreibung waren keine Alternativangebote zugelassen, auch Abänderungsangebote sind nicht gelegt worden, sodass im konkreten Fall eine Prüfung, ob das Angebot als solches gleichwertig ist nicht zu erfolgen hatte, sondern die Prüfung nur hinsichtlich der Ausschreibungs­kon­formität des Angebotes vorzunehmen war.

 

4.7. Hinsichtlich der fachlichen Kompetenz einer sachverständigen Prüfung durch die eingesetzten Prüfer bestehen aus Sicht des unabhängigen Verwaltungs­senates keine Bedenken. So waren die eingesetzten Prüfer durchaus fachkundig und lag die Tätigkeit in ihrem üblichen langjährigen Tätigkeitsbereich. Darüber hinaus wurde sogar eine Nachprüfung des Prüfberichtes durch einen ebensolch versierten mit der ersten Angebotsprüfung und Erstellung des LV nicht befassten Prüfer vorgenommen. Anhaltspunkte für eine Abhängigkeit oder ein besonderes Naheverhältnis der beiden einvernommenen Prüfer zueinander oder zur prä­sumtiven Zuschlagsempfängerin haben sich im Verfahren nicht gezeigt. Somit wurden die Vorgaben des § 122 BVergG 2006 erfüllt.

 

Die Prüfergebnisse wurden auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zumindest für die unter 3.3.4. angeführten Positionen für den Unabhängigen Verwaltungssenat verständlich und nachvollziehbar erläutert, sodass keine zusätzliche Angebotsprüfung und die Beiziehung von weiteren Sachverständigen erforderlich waren.

 

Die Antragstellerin hat zum Teil in eigenen Angaben im sog. Bieterrücklauf selbst hier Abweichungen zugestanden, die sie natürlich gegen sich gelten lassen muss. Dass es sich dabei um eine Aufklärung iSd BVergG handelt, erschließt sich schon aus dem Text der übersendeten Tabellen in denen hier "von technischer Aufklärung" gesprochen wurde.

Die vorgenommen Abänderungen in der fachtechnisch korrigierten Zusammen­führung des Bieterrücklaufes sind als Ergebnisse der Angebotsprüfung zulässig und basieren auf der fachlichen Beurteilung der Angebotsprüfer. Auch dass dem Zweitprüfer Herrn x nicht die Originalbieterrückläufe zur Verfügung standen, ändert nichts am Prüfergebnis, da dieser nach seinen Angaben nochmals die Ausschreibungskonformität geprüft hat und ihm dabei u.a. auch eine Zusammenführung der Originalbieterrückläufe zur Verfügung stand. Es war überdies nur eine Überprüfung der bereits erfolgten Angebotsprüfung und stellt eine zusätzliche fachliche Bestätigung dar.

 

4.8. Die Angebotsprüfung hat zumindest für die unter 3.3.4. angeführten Positionen des Angebotes der Antragstellerin ergeben, dass keine aus­schreibungs­­konformen Produkte angeboten wurden, die den geforderten technischen Spezifikationen entsprechen. In diesen Positionen sind auch keine Leitprodukte genannt, sodass hiezu auch keine Gleichwertigkeitsprüfung vorzunehmen war.

 

Einer Auslegung, wonach mangels Leitprodukten in einem solchen Fall generell sich die Gleichwertigkeit auf die ausgeschriebenen Produkteigenschaften und somit die technischen Spezifikationen bezieht, kann seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht gefolgt werden, da dies weder in der Systematik und Struktur des BVergG noch im wörtlichen Gesetzeswortlaut gedeckt ist. Eine solche Auslegung würde die Regelungen hinsichtlich der Leistungsbeschreibung insbesondere der technischen Spezifikationen geradezu ad absurdum führen. So erlaubt das Gesetz sogar nur in Ausnahmefällen die Nennung von Leitprodukten und damit eine Gleichwertigkeitsprüfung. Würde man dieser Anschauung folgen, so wäre eine solche aber praktisch der Regelfall.

Im Übrigen sind im gesamten LV sehr wohl einzelne Leitprodukte angeführt, wie in 3.3.3. beschrieben, wodurch für die Formulierungen hinsichtlich Gleichwertigkeit in der Ausschreibung eine Sinnerfüllung und ein Konnex entsteht und diese sich daher auch nur auf diese ausdrücklich angeführten Leitprodukte und nicht auf die gesamten in der Ausschreibung gestellten An­forderungen beziehen.

 

Die insbesondere verlangte funktionale und optische Gleichwertigkeit in Position 00.11.31 Z der Vergabebestimmungen gilt nur für die in der Ausschreibung explizit angeführten Leitprodukte und nicht für die gesamte Ausschreibung. Doch ist auch diese Formulierung im Gesamtzusammenhang mit den Inhalten und Formulierungen der gesamten Ausschreibung für einen objektiven verständigen Bieter wohl so zu verstehen, dass damit nur der besondere Aspekt der funktionalen und optischen Komponenten der Gleichwertigkeit hervorgehoben werden sollte, aber natürlich auch den rein technischen Parametern entsprochen werden muss. Aber wie bereits ausgeführt kommt dieser Abschnitt für die behandelten Abweichungen gar nicht zur Anwendung.

 

Damit ist in der Gesamtzusammenschau auch für einen objektiven verständigen Bieter der Regelungsinhalt klar und zeigt sich auch kein Ansatz für eine Auslegung im Zweifel zugunsten der Antragstellerin.

 

Wenn im Prüfbericht zum Angebot der Antragstellerin davon gesprochen wird, dass in einzelnen Leistungspositionen keine Gleichwertigkeit in Bezug auf die Leistungsbeschreibung besteht, so bedeutet dies nicht, dass inhaltlich eine Gleichwertigkeitsprüfung vorgenommen wurde, sondern die angebotenen Produkte als nicht ausschreibungskonform angesehen wurden.

 

Auch die Abschlussformulierung des Prüfberichtes: "Somit hat auch dieses Angebot in Anlehnung an § 129 Abs. 1 Satz 7 BVergG auszuscheiden, da es fachtechnisch somit mängelbehaftet erscheint und dieser Mangel nicht durch Anwendung von § 106 Abs. 7 BVergG behoben werden kann, da in der Leistungsbeschreibung keine Erzeugnisnennung, z.B. mit Angabe von Fabrikat und Typ, ergänzt durch den Zusatz "oder gleichwertig" erfolgt ist." bestätigt den Umstand, dass gerade keine Gleichwertigkeitsprüfung durch die Angebotsprüfer vorgenommen wurde. Wenn in der Begründung der Ausscheidens­entscheidung ausgeführt wurde, dass "bei diversen Positionen die Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte gegenüber den Mindestan­forderungen der Ausschreibung durch den Bieter nicht nachgewiesen werden konnte, insbesondere für das angebotene Mischpult mit Audionetzwerk, bei welchem nach fachtechnischer Prüfung auf den Wortlaut der Leistungsbeschreibung bezogen, festgestellt werden musste, dass erhebliche Unterschiede bestehen und damit die Erfüllung in der Ausschreibung festgelegter Kriterien für das angebotene Produkt nicht vollständig nachgewiesen werden konnte", so ist dies zwar keine exakte rechtliche Formulierung, bringt aber in der Gesamtzusammenschau auch für einen verständigen Bieter zum Ausdruck, dass kein ausschreibungs­konformes Angebot vorgelegen hat, zumal ja eine Gleichwertigkeitsprüfung nur bei Leitprodukten vorgesehen ist. Durch diese Erklärung und auch die über Aufforderung fristgerechte Übersendung des Prüfberichtes samt fachlich korrigiertem Bieterrücklauf war die Antragstellerin keinesfalls an der Stellung eines begründeten Nachprüfungsantrages gehindert, wie auch ihre Ausführungen in diesem zeigen.

 

Durch die obigen Ausführungen erübrigt sich auch ein Sachverständigen­gutachten zur Frage einzuholen, ob das Angebot in optischer und funktioneller Hinsicht der Ausschreibung entspreche.

 

4.9. Eine weitere Aufklärung vor der Mitteilung der Ausscheidensentscheidung war nicht erforderlich, da für eine solche im Sinne des § 126 Abs.1 BVergG 2006 keine weiteren Unklarheiten mehr vorlagen, sondern die fehlende Aus­schreibungs­konformität schon klar ersichtlich war.

 

4.10. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass seitens der Auftraggeberin aufgrund der bestandskräftigen Ausschreibung eine ordnungsgemäße Angebots­prüfung erfolgt ist, mit dem Ergebnis, dass zumindest bezüglich der unter 3.3.4. angeführten Positionen das Angebot der Antragstellerin mangels Ausschreibungs­konformität auszuscheiden war. Die Grundsätze des § 19 Abs.1 BVergG 2006 wurden diesbezüglich eingehalten. Schon aufgrund dieser Verfahrens­ergebnisse war die Entscheidung klar und es erübrigt sich ein Eingehen auf weitere Punkte. Daher sind auch die geäußerten Vorbehalte hinsichtlich einer unvollständigen Angebotsprüfung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin z.B. hinsichtlich ihrer Eignung nicht mehr relevant und ist darauf nicht näher einzugehen. Im Übrigen erweisen sie sich auch als unzutreffend.

 

4.11. Ein Ausscheidungsgrund bezüglich der Tätigkeiten von Herrn x im liegt nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates gerade noch nicht vor. So liegt zwar in seinen Tätigkeiten der Erstellung von Großteilen des Leistungsverzeichnisses und seinem Wechsel zur Antragstellerin während laufender Angebotsfrist eine mittelbare Beteiligung der Antragstellerin an der Erarbeitung von Angebotsunterlagen vor.

 

Dass ein Arbeitnehmer des Bieters zum Auftraggeber wechselt ist keine unbedingte Voraussetzung für die Rechtsfolgen des § 20 Abs.5 BVergG 2006.

 

Dadurch, dass Herr x aber erst nach Beendigung seiner Tätigkeit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen zur Antragstellerin gewechselt hat, konnte diese die Ausschreibungsbedingungen nicht mehr in einem für sie günstigen Sinne beeinflussen.

 

Schon nach dem Gesetzeswortlaut des § 20 Abs.5 BVergG ist eine bloße Gefährdung oder Beeinträchtigung des Wettbewerbes nicht ausreichend, sondern wird dezidiert der Ausschluss des Wettbewerbes verlangt.

Dass entsprechend seinem Wissensvorsprung andere Bieter als die Antragstellerin keine Chance auf den Zuschlag hätten, kann schon aufgrund der Ergebnisse dieses Vergabenachprüfungsverfahrens ausgeschlossen werden. Da er nur untergeordnete Arbeiten bei der Angebotserstellung verrichtet hat und offenbar auch nutzbringendes Wissen über die Auslegung des Leistungs­verzeichnisses nicht weitergegeben hat, ist im speziellen Einzelfall hier die Schwelle des Wettbewerbsausschlusses nicht erreicht worden. Auch ist durch das Vorliegen einer detaillierten konstruktiven Leistungsbeschreibung kein besonderer Wettbewerbsvorsprung gegeben, zumal allen Bietern die gleichen Unterlagen einschließlich zweier Nachsendungen, an denen Herr x keinesfalls mehr mitgewirkt hat, für die Angebotserstellung zur Verfügung standen. Auch die Angebotsfrist von nahezu zwei Monaten und damit auch die Möglichkeit innerhalb dieser Frist Bieteranfragen bei Unklarheiten zu stellen, relativiert einen allfälligen Informationsvorsprung.

 

Wenngleich durch die Gesamtumstände durchaus eine schiefe Optik entstanden ist, reicht diese aus den oben angeführten Gründen nicht für ein Ausscheiden des Angebotes gemäß § 129 Abs.1 Z1 BVergG 2006 aus.

 

4.12. Die Anträge in bzw. nach der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass die Zuschlagserteilung nicht erfolge oder den Zuschlag an sie zu erteilen oder die Ausschreibung aufzuheben und produktneutal neu auszuschreiben, sind sofern sie sich gegen die Zuschlagsentscheidung oder Ausschreibung richten gemäß § 4 Oö VergRSG 2006 als verspätet, falls sie sich tatsächlich gegen die Zuschlagserteilung richten bzw. eine positive Zuschlagserteilung oder eine Neuausschreibung begehren als unzulässig, da im Gesetz nicht vorgesehen, zurückzuweisen.

 

4.13. Da somit das Ausscheiden zu Recht erfolgt ist, hat die Antragstellerin somit nicht einmal teilweise obsiegt und wurde auch nicht klaglos gestellt. Daher kommt auch ein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren iSd § 23 Abs.1 und 2 Oö. VergRSG nicht in Betracht.

 

Da aber die gegenständliche Ausschreibung als Los eines gesamten Bauauftrages erfolgt ist, sind gemäß § 22 Abs. 2 Oö. VergRSG nur die Pauschalgebühren für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten. Daher werden der Antragstellerin 50% der von ihr geleisteten Pauschalgebühren rücküberwiesen.

 

5. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 90,70 Euro angefallen, welche binnen 14 Tagen auf das Konto bei der x, IBAN x, BIC x, Empfänger: x, einzuzahlen sind.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Klempt