VwSen-240851/3/Gf/Mu

Linz, 14.11.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der x gegen das aus Anlass einer Übertretung des Tabakgesetzes ergangene Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7. September 2011, Zl. 25255/2011, zu Recht:

I. Der Berufung wird stattgegeben und das angefochtene Straf­erkenntnis aufgehoben.

       II. Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7. September 2011, Zl. 25255/2011, wurde über die Rechtsmittelwerberin eine Geldstrafe in einer Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 30 Euro) verhängt, weil sie es als Gewerbeinhaberin und Betreiberin
ihres Gastlokals in Linz, welches eine Gesamtfläche von ca. 100 m² aufweise und nur aus einem Raum bestehe, zu verantworten habe, dass sie am 18. Juni 2011 ihr Personal nicht in geeigneter Weise darüber informiert und dahin angewiesen gewesen habe, Rauchern und Raucherinnen das Rauchen zu verbieten bzw. auch sonst auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen habe; somit habe sie nicht dafür Sorge getragen, dass Gäste trotz des bestehenden generellen Rauchver­botes nicht rauchen, da ein Gast am 18. Juni 2011 um 00:20 Uhr im Lokal beim Rauchen beobachtet worden sei; zudem seien im Lokal Aschenbecher aufgestellt gewesen. Daher habe sie eine Übertretung des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3 und § 13a Abs. 1 Z. 1 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 120/2008 (im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb sie nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die der Beschwerdeführerin angelastete Tat auf Grund der vom Erhebungsdienst der belangten Behörde durchge­führten Ermittlungen als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen. Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihr am 15. September 2011 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 28. September 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin führt die Rechtsmittelwerberin aus, dass ihr Lokal nicht nur aus einem, sondern vielmehr aus zwei Räumen bestehe und zudem über eine räumlich getrennte Nichtraucherzone verfüge.

Ergänzend dazu hat die Beschwerdeführerin am 10. November 2011 entsprechende Lichtbildaufnahmen von beiden Räumen vorgelegt.

Aus diesen Gründen wird – erschließbar – die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Stadt Linz zu Zl. 25255/2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3, § 13a Abs. 1 Z. 1 und § 13c Abs. 2 Z. 4 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes nicht dafür Sorge trägt, dass in Räumen dieses Betriebes, die der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienen, soweit nicht gemäß § 13a Abs. 2 bis Abs. 4 TabakG eine Ausnahme vom Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird.

Als derartige Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können u.a. nach § 13a Abs. 2 TabakG in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränke an Gäste geeignete Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet
werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der
Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird; dabei muss jedoch der für die Verab­reichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

3.2. Im vorliegenden Fall wurde der Rechtsmittelwerberin angelastet, dass sie es als Gewerbeinhaberin und Betreiberin ihres Gastlokals in Linz, "welches eine
Gesamtfläche von ca. 100 m² aufweist und nur aus einem Raum besteht", zu verantworten habe, dass dort am 18. Juni 2011 gegen die Bestimmungen des TabakG verstoßen worden sei.

Aus dem vorgelegten erstbehördlichen Akt (vgl. den Kontrollbericht vom 20. Juni 2011, Zl. 25255/2011) geht in diesem Zusammenhang hervor, dass bei dem von Erhebungsorganen der Erstbehörde am 18. Juni 2011 vorgenommenen Ortsaugenschein festgestellt worden sei, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Betrieb (nur) um ein "Ein-Raum-Lokal mit einer Größe von ca. 100m² mit ca. 50 Verabreichungsplätzen" gehandelt habe.

Dem gegenüber ergibt sich aus den von der Berufungswerberin vorgelegten Lichtbildaufnahmen zweifelsfrei, dass es sich im gegenständlichen Fall um ein Lokal mit (zumindest) zwei der Verabreichung von Getränken dienenden Räumen handelt; zudem ist aufgrund der optischen Erscheinung (Decken, Böden, Einrichtung, etc.) auszuschließen, dass die Rechtsmittelwerberin einen dieser beiden Räume erst nach der behördlichen Kontrolle hergestellt hätte.

Davon ausgehend ist es aber offensichtlich nicht von vornherein ausgeschlossen, dass im gegenständlichen Fall eine der Ausnahmebestimmungen des § 13a Abs. 2 bis 4 TabakG zum Tragen gekommen wäre. Indem dieser Aspekt gänzlich ungeprüft blieb, hat die belangte Behörde damit der Beschwerdeführerin im Ergebnis spruchmäßig ein Tat angelastet, die sie so nicht begangen hat.

3.4. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG schon aus diesem Grund stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

Eine Einstellung des Strafverfahrens war hingegen im Hinblick auf die derzeit noch offene Verfolgungsverjährungsfrist nicht zu verfügen; ob und in welchem Umfang das Verfahren weitergeführt wird, hat vielmehr die belangte Behörde aus eigenem zu beurteilen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Rechtsmittelwerberin nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten
Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f