Linz, 09.11.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Indien, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 16. November 2010, AZ.: Sich40-766-2008, betreffend die Verhängung eines auf 5 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
The appeal is allowed and the decision opposed is reversed without substitution.
legal basis:
§ 66 par. 4 in conjunction with § 67a par. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungs-verfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1.1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 16. November 2010, AZ.: Sich40-766-2008, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 60 Abs. 1, 2 Z. 8 und 11, iVm. §§ 73, 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt und gleichgehend gemäß § 64 Abs. 2 AVG einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen.
Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw, ein Staatsangehöriger von Indien, über einen gültigen portugiesischen Aufenthaltstitel verfüge. Gegen ihn bestehe eine rechtskräftige und durchsetzbare Ausweisung des Asylgerichtshofes vom 14. April 2010. Am 14. Juni 2010 habe er einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung beschränkt gemäß § 44 Abs. 3 NAG gestellt. Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz sei dem Bw mitgeteilt worden, dass dieser Antrag zurückzuweisen sein werde.
Der Bw habe angegeben, nach dem rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahren im Juni 2010 freiwillig das Bundesgebiet verlassen zu haben und nach Portugal ausgereist zu sein. Dort hätten ihm Kollegen bei der Beschaffung eines portugiesischen Aufenthaltstitels geholfen. Er habe sich in Lissabon einen indischen Reisepass ausstellen lassen, wohne in Portugal in einer Mietwohnung, arbeite in einer Autoreparaturwerkstätte und verdiene monatlich 500 Euro netto.
Am 18. Oktober 2010 sei der Bw von Portugal zunächst nach München geflogen und halte sich seit 19. Oktober 2010 ohne besondere Bewilligung gemäß § 73 FPG in Österreich auf. Aufgrund der asylrechtlichen Ausweisung vom 14. April 2010 hätte der Bw 18 Monate nicht ins Bundesgebiet einreisen dürfen. Der Bw habe angegeben, sich aufgrund Urlaubs in Österreich aufzuhalten und dazu noch Kontakte im Rahmen seines Kleintransportergewerbes zu pflegen. Dem Bw sei nicht bewusst gewesen, dass er aufgrund der asylrechtlichen Ausweisung nicht ins österreichische Bundesgebiet habe einreisen dürfen.
Am 4. November 2010 sei der Bw von Beamten der KIAB im Autohaus X in X beim Einfahren in die Waschstraße mit einem PKW dieser Firma beobachtet worden. Er habe angegeben, an diesem Tag mit einem auf die Firma X (mit Sitz in X) zugelassenen PKW von X aus nach X gefahren zu sein, um zur Firma X Reinigungsmittel zu bringen und dort auch das Auto zu waschen. Er wohne seit 19. Oktober 2010 in einer 25 m² großen Wohnung und sei auch polizeilich gemeldet. Den Geschäftsführer der X, Herrn X, kenne er von seinem früheren Aufenthalt in Österreich und könne in der besagten Wohnung, die ua. Herrn X gehöre, gratis wohnen. Im Auftrag des Herrn X habe er die Reinigungsmittel nach X gebracht. Mit Herrn X habe er auch die Gründung einer gemeinsamen Firma in Portugal im nächsten Jahr besprochen. Der Bw sei sich nicht bewusst gewesen, dass er für diese Tätigkeit eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung oder einen österreichischen Aufenthaltstitel benötigt hätte, weshalb er illegal beschäftigt gewesen sei.
Gegen den Bw sei am 4. November 2010 das gelindere Mittel zur Sicherung der Abschiebung bzw. zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes mit täglicher Meldepflicht angeordnet worden.
In der niederschriftlichen Einvernahme vor der belangten Behörde vom 8. November 2010 sei der Bw über die Einleitung des Aufenthaltsverbotsverfahrens in Kenntnis gesetzt worden und habe angegeben, rund 400 Euro an Bargeld zu besitzen.
Die belangte Behörde stellt weiters fest, dass sich der Bw aufgrund der illegalen Beschäftigung und der illegalen Einreise nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Insbesondere verfüge er über kein Visum nach § 73 FPG, das ihm die Einreise innerhalb von 18 Monaten nach der asylrechtlichen Ausweisung vom 14. April 2010 gestatten würde. Aus diesem Grund sei § 60 Abs. 2 Z. 11 FPG einschlägig. Das Aufenthaltsverbot stütze sich aber auch auf § 60 Abs. 2 Z. 8, da der Bw einer illegalen Beschäftigung nachgegangen sei.
Das Verhalten des Bw stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar; es sei auch anzunehmen, dass der Bw weiterhin die österreichischen Rechtsvorschriften missachten werde.
Zu den persönlichen Verhältnissen des Bw führt die belangte Behörde ua. aus, dass er volljährig, ledig und für keine Personen im Bundesgebiet sorgepflichtig sei. Ein Familienleben in Österreich könne nicht erkannt werden. In Portugal, wo der Bw über eine Mietwohnung verfüge, sei er auch unselbständig erwerbstätig. Aufgrund seines früheren Aufenthalts im Bundesgebiet könne von einer gewissen sozialen Integration gesprochen werden, die jedoch durch die Verstöße gegen die heimische Rechtsordnung geschmälert werde. Eine Interessensabwägung im Sinne des § 66 FPG bzw. Art. 8 EMRK falle jedenfalls zu Gunsten der öffentlichen Interessen aus.
Hinsichtlich der Gültigkeitsdauer stellt die belangte Behörde fest, dass ein 5-jähriges Aufenthaltsverbot angemessen und erforderlich sei, um den Bw von der Begehung weiterer Verstöße dieser Art abzuhalten.
Ohne nähere Begründung erachtet die belangte Behörde die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung wegen Gefahr im Verzug als erforderlich.
1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 23. November 2010.
Eingangs wird gerügt, dass dem Bw im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme am 8. November keine klare Frist zur Stellungnahme eingeräumt worden sei, weshalb diese Frist wohl mit 14 Tagen zu bemessen sei. Der angefochtene Bescheid sei jedoch noch vor Ablauf dieser Frist ergangen, weshalb die Verletzung von Verfahrensvorschriften moniert werde.
Der Bw habe sich stets an sämtliche Vorgaben der österreichischen Behörden gehalten und wäre einem Auftrag zur freiwilligen Ausreise jedenfalls gefolgt.
Besonders wird darauf hingewiesen, dass er am 19. November 2010 für den 24. November 2010 einen Flug von Salzburg nach Lissabon buchte und somit bereit war Österreich freiwillig zu verlassen. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sei also völlig übereilt erfolgt.
Weiters habe die Erstbehörde keine entsprechende Interessensabwägung gemäß § 66 FPG bzw. Art. 8 EMRK vorgenommen.
In rechtlicher Hinsicht wird festgestellt, dass der Bw aufgrund des unbestrittenen portugiesischen Aufenthaltstitels auch zum Aufenthalt in Österreich berechtigt sei, weshalb keine illegale Einreise vorliege.
Weiters habe es sich bei der Fahrt nach Ried am 4. November 2010 nicht um eine illegale Beschäftigung, sondern lediglich um eine unentgeltliche Gefälligkeit bzw. um einen Freundschaftsdienst für den Quartiergeber gehandelt. Es sei diesbezüglich auch kein Straferkenntnis ergangen.
Der portugiesische Aufenthaltstitel sei einer Aufenthaltsberechtigung des § 73 FPG vergleichbar. Die 18-Monatsfrist sei weder im Erkenntnis des Asylgerichtshof noch von anderen österreichischen Behörden angeführt worden. Diesbezüglich fordert der Bw die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.
Abschließend werden die Anträge auf Aufhebung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes, in eventu auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung an die belangte Behörde, in eventu auf Außerkraftsetzung des Aufenthaltsverbotes und Feststellung dessen Rechtswidrigkeit gestellt.
2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG). Nachdem die entscheidungsrelevanten Sachverhaltsangaben in der Berufung nicht angezweifelt werden, war dem Berufungsvorbringen
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. sowie 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus.
Aus dem Akt ergibt sich zudem, dass der Bw am 24. November 2010 das Bundesgebiet in Richtung Portugal freiwillig (per Flug von Salzburg nach Lissabon) verließ.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.
3.1.2. Für eine allfällige Überleitung von Aufenthaltsverboten, die in der alten Fassung des FPG auf § 60 gestützt wurden, findet sich keine dem § 125 Abs. 14 FPG vergleichbare Bestimmung. Nun ist aber festzustellen, dass ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich aus zwei Elementen besteht: zum Einen ist dies der Außerlandes-Verweis (rechtsterminologisch: Ausweisung oder nunmehr auch Rückkehrentscheidung); zum Anderen ist dies das Verbot ins Bundesgebiet wieder einzureisen.
Genau diese rechtlichen Elemente normierte der Gesetzgeber in § 52 iVm. § 53 des FPG in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 38/2011 im Hinblick auf den Personenkreis nicht zum Aufenthalt berechtigter Drittstaatsangehöriger. Für EWR-Bürger, Schweizer Bürger, für begünstigte Drittstaatsangehörige, für Drittstaatsangehörige die Familienangehörige von österreichischen Staatsbürgerinnen und Staatsbürgern sind, sowie für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel finden sich gesonderte Regelungen.
3.1.3. Daraus folgt aber, dass für Personen, gegen die ein Aufenthaltsverbot gemäß § 60 FPG (alte Fassung) verhängt wurde und die über keinen Aufenthaltstitel für Österreich verfügen, im Berufungsverfahren nach dem FPG in der nunmehr geltenden Fassung zur Prüfung §§ 52 und 53 heranzuziehen sind.
3.1.4. Im vorliegenden Fall ist völlig klar, dass das in Rede stehende Aufenthaltsverbot auf Basis des § 60 FPG ("alte Fassung") erlassen wurde, wie auch, dass der Bw über keinen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügt, weshalb diese Maßnahme als Rückkehrentscheidung im Sinne des nunmehrigen § 52 FPG und als Einreiseverbot gemäß § 53 FPG zu beurteilen ist.
Zudem steht außer Streit, dass der Bw über einen portugiesischen Aufenthaltstitel verfügt.
3.2. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Gemäß § 52 Abs. 2 FPG hat sich ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger, der im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates ist, unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
3.3.1. Aus § 52 Abs. 2 folgt, dass gegen Drittstaatsangehörige, die sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten und die über eine Aufenthalts-berechtigung eines anderen Schengenstaates verfügen, nur dann eine Rückkehrentscheidung erlassen werden darf, sofern die sofortige Ausreise erforderlich ist oder sie dieser Verpflichtung nicht nachkommen. Die Ausreise muss der Behörde angezeigt werden.
3.3.2. Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 12. April 2010 (rechtskräftig seit 14. April 2010) wurde der Bw gemäß § 10 AsylG aus dem Bundesgebiet ausgewiesen. Schon ex lege normiert § 10 Abs. 6 AsylG eine 18-monatige Frist für die Zulässigkeit der Wiedereinreise ins Bundesgebiet. Es kann daher dahingestellt bleiben, inwieweit der Bw auf diesen Umstand explizit oder implizit hingewiesen wurde, da schon die gesetzliche Vorschrift die Rechtsfolge der Ausweisung normiert. Diese Frist gilt für die Wiedereinreise nach Österreich, nicht für andere Schengenstaaten, weshalb es – entgegen dem Berufungsvorbringen – nicht relevant ist, dass der Bw von deutschen Behörden bei der Einreise nach München am 18. Oktober 2010 nicht beanstandet wurde. Dass ein portugiesischer Aufenthaltstitel dazu geeignet ist, die 18-Monatsfrist gleichgehalten dem § 73 FPG abzuwenden, scheitert schon daran, dass die Bedingungen der Ausweisung aus Österreich nicht durch einen portugiesischen Titel ersetzt werden können.
Es ist also festzuhalten, dass die Einreise des Bw nach Österreich am 19. Oktober 2010 tatsächlich nicht rechtmäßig erfolgte, weshalb dieses Tatbestandselement des § 52 Abs. 2 FPG erfüllt ist.
3.3.3. Der Bw verfügt über eine von Portugal ausgestellte Aufenthalts-berechtigung.
Einer besonderen Betrachtung im vorliegenden Fall bedarf es der Frage, ob der Bw freiwillig und unverzüglich ausreiste. Dieses Tatbestandselement bedingt allerdings, dass der Bw bei seinem unrechtmäßigen Aufenthalt betreten wird, da ansonsten die Anwendung dieser Bestimmung ad absurdum geführt würde.
Nunmehr ergibt sich aus dem Akt, dass der Bw – der unverzüglich ins gelindere Mittel genommen wurde, an dessen Vorgaben er sich auch gewissenhaft hielt – die erste legale Gelegenheit nutzte, freiwillig nach Portugal auszureisen. Auch, wenn zwischen dem Aufgriff am 4. November und dem Verlassen des Bundesgebietes am 24. November 2010 (Flugbuchung 19. November 2010) ein gewisser Zeitraum liegt, ist aufgrund der besonderen Umstände (gelinderes Mittel udgl.) durchaus vom Nachkommen der Ausreiseverpflichtung auszugehen. Alternativ dazu normiert § 52 Abs. 2 die Möglichkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung für den Fall, dass die sofortige Ausreise zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Die Erforderlichkeit misst sich nicht zuletzt daran, dass der Fremde auch den Willen zeigen muss, weiterhin im Bundesgebiet zu verbleiben oder wiedereinzureisen. Auch muss es sich um eine akute und nicht unerhebliche Gefährdung handeln. Ein bloßer unrechtmäßiger Aufenthalt wird hier nicht genügen, da dieses Tatbestandselement ja schon als Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 52 Abs. 2 normiert ist. Auch der Verdacht einer - wie hier nicht nachgewiesenen oder auch bloß punktuell kurzfristigen - illegalen Beschäftigung wird das erforderliche Gefährdungspotential nicht erreichen. Die Notwendigkeit der sofortigen Ausreise – ohne dem Bw selbst überhaupt die Gelegenheit dazu zu geben – wird im vorliegenden Fall nicht zu bejahen sein.
3.3.4. Gemäß § 52 Abs. 2 FPG ist somit von der Verhängung einer Rückkehrentscheidung gegen den Bw und folglich auch von der gleichgehenden Verhängung eines Einreiseverbotes abzusehen.
3.4. Es war daher – ohne auf die weiteren Berufungsgründe näher einzugehen - der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.
Ausdrücklich wird jedoch nochmals auf die grundsätzliche Gültigkeit der 18-monatigen Frist für die Wiedereinreise nach Österreich – gemessen an dem Zeitpunkt der Ausreise des Bw im Juni 2010, hingewiesen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Instruction on the right to appeal
No legal remedies are permitted against this decision.
Information
Within 6 weeks after delivery a complaint can be lodged against this decision with the Constitutional Court and/or with the Administrative Court; except from legal exceptions, it must be lodged by an authorized attorney. Paying 220 Euros as an appeal fee is required for each complaint to be lodged.
Bernhard Pree
Seite drucken