VwSen-301107/3/Gf/Mu

Linz, 07.11.2011

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mit­glied Dr. Grof über die Berufung der X, vertreten durch RA X, X, X, gegen den die Einziehung von Geräten nach dem Glücksspielgesetz anordnenden Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 20. September 2011, Zl. Pol96-37-2011, zu Recht:

 

Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen wird.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 2 AVG.

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 20. September 2011, Zl. Pol96-37-2011, wurden gemäß § 54 Abs. 1 und Abs. 2 des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 76/2011 (im Folgenden: GSpG), jene fünf näher bezeichneten, bereits am 14. März 2011 von Organen der Finanzpolizei in einem Lokal in X vorläufig beschlagnahmten und in der Folge mit Bescheid der belangten Behörde vom 7. April 2011, Zl. Pol96-37-2011, (endgültig) als beschlagnahmt erklärten Glücksspielgeräte nunmehr auch mit der Rechtsfolge eingezogen, dass dadurch "das Eigentum an diesen Geräten auf den Bund übergeht"; ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung wurde jedoch nicht ausgesprochen.

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Glücksspielmonopol des Bundes mit den betreffenden Gegenständen bereits fortgesetzt verletzt worden sei, weshalb die Anordnung der Einziehung zur Verhinderung von weiteren Eingriffen dringend geboten gewesen sei. Als verantwort­ungsbewusster Unternehmer hätte der Rechtsmittelwerber erkennen müssen, dass diese Glücksspielautomaten schon auf Grund ihrer Konstruktionsweise der Begehung einer mit Einziehung bedrohten Verwaltungsübertretung dienen würden und deshalb die Gefahr bestehe, dass diese immer wieder in verbotener Weise zur Aufstellung gelangen können.

 

1.2. Gegen diesen ihm am 23. September 2011 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 28. September 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post
gegebene Berufung.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass der
Beschlagnahme kein Sachverständiger beigezogen worden sei, wobei darüber hinaus auch nicht feststehe, ob sich die belangte Behörde insoweit überhaupt zulässigerweise auf das GSpG habe stützen können oder nicht vielmehr landesrechtliche Vorschriften hätte anwenden müssen; denn bei den beschlagnahmten Geräten handle es sich nicht um Glücksspiel-, sondern vielmehr jeweils um Geschicklichkeitsapparate. Außerdem sei sowohl die Ermittlung des entscheidungswesent­lichen Sachverhalts unvollständig geblieben als auch die Begründung des angefochtenen Bescheides nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden. Weiters habe sich die belangte Behörde auch nicht ausreichend mit der Frage der Geringfügigkeit i.S.d. § 54 Abs. 1 GSpG aus­einandergesetzt. Ob eine Einziehung im gegenständlichen Fall in zulässiger Weise habe durchgeführt werden können, könne somit anhand der Bescheidbegründung nicht entsprechend nachvollzogen werden.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. Pol96-37-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 2 Z. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Nach § 67a zweiter Satz AVG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall (nicht durch eine Kammer, sondern) durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und
Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

3.1.1. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. in § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele u.a. dann nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie einerseits nicht in Form einer Ausspielung sowie andererseits bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt werden.

 

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

 

Werden hingegen im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs. 2 GSpG nicht mehr um "geringe Beträge" (i.S.d. § 4 Abs. 1 GSpG), sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 StGB zurücktritt.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 und 2 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig; eine derartige Einziehung ist mit einem selbständigen Bescheid zu verfügen.

 

In den Gesetzesmaterialien (vgl. BlgNR 657, 24. GP, S. 9) wird dazu näher ausgeführt:

 

"Die Einziehung wird als selbstständige verwaltungsbehördliche Verfügung ausgestaltet, die losgelöst von einem Strafverfahren durch eigenständigen Bescheid auszusprechen ist, wenn der Eingriff ins Glücksspielmonopol nicht nur geringfügig war. Die Schwere des Eingriffes wird dabei beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand oder des Ausmaßes der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs. 2 zu ermitteln sein. Ein Zusammenhang mit dem Strafverfahren besteht nicht. § 54 ist vielmehr ein behördliches Sicherungsmittel, um weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol und dadurch das Setzen weiterer Anreize zu einem Spiel ohne entsprechenden begleitenden Spielerschutz zu verhindern. Die Zuständigkeit zu ihrer Verfügung liegt bei den Bezirksverwaltungsbehörden. Sie ist auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden zu verfügen. Durch den neuen Abs. 4 wird klargestellt, dass die Bestimmung des Abs. 1 auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände gilt."

 

 

3.1.2. Insgesamt folgt daraus für den gegenständlichen Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

3.1.3. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

3.1.4. Soweit es den Sprengel des Bundeslandes Oberösterreich betrifft, bestand eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen zum Vorfallszeitpunkt noch nicht; denn das Oö. Glücksspielautomatengesetz, LGBl.Nr. 35/2011 (im Folgenden: OöGSpAG), ist gemäß dessen Art. III Abs. 1 erst am 5. Mai 2011 in Kraft getreten. Da im Zuge des Berufungsverfahrens jedoch zudem zu beurteilen ist, ob sich die Beschlagnahme auch zum Entscheidungszeitpunkt noch als rechtmäßig erweist, ist die dementsprechende Änderung der Rechtsgrundlage sohin nunmehr mit zu berücksichtigen.

 

Daneben ist zu beachten, dass die GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 nach
§ 60 Abs. 25 GSpG grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (14. März 2011) – in Kraft getreten ist und gemäß § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG solche Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, (längstens) bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) weiter betrieben werden dürfen.

 

Daher stellt(e) sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 bis zum 4. Mai 2011 bzw. seit dem 5. Mai 2011 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz, LGBl.Nr. 106/2007 (im Folgenden: OöSpAppWG), i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG vorlag noch eine solche gemäß den §§ 3 ff oder den §§ 8 ff OöGSpAG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes
bilde(te)n.

 

(Erst) Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, S. 3).

 

3.2. Im gegenständlichen Fall wurde die vorläufige Beschlagnahme der Glücksspielautomaten – dass es sich hier um solche i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde von fachkundigen Prüforganen bereits im Zuge der vorläufigen Beschlagnahme festgestellt und vom Beschwerdeführer in der Folge auch nicht substantiell (und erst recht nicht auf gleicher fachlicher Ebene, nämlich durch Vorlage eines entsprechenden Gegengutachtens) bestritten – nach dem Inkraft­treten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 am 19. August 2010, nämlich am 14. März 2011 vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage (s.o., 3.1.4.) bereits maßgeblich war.

 

Dass der Rechtsmittelwerber aber über eine sich entweder auf das GSpG oder auf das OöSpAppWG i.V.m. § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG oder auf die §§ 3 ff bzw. die §§ 8 ff OöGSpAG gründende Konzession oder Bewilligung verfügen würde, hat er weder selbst vorgebracht noch haben sich im Ermittlungsverfahren hierfür entsprechende Anhaltspunkte ergeben.

 

Damit lag – und liegt (vgl. z.B. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes – dass nämlich im gegenständlichen Fall jedenfalls eine Ausspielung i.S.d § 2 Abs. 1 GSpG stattfand, kann schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil der Beschwerdeführer als Unternehmer i.S.d. weit gefassten Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 2 GSpG anderen die Teilnahme an Glücksspielen zugänglich gemacht hat – sowie darüber hinaus auch offensichtlich eine Gefahr dahin vor, dass mit den in Beschlag genommenen Geräten auch in Hinkunft gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werden könnte, wenn diese nicht eingezogen werden.

 

3.3. Allerdings findet sich weder in dem angefochtenen Bescheid noch in dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt ein Hinweis darauf, dass bzw. inwieweit der Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG nicht bloß geringfügig i.S.d. § 54 Abs. 1 letzter Satz GSpG war.

 

In diesem Zusammenhang geht jedoch auch aus den Gesetzesmaterialien (vgl. oben, 3.1.1.) zweifelsfrei hervor, dass sich der Einziehungsbescheid auf dementsprechende Fakten (wie z.B. den geschätzten Umsatz oder das Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen des § 4 Abs. 2 i. V.m. § 5 GSpG) stützen können muss, die auch in der Begründung entsprechend nachvollziehbar darzustellen sind.

 

Insoweit erweist sich daher im gegenständlichen Fall die auf § 54 GSpG gegründete Einziehung der Glücksspielautomaten des Beschwerdeführers als rechtswidrig.

 

3.4. Da die Gesetzesmaterialien zudem explizit darauf abstellen, dass die Zuständigkeit zur Verfügung der Einziehung (nicht bei den lediglich als Organe der Rechtmäßigkeitskontrolle fungierenden Unabhängigen Verwaltungssenaten, sondern vielmehr) bei den (die Verwaltung führenden) Bezirksverwaltungsbehörden liegt (vgl. 657 BlgNR, 24. GP, S. 9), war daher der vorliegenden Berufung insgesamt gemäß § 66 Abs. 2 AVG insoweit stattzugeben, als der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Entscheidung an die belange Behörde zurückzuverweisen war.

 

Weil mit dem angefochtenen Bescheid weder ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung gemäß § 64 Abs. 2 AVG ausgesprochen wurde (was ebenfalls in die Richtung deutet, dass der mit den eingezogenen Gegenständen in das Glücksspielmonopol vorgenommene eingriff bloß "geringfügig" war) noch eine § 39 Abs. 6 VStG vergleichbare Sonderbestimmung existiert bzw. in § 54 GSpG Derartiges angeordnet ist, kam der vorliegenden Berufung sohin aufschiebende Wirkung zu, sodass die spruchmäßige Anordnung, dass "das Eigentum an diesen Geräten auf den Bund übergeht", (jedenfalls bislang) leerläuft.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

1.         

Dr.  G r o f

Rechtssatz:

 

VwSen-301107/3/Gf/Mu vom 7. November 2011

 

§ 52 Abs. 1 GSpG; § 54 Abs. 1 GSpG; § 66 Abs. 2 AVG

 

* Aufhebung und Zurückverweisung, wenn sich weder im angefochtenen Bescheid noch in dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt ein Hinweis darauf findet, dass bzw. inwieweit der Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG nicht bloß geringfügig i.S.d. § 54 Abs. 1 letzter Satz GSpG war, denn in diesem Zusammenhang geht aus den Gesetzesmaterialien (vgl. 657 BlgNR, 24. GP, S. 9) einerseits zweifelsfrei hervor, dass sich der Einziehungsbescheid auf dementsprechende Fakten (wie z.B. den geschätzten Umsatz oder das Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen des § 4 Abs. 2 i. V.m. § 5 GSpG) stützen können muss, die auch in der Begründung entsprechend nachvollziehbar darzustellen sind; andererseits stellen diese zudem explizit darauf ab, dass die Zuständigkeit zur Verfügung der Einziehung (nicht bei den lediglich als Organe der Rechtmäßigkeitskontrolle fungierenden Unabhängigen Verwaltungssenaten, sondern vielmehr) bei den (die Verwaltung führenden) Bezirksverwaltungsbehörden liegt;

 

* Weil mit dem angefochtenen Bescheid weder ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung gemäß § 64 Abs. 2 AVG ausgesprochen wurde (was ebenfalls in die Richtung deutet, dass der mit den eingezogenen Gegenständen in das Glücksspielmonopol vorgenommene eingriff bloß "geringfügig" war) noch eine § 39 Abs. 6 VStG vergleichbare Sonderbestimmung existiert bzw. in § 54 GSpG Derartiges angeordnet ist, kam der vorliegenden Berufung sohin aufschiebende Wirkung zu, sodass die spruchmäßige Anordnung, dass "das Eigentum an diesen Geräten auf den Bund übergeht", (jedenfalls bislang) leerläuft.

 

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 22. August 2012, Zl.: 2012/17/0323-6