VwSen-252704/19/Lg/Ba

Linz, 02.11.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. Oktober 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der R M S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Schärding vom 18. Jänner 2011, SV96-16-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der (Straf-)Berufung wird Folge gegeben, die Geldstrafen werden auf zwei Mal je 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf zwei Mal je 17 Stunden herabgesetzt.

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf zwei Mal je 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet:

 

"1) Sie haben nachstehende(n) ausländische(n) Staatsbürgerin ohne das Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis beschäftigt, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine(n) AusländerIn nur beschäftigen darf, wenn ihm für diese(n) eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Name und Geburtsdatum des Ausländers: M H, geb.: X; Staatsangehörigkeit: RUMÄNIEN; ausgeübte Tätigkeit: Holz abladen, Errichtung eines Raumes aus Holz bei der Gaststätte; Beschäftigungszeitraum: ca. 4 Wochen, ca. 8 Stunden am Tag;

Beschäftigungsort Gasthof O, X.

Tatort: Gemeinde X, X.

Tat/Kontrollzeit: 16.11.2009, 11:30 Uhr.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF (AuslBG) iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG)

 

2) Sie haben nachstehende(n) ausländische(n) Staatsbürgerin ohne das Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis beschäftigt, obwohl ein Arbeitgeber soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine(n) Ausländerin nur beschäftigen darf, wenn ihm für diese(n) eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Name und Geburtsdatum des Ausländers: M S H, geb.: X; Staatsangehörigkeit: RUMÄNIEN; ausgeübte Tätigkeit: Holz abladen, Errichtung eines Raumes aus Holz bei der Gaststätte; Beschäftigungszeitraum: ca. 4 Wochen, ca. 8 Stunden am Tag: Beschäftigungsort: Gasthof O, X.

Tatort: Gemeinde X, X.

Tat/Kontrollzeit: 16.11.2009, 11:30 Uhr.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF (AuslBG) iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG)

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von	falls diese uneinbring­lich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von	Freiheitsstrafe von	Gemäß
zu 1) 1.500 Euro	50 Stunden		§ 28 Abs.1 AuslBG iVm § 16 VStG
zu 2) 1.500 Euro	50 Stunden		§ 28 Abs.1 AuslBG iVm § 16 VStG

 

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch. Anrechnung von Vorhaft):

---

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 300,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet); 0,00 Euro als Ersatz der Barauslagen für 0,00

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 3.300,00 Euro

..."

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Dieses Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 26.11.2009. Demnach wurde am 16.11.2009 um ca. 11:30 Uhr bei dem sogenannten B, Gasthaus der Frau R M S eine Kontrolle nach dem AuslBG durch Beamte des FA-Schärding, Abtlg. KIAB, durchgeführt.

 

Dabei wurden zwei ausl. StA, nämlich

-         M H, geb. X, StA RO

-         M S H, geb. X, StA RO

bei Arbeiten auf einem Traktor, Holz abladen, Errichtung eines Raumes aus Holz bei der Gaststätte angetroffen.

 

Beide ausl. StA gaben an, diese Tätigkeiten seit ca. 4 Wochen durchzuführen. Als Vorarbeiter wurde Herr E J, geb. X, zum vorliegenden Sachverhalt befragt. Mit Herrn J wurde eine Niederschrift aufgenommen, welche dieser Anzeige beiliegt. Es wird ersucht, eventuelle benötigte Angaben daraus zu entnehmen.

 

Da beide ausl. StA zum Zeitpunkt der Kontrolle Beschäftigungsbewilligungen für die Tätigkeit als 'Abwascher' vorzeigten, jedoch bei anderen Arbeiten angetroffen wurden, liegt ein Verstoß nach dem AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Besondere Anmerkung:

Das AMS-Schärding wurde vom gegebenen Sachverhalt telefonisch in Kenntnis gesetzt. Herr S bestätigte, dass von den Beschäftigten des AMS-Schärding die Arbeitgeber, in diesem Fall Frau S, immer darauf aufmerksam gemacht werden, dass wie hier die ausgestellte BB nur für die darauf erteilte berufliche Tätigkeit gestattet ist.

Frau S ist daher nachweislich in Kenntnis gesetzt worden, dass für beide ausl. StA die BB als 'Abwascher' im Küchendienst erteilt wurde und keinesfalls für die bei der Kontrolle angetroffenen Holzarbeiten.

 

Unerlaubt beschäftigte(r) Ausländer(in):

1)

Name: H M

Geburtsdatum: X

Wohnanschrift: X,  X

Staatsbürgerschaft: RUMÄNIEN

Identitätsnachweistyp: Reisepass

Identitätsnachweis: siehe Ablichtung

Ausgeübte Tätigkeit: Abladen von Holz eines Traktoranhängers. Errichtung eines Zusatzraumes aus Holz bei der Gaststätte.

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: ca. 4 Wochen ca. 8 Stunden am Tag. Entlohnung: 1.153.- € im Monat.

 

2)

Name: H M S

Geburtsdatum: X

Wohnanschrift: X,  X

Staatsbürgerschaft: RUMÄNIEN

Identitätsnachweistyp: Personalausweis

Ausgeübte Tätigkeit: Abladen von Holz eines Traktoranhängers. Errichtung eines Zusatzanbaues aus Holz bei der Gaststätte.

Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: ca. 4 Wochen, ca. 8 Stunden am Tag. Entlohnung: 1.153.- € im Monat.

 

Anlagen:

2 Personenblätter

1 Niederschrift

 

Gemäß Bescheidausfertigungen des Arbeitsmarktservices Schärding jeweils vom 20.03.2009 betreffend Beschäftigungsbewilligungen für M und M S H, wurde auf Grund des Antrages vom 05.03.2009 dem Arbeitgeber (S R M) die Beschäftigungs­bewilligung für beide Rumänen für die berufliche Tätigkeit als ABWASCHER für die Zeit vom 25.03.2009 bis 24.03.2010 für den örtlichen Geltungsbereich Schärding verlängert. Dem Antrag zufolge beträgt das monatliche Entgelt 1.153,00 Euro brutto für Ganztagsbeschäftigung.

 

Der Niederschrift vom 16.11.2010, aufgenommen mit dem Vorarbeiter Herrn E J, ist Folgendes zu entnehmen:

 

'Auskunftsperson:

Name: E J

Geburtsdatum: X

Staatsbürgerschaft: Kroatien

Wohnanschrift: X,  X

Identitätsnachweis: Aufenthaltstitel A 15767385

Sachverhalt: Am 16.11.2009 um ca. 11.30 Uhr wurde bei dem sogenannten B in X eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt. Dabei wurden zwei ausl. StA, nämlich

M H, X StA RO

M S H, X

bei Arbeiten in Arbeitskleidung, (Parkplatzarbeiten, Instandhaltungsarbeiten, Holzaufräumen) angetroffen.

 

Als Vorarbeiter wurde E J, geb. X, angetroffen. Herr J gibt zum vorliegenden Sachverhalt frei und ohne Zwang an:

Herr und Frau S, R M und Johann, haben mich beauftragt, die obgenannten Arbeiten durchzuführen.

Es wurde mir aufgetragen, beide ausl. StA zur Arbeit mitzunehmen.

 

Frage: Wann erging der Auftrag?

J: vor ca. 4 Wochen.

B: Haben beide ausl. StA ebenso seit ca. 4 Wochen mitgearbeitet?

J: Ja, seit 4 Wochen.

B: Was wurde gemacht?

J: Neuen Raum für Waschraum, Putzraum machen.

B: Wer half noch mit?

J: H S, geb. X

B: Welche Tätigkeiten wurden noch gemacht?

J: Die Ausländer arbeiteten hauptsächlich mit H S bei Hilfsarbeiten, bei den Plattenwänden aufstellen.

B: Wie lange wurde gearbeitet?

J: Es wurde mit der Arbeit immer so um ca. halb acht begonnen. Geendet um ca. 16.00 Uhr oder um 17.00 Uhr.

B: Wer bezahlte die Ausl.?

J: R S.

B: Wieviel wurde bezahlt?

J: 1.153,00 Euro im Monat.

 

Weiters keine Angaben.'

 

In den Personenblättern (in deutscher, ungarischer, türkischer, rumänischer Sprache) von Herrn M S H und Herrn M H ist Folgendes ersichtlich:

'Beschäftigt als:-         HOLT APROIMAN (Holz abräumen)

-         CURATENIE (deutsche Übersetzung: Reinigung)

-         SPALATOR (deutsche Übersetzung: Waschraum)

Beschäftigt seit: 25. MARTIE 2009 (deutsche Übersetzung: 25. März 2009)

Ich erhalte Lohn: 1.153,00 Euro

Tägliche Arbeitszeit: 8 ORE 5 ZILE PE SAPTAMANA (deutsche Übersetzung: 8 Stunden 5 Tage die Woche)

Mein Chef heißt: S R M'

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 07.01.2010 (nachweislich zugestellt am 11.01.2010) wurde Ihnen die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung schriftlich zur Kenntnis gebracht. Dabei wurde Ihnen Gelegenheit gegeben, entweder bei einer persönlichen Vorsprache oder schriftlich innerhalb von zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben und Angaben über Ihre Einkommens-, Vermögen- ­und Familienverhältnisse zu machen.

 

In der Rechtfertigung vom 20.01.2010 wurde von Ihnen Folgendes angegeben:

'Ich habe Herrn M H, geb. X, und dessen Bruder Herrn M S, geb. X (beide rumänische Staatsbürger) seit dem 6. Mai 2008 bei uns durchgehend beschäftigt.

Laut Beschäftigungsbewilligung vom 24. April 2008 sind diese als Abwäscher bei uns gemeldet. Die Hauptaufgaben der beiden Herren war natürlich das Abwaschen im Gasthof. Wurde jedoch der Abwasch erledigt, haben diese auch andere Arbeiten im Gasthof erledigt, wie Tische abräumen, Gastgarten reinigen, Lager auffüllen usw. - dies wird in der Praxis so gehandhabt.

Zum Zeitpunkt der Überprüfung haben M und M Aufräumarbeiten erledigt.  Es wurde logistisch ein Zubau zum Gasthof gemacht; ein Raum für Putz- und Reinigungsmittel wurde errichtet, damit die beiden ihre Arbeiten ordentlich verrichten können. Diese Arbeiten waren für den Gasthof und nicht wie im Bericht festgehalten für den B. Auch nicht richtig ist die Aussage, dass diese 'Arbeiten auf einem Traktor' durchgeführt haben, da die beiden den Traktor nicht benutzten.

Weiters ist mit Ende Oktober die Hauptsaison zu Ende, und somit nicht mehr die große Menge zum Abwaschen. Es ist mein Bestreben nicht alle Mitarbeiter arbeitslos zu melden, darum beschäftige ich die zwei Rumäner durchgehend - sie hätten bereits Anspruch auf Stempelgeld. Dass diese ganz einfach dort anpacken müssen, wo Arbeiter gebraucht werden, ist für uns selbstverständlich. Darum habe ich bereits die Ummeldung beim AMS am 17.11.2009 durchführt, und somit können M und H M weiterhin ihre Arbeiten wie gewohnt durchführen - nämlich im Gasthof O mithelfen, wo sie gebraucht werden. Es verwundert mich sehr, dass Arbeiter mit der Deklarierung Abwäscher nur diese Tätigkeiten wahrnehmen dürfen. Denn auch ein Koch oder Kellner muss Ordnung halten und mitunter andere Tätigkeiten verrichten. Weiters möchte ich darauf hinweisen, dass die KlAB mich weder verständigt, noch versucht hat, mich telefonisch zu erreichen.

Falls Sie Ihrerseits noch Fragen haben, bitte melden Sie sich unter Tel. X.'

 

Ihre Rechtfertigung vom 20.01.2010 wurde am 25.01.2010 dem Finanzamt Braunau Ried Schärding mit dem Ersuchen um Stellungnahme übermittelt. Die diesbezügliche Stellungnahme vom 29.01.2010 lautet wie folgt:

'Die in der Rechtfertigung SV96-16-2009 vom 20.01.2010 angegebenen Gründe sind nicht geeignet die Anschuldigung der Übertretung des AuslBG zu entkräften. Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurde von den ho. Beamten festgestellt, dass beide ausl. StA auf dem Anhänger des Traktors sich aufhielten und Arbeiten verrichteten. Es wurden Bretter transportiert und Dämmwolle für den anzubauenden Raum gebracht.

Alle zum Zeitpunkt der Kontrolle durchgeführten Arbeiten haben nicht im Entferntesten mit der Bewilligung als 'Abwäscher' zu tun.

Zusätzlich wurde eine Niederschrift angefertigt, aus der zu ersehen ist, dass dieselben Arbeiten schon über Wochen aufgrund der Anordnung von Herrn und Frau S durchgeführt wurden. Ich ersuche eventuell notwendige Angaben daraus zu entnehmen.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes ersuche ich, das Verwaltungsstraf­verfahren wie im Strafantrag beantragt, durchzuführen.'

 

Am 01.02.2010 erhielt die Bezirkshauptmannschaft Schärding einen Anruf von der Wirtschaftskammer Linz und wurde von dieser darüber informiert, dass von Frau S noch eine Rechtfertigung bei der Behörde einlangen wird.

 

Die Stellungnahme vom 29.01.2010 des Finanzamtes Braunau Ried Schärding sowie die Niederschrift vom 16.11.2009 wurden Ihnen mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 08.02.2010 (nachweislich zugestellt am 09.02.2010) zur Kenntnis gebracht.

 

In Ihrer Ergänzung zur Rechtfertigung, datiert mit 01.02.2010 und bei der Behörde eingelangt am 12.02.2010, gaben Sie Folgendes an:

'Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der BH Schärding zu GZ SV96-16-2009 vom 07.01.2010 wird mir vorgeworfen, ich hätte nachstehende ausländische Staatsbürger ohne das Vorliegen einer Bewilligung oder einer Erlaubnis beschäftigt, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungs­nachweis besitzt.

 

Namen und Geburtsdatum der Ausländer: M H, geb. X, sowie M S H, geb. X; beide Staatsangehörigkeit: Rumänien; ausgeübte Tätigkeiten: Arbeiten auf einem Traktor, Holz abladen, Errichtung eines Raumes aus Holz bei der Gaststätte; Beschäftigungszeitraum: ca. 4 Wochen, ca. 8 Stunden pro Tag; Beschäftigungsort:  X. Tatort: Gemeinde X, X; Tatzeit: 16.11.2009, 11.30 Uhr.

 

Es sei dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt worden:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit a i.V.m. §3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF (AuslBG) iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG)

 

Dazu muss Folgendes ausgeführt werden:

 

1)         Unrichtige Sachverhaltsfeststellung:

 

Unrichtig ist, dass sowohl Herr M H sowie Herr M S H die beschriebenen Tätigkeiten (Arbeiten auf einem Traktor, Holz abladen, Errichtung eines Raumes aus Holz bei der Gaststätte) für ca. 4 Wochen, ca. 8 Stunden am Tag, ausgeübt hätten.

 

Die beiden waren hauptsächlich mit Abwaschen beschäftigt. Die Mithilfe bei der Errichtung eines Raumes aus Holz als Lagerraum für Putzmittel (für die Abwaschtätigkeit) übten die beiden Rumänen lediglich für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit, aus. Völlig unrichtig ist, dass die beiden zu irgendeiner Zeit Arbeiten auf einem Traktor durchgeführt hätten.

 

2)         Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

 

Die Beamten der KIAB hatten anlässlich ihrer Kontrolle lediglich Kontakt mit M H sowie mit M S H aufgenommen. Die Beiziehung eines Dolmetschers für die rumänische Sprache wurde unterlassen. Dies stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar.

 

Darüber hinaus haben die Beamten der KIAB anlässlich ihrer Kontrolle zu keiner Zeit Kontakt zu mir oder meinem Gatten aufgenommen bzw. uns von der Kontrolle verständigt. Es liegen daher auch in diesem Punkt Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor.

 

3)         Unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Selbst wenn man davon ausginge, dass die beiden Rumänen länger als 1 Woche fremde Tätigkeiten ausgeübt hätten, so liegt eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Rechtssache vor.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die Organe der KIAB am 16.11.2009, lagen sowohl für M H, geb. X, als auch für M S H, geb. X, die Voraussetzungen gem. §32a Abs. 2 AuslBG (Freizügigkeitsbe­stätigung) vor.

 

Sowohl M H als auch M S H hatten zum Zeitpunkt des 16.11.2009 bereits ein Freizügigkeitsrecht und kann daher die Norm des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG in keinster Weise Anwendung finden.

Mangels Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG liegt daher eine unrichtige Beurteilung der Rechtssache vor.

 

Betreffend meiner Einkommensverhältnisse führe ich aus, dass mein monatliches Nettoeinkommen max. EUR 1.500,00 beträgt. Des Weiteren bin ich für 4 Kinder sorgepflichtig. Dies ist bei Bemessung der Strafe entsprechend zu berücksich­tigen.

 

Für den Fall, dass mir hinsichtlich der Übertretung ein persönlich vorwerfbares Verhalten zur Last gelegt werden könnte, so stellt sich dieses allfällige Verschulden jedenfalls noch als geringfügig im Sinne des § 21 VStG dar. Auch die Folgen der Übertretung sind jedenfalls als noch unbedeutend anzusehen, zumal die Voraussetzungen gem. § 32 a Abs. 2 AuslBG zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die KIAB am 16.11.2009 sowohl bei M H als auch bei M S H vorgelegen waren und mit der Nichtvorlage der Freizügigkeitsbestätigung lediglich ein Formalerfordernis nicht erfüllt wurde. Das Recht auf Freizügigkeit - als wesentliche materielle Voraussetzung - lag zum Zeitpunkt der Kontrolle vor.

In Anbetracht dieser Tatsachen und unter dem Aspekt, dass sowohl das Verschulden als auch die Folgen der Tat lediglich als unbedeutend zu qualifizieren ist, liegen die Voraussetzungen des Absehens einer Strafe nach § 21 VStG, insbesondere im Hinblick auf meine bislang verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit vor.

Des Weiteren ist meine Unbescholtenheit strafmildernd zu berücksichtigen. Aufgrund des obigen Vorbringens wird daher beantragt,

 

1)      das gegen mich durchgeführte Strafverfahren einzustellen; in eventu

2)      wegen Geringfügigkeit des Verschuldens sowie der Folgen vom Ausspruch einer Strafe gem. § 21 VStG abzusehen; in eventu

3)      aufgrund des Überwiegens der Milderungsgründe die Strafe deutlich herabzusetzen;'

 

Die erkennende Behörde hat Beweise erhoben durch Einsichtnahme in den gesamten Akt, in die Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 26.11.2009 samt Beilagen, die Niederschrift vom 16.11.2009, in Ihre Stellungnahmen und in die Stellungnahme des Finanzamtes Braunau Ried Schärding.

 

Demnach steht folgender Sachverhalt fest:

 

Die Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 26.11.2009 sind schlüssig und nachvollziehbar. Die Behörde sieht keinen Grund, hieran zu zweifeln. Es steht demnach fest, dass Sie es zu verantworten haben, dass die rumänischen Arbeitnehmer Herr M H, geb. X, und Herr M S H, geb. X, jeweils mit Tätigkeiten, die nichts mit der Bewilligung als Abwascher zu tun haben, beschäftigt wurden, obwohl sie dafür über keine entsprechenden arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen verfügten.

 

Die erkennende Behörde hat erwogen:

 

Gemäß § 9 VStG Abs.

(1) ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

(2) sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

 

(3) kann eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.

 

(4) kann Verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungs­strafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

 

(5) verletzt der verantwortliche Beauftragte auf Grund einer besonderen Weisung des Auftraggebers eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war.

 

(6) bleiben die zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des Abs. 1 sowie Personen im Sinne des Abs. 3 trotz Bestellung eines verantwort­lichen Beauftragten - unbeschadet der Fälle des § 7 - strafrechtlich verantwortlich, wenn sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben.

 

(7) haften juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)      nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüber­lassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 6 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Der Geltungsbereich kann bei wechselndem

Beschäftigungsort unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Betracht kommenden Teilarbeitsmärkte auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers und auf den Bereich mehrerer politischer Bezirke, eines Bundeslandes, mehrerer Bundesländer oder das gesamte Bundesgebiet festgelegt werden.

 

Gemäß § 6 Abs. 2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungs­nachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro.

 

Für Herrn M H und Herrn M S H wurde vom Arbeitsmarktservice Schärding jeweils mit Bescheidausfertigung vom 20.03.2009 eine Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Abwascher für die Zeit vom 25.03.2009 bis 24.03.2010 erteilt. Die ausländischen Staatsange­hörigen wurden jedoch anlässlich der Kontrolle durch die Beamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, Abtlg. KIAB, am 16.11.2009 beim Abladen von Holz und Errichtung eines Raumes aus Holz bei der Gaststätte angetroffen.

 

Die Beschäftigungsbewilligung wird gemäß § 6 AuslBG für einen bestimmten Arbeitsplatz ausgestellt. Wird der Arbeitsplatz gewechselt, ist grundsätzlich eine neue Bewilligung erforderlich. Der Arbeitsplatz ist örtlich und beruflich bestimmt. Die berufliche Bestimmung umfasst die berufliche Tätigkeit, wobei die Abgrenzung aufgrund der üblichen Berufsbezeichnungen, der Berufssystematik, der berufskundlichen Materialien und der Praxis der Betriebe zu ziehen ist. Die örtliche Bestimmung erfolgt durch die Angabe des Betriebes, bei dem es sich ausschließlich um einen örtlich fest umrissenen Beschäftigungsort handelt, auch wenn der Betrieb Arbeitsstätten an mehreren Stellen hat. Die örtliche Abgrenzung ist demnach eine zweifache, sie erstreckt sich einerseits auf die Arbeitsstelle innerhalb des Betriebes, andererseits auf den politischen Bezirk.

Die berufliche und die örtliche Komponente sind deshalb entscheidend, weil der Arbeitsmarkt de facto kein einheitlicher Markt ist, sondern sich in viele beruflich und örtlich bestimmte Teilarbeitsmärkte gliedert, deren Lage und Entwicklung gemäß § 4 Abs. 1 oder Abs. 2 AuslBG zu beurteilen ist, bevor eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wird.

 

Eine telefonische Anfrage durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding beim AMS Schärding, Herrn S, am 30.04.2010 betreffend der Beschäftigungsbewilligung als Abwascher ergab Folgendes:

 

Unter der Tätigkeit als Abwascher fallen folgende Tätigkeiten:

-         Reinigung von Geschirr und Besteck

-         abservieren

-         andere Reinigungstätigkeiten im Zusammenhang als Abwascher.

Weiters gab Herr S an, dass in der Zwischenzeit für beide Rumänen EU-Freizügigkeitsbestätigungen beantragt und auch erteilt wurden.

In Ihren Rechtfertigungen vom 20.01.2010 sowie 01.02.2010 bestätigten Sie die Tatsache, dass die beiden Rumänen zum Zeitpunkt der Überprüfung am 16.11.2009 Aufräumarbeiten erledigten, da ein Zubau zum Gasthof gemacht wurde sowie dass beide bei der Errichtung des Raumes aus Holz mithalfen. Die Behörde hält fest, dass diese Tätigkeiten keine Tätigkeiten als Abwascher (Abwascher: Reinigung von Geschirr und Besteck, abservieren, andere Reinigungstätigkeiten im Zusammenhang als Abwascher) gemäß der erteilten Beschäftigungsbewilligungen darstellen.

 

In Ihrer ersten Rechtfertigung vom 20.01.2010 bestritten Sie weder den in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegebenen Beschäftigungszeitraum von ca. vier Wochen, noch gaben Sie gegenüber der Behörde an, dass die bei der Kontrolle durchgeführten Tätigkeiten lediglich für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit ausgeübt wurden. Am 01.02.2010 wurde die Bezirkshauptmannschaft Schärding von der Wirtschaftskammer Linz darüber telefonisch informiert, dass von Frau S noch eine Rechtfertigung bei der Behörde einlangen wird.

Erst in Ihrer Ergänzung zur Rechtfertigung vom 01.02.2010 führten Sie an, dass die bei der Kontrolle durchgeführten Tätigkeiten lediglich für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit ausgeübt wurden.

Der Niederschrift vom 16.11.2009 kann entnommen werden, dass der Vorarbeiter Herr E J unmissverständlich angab, dass die bei der Kontrolle durchgeführten Tätigkeiten (Parkplatzarbeiten, Instandhaltungsarbeiten, Holzauf­räumen, neuen Raum für Waschraum-Putzraum machen, Hilfsarbeiten - Plattenwände aufstellen) seit ca. 4 Wochen erledigt wurden. Der Vorarbeiter E J gab gemäß Niederschrift vom 16.11.2009 ferner an, dass er von Herrn Johann S und Frau R M S beauftragt wurde, Parkplatzarbeiten, Instandhaltungsarbeiten, Holzarbeiten durchzuführen, und beide rumänischen Arbeitnehmer zur Arbeit mitzunehmen. Dieser Auftrag erging vor ca. 4 Wochen, wobei die beiden ausl. Arbeitnehmer bei der Errichtung eines neuen Raumes für den Waschraum, Putzraum, halfen. Die beiden Rumänen arbeiteten hauptsächlich mit Herrn H S bei Hilfsarbeiten, bei den Plattenwänden aufstellen. Die Arbeit wurde immer um ca. 7.30 Uhr begonnen und um ca. 16.00 Uhr oder 17.00 Uhr beendet.

 

Die Behörde sieht keinen Grund, an den Angaben des Vorarbeiters Herrn E J, dass die beiden ausl. Arbeitnehmer seit ca. 4 Wochen die bei der Kontrolle durchgeführten Tätigkeiten ausgeführt haben, zu zweifeln. Ihre diesbezüglichen Angaben dagegen sind als reine Schutzbehauptungen zu werten. Es kann angenommen werden, dass Sie sich bei der Wirtschaftskammer Linz nach der Kontrolle durch die Beamten des Finanzamtes, KIAB, über die rechtlichen Grundlagen und somit über die Bestimmungen, wann eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich ist, informiert haben, und daraufhin die Ergänzung zur Rechtfertigung erstellten.

 

Als Ergebnis des Beweisverfahrens trat somit zutage, dass Sie die Ausländer während des Zeitraumes von ca. 4 Wochen bis zur Kontrolle auch mit Tätigkeiten, die nichts mit der Bewilligung als Abwascher zu tun haben, beschäftigten, und diese nicht nur für eine kurze Zeit aushilfsweise dort eingesetzt wurden. Es ist daher festzuhalten, dass die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 AuslBG im vorliegenden Fall nicht vorlagen.

 

In Ihrer Rechtfertigung vom 01.02.2010 führten Sie die Unterlassung der Beiziehung eines Dolmetschers für die rumänische Sprache anlässlich der Kontrolle durch die Beamten der KIAB als Mangelhaftigkeit des Verfahrens an.

Bei einer persönlichen Vorsprache bei der Behörde am 19.03.2010 gab Herr FOI B, Finanzamt Braunau Ried Schärding, KIAB, an, dass bei der Kontrolle am 16.11.2009 die Beiziehung eines Dolmetschers für die rumänische Sprache nicht erforderlich war, da beide Rumänen der deutschen Sprache mächtig waren und der Sachverhalt genau und zweifellos festgestellt werden konnte. Die Behörde sieht keinen Grund, an diesen Angaben zu zweifeln. Weiters waren die Personenblätter, die die beiden Rumänen persönlich ausfüllten, nicht nur in deutscher sondern auch in rumänischer Sprache geschrieben. Aus Sicht der Behörde war die Beiziehung gemäß § 39a AVG somit nicht erforderlich und es liegt auch keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor.

 

Um die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG überwachen zu können, wurde gem. § 26 Abs. 1 AuslBG für Arbeitgeber eine Auskunftspflicht sowie für Arbeitgeber und Ausländer darüber hinaus eine Verpflichtung zur Einsichtsgewährung in die für die Beurteilungsverhältnisse dienlichen Unterlagen sowohl gegenüber der zur Durchführung dieses Gesetzes berufenen Dienststellen des Arbeitsmarktservices als auch gegenüber den Abgabenbehörden und den Trägern der Krankenversicherung statuiert.

Um die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG auch bei Abwesenheit des Arbeitgebers prüfen zu können, hat gem. § 26 Abs. 1 AuslBG der Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass bei seiner Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den jeweiligen Kontrollorganen Auskunft gibt und Einsicht in die Unterlagen gewährt. Es liegt daher auch in dem von Ihnen vorgebrachten Punkt, dass die Beamten der KIAB anlässlich der Kontrolle keinen Kontakt zu Ihnen aufgenommen haben, keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor.

 

Ein Schuldentlastungsbeweis im Sinne der herrschenden Gesetzesbestimmung wurde von Ihnen nicht erbracht.

 

Es ist festzustellen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen ist.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden betrifft.

 

Es ist nun zu prüfen, ob Sie sich entsprechend sorgfältig verhalten haben, um glaubhaft machen zu können, dass Sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemand die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes haben Sie initiativ alles darzulegen, was für Ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.

 

Ausgehend von der festgestellten Verwirklichung des objektiven Tatbildes des § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG hätten Sie daher zu Ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung Umstände, die Ihr mangelndes Verschulden darzutun geeignet sind, nachzuweisen gehabt. Die von Ihnen vorgebrachte Rechtfertigung, wonach sie verwundert sind, dass Arbeiter mit der Deklarierung Abwäscher nur diese Tätigkeiten wahrnehmen dürfen, denn auch ein Koch oder Kellner müsse Ordnung halten und mitunter andere Tätigkeiten verrichten, ist jedoch nicht geeignet, um mangelndes Verschulden an der Ihnen vorgeworfenen Verwaltungsübertretung glaubhaft zu machen.

Ihnen war offensichtlich bekannt, dass eine ausgestellte Beschäftigungsbe­willigung nur für die darauf erteilte berufliche Tätigkeit gestattet ist, zumal gemäß der Anzeige vom 26.11.2009 laut Hrn. S die Arbeitgeber von den Beschäftigten des AMS-Schärding immer darüber aufmerksam gemacht werden. Abgesehen davon hätten Sie als umsichtige Arbeitgeberin einer Gaststätte ohnehin bereits bei der Antragstellung hinsichtlich der Ausländer als Abwascher Erkundigungen über deren erlaubten Einsatzbereich einholen müssen.

Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld. (VwGH 7.7.1999, 97/09/0281).

Das nach § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ hat sich über die von ihm zu beobachtenden gesetzlichen Verpflichtungen zu informieren. Wird dies unterlassen, ist bei Verletzung der Bestimmungen des AuslBG zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen, weil es sich bei der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 VStG handelt, bei dem von vornherein die - widerlegliche - Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters besteht. (VwGH 18.12.2006, 2005/09/0163).

 

In Ihrer Rechtfertigung vom 20.01.2010 gaben Sie an, dass mit Ende Oktober die Hauptsaison zu Ende und somit nicht mehr die große Menge zum Abwaschen sei. Dass die in Rede stehenden Personen ganz einfach dort anpacken müssen, wo Arbeiter gebraucht werden, sei für Sie selbstverständlich. Wurde der Abwasch erledigt, hätten beide Rumänen auch andere Arbeiten im Gasthof erledigt - dies würde in der Praxis so gehandhabt werden. Daraus kann geschlossen werden, dass bereits von vornherein abzusehen war bzw. vorgesehen wurde, Herrn M H und Herrn M S H nicht nur als Abwascher, sondern eben auch mit anderen Tätigkeiten wie Abladen von Holz, Errichtung eines Raumes aus Holz bei der Gaststätte zu beschäftigen.

 

In Ihrer Rechtfertigung vom 01.02.2010 deklarierten Sie eine unrichtige rechtliche Beurteilung, da zum Zeitpunkt der Kontrolle am 16.11.2009 die Voraussetzungen gemäß § 32a Abs. 2 AuslBG vorlagen.

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung einer EU-Freizügigkeitsbestätigung bestanden, hätte auch eine solche Bestätigung beantragt werden müssen. Die alleinige Behauptung, dass die in Rede stehenden Rumänen die Voraussetzungen für die Ausstellung einer EU-Freizügigkeitsbestätigung gemäß § 32 a Abs 4 AuslBG bereits zum Kontrollzeit­punkt erfüllten, vermag es nicht zu entschuldigen, dass die Beantragung einer diesbezüglichen Bestätigung verabsäumt wurde. Es kann jedenfalls von einer Arbeitgeberin erwartet werden, welche auch Ausländer beschäftigt, dass sie sich im Zweifelsfall durch Rückfragen bei der zuständigen Behörde, im Anlassfall also dem AMS, Klarheit verschafft.

Demzufolge ist ein von Ihnen behauptetes Vorliegen einer unrichtigen Beurteilung der Rechtssache mangels Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG für die Behörde nicht ersichtlich und auch nicht gegeben.

 

Im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens konnten Sie keine Umstände anführen, aus denen ein mangelndes Verschulden abzuleiten wäre. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist Ihnen somit auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen, zumal Sie die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu verantworten haben, da kein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 28a Abs. 3 AuslBG namhaft gemacht wurde und Sie daher als Arbeitgeberin (Gasthof O,  X) und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ die Verwaltungsübertretung zu verantworten haben.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- u. Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Messung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Im vorliegenden Fall ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, zu verhängen ist.

 

Als erschwerend waren keine Umstände zu berücksichtigen. Als mildernd war nur Ihre bisherige Straflosigkeit zu werten.

Es war kein minderes Strafausmaß in Betracht zu ziehen. Somit wurde eine Geldstrafe ausgesprochen, die im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelt ist. Weiters ist die Strafhöhe auch deshalb angebracht und als durchaus angemessen zu sehen, um Sie vor weiteren Verwaltungsübertretungen dieser Art abhalten zu können sowie Ihnen die Strafbarkeit Ihres Verhalten im Zusammenhang mit dem AuslBG aufzuzeigen.

 

Da bis auf Ihre bisherige Straflosigkeit keine weiteren Milderungsgründe vorliegen, war die Verhängung der Mindestgeldstrafe oder die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG - wegen des Fehlens der hierfür vorgesehenen gesetzlichen Voraussetzungen - nicht in Betracht zu ziehen. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG zu denken wäre.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ist davon auszugehen, dass Sie im Hinblick auf die vorherrschende Problematik der illegalen Beschäftigung, die Ihnen nach allgemeiner Verkehrsauffassung nicht entgangen sein konnte, eine bewusste Umgehung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorgenommen haben und daher jedenfalls ein geringfügiges Verschulden auszuschließen ist.

 

Bei der Strafbemessung wurde Ihren Angaben nach davon ausgegangen, dass Sie über ein monatliches Nettoeinkommen von max. 1.500,00 Euro verfügen und für vier Kinder sorgepflichtig sind. Die Strafhöhe ist somit auch in dieser Hinsicht als durchaus angemessen zu sehen, um Sie vor weiteren Verwaltungsüber­tretungen dieser Art abhalten zu können."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Aufgrund des angefochtenen Bescheides wurde über die Einschreiterin gemäß den §§ 28 Abs. 1 Zi. 1 lit a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG in der geltenden Fassung iVm § 9 VStG 1991 in der geltenden Fassung eine Geldstrafe in der Höhe von € 3.300,- verhängt.

 

Die Behörde begründet die Verhängung dieser Strafe damit, dass die Einschreiterin zwei rumänische Staatsbürger in ihrem Betrieb nicht entsprechend den vorliegenden Beschäftigungsbewilligungen als Abwäscher einsetzte, sondern sie Holzabladetätigkeiten, Aufräumarbeiten und die Errichtung eines Holzraumes durchführen ließ.

 

Aus diesen Gründen ist die BH Schärding fälschlicherweise der Ansicht, dass die Einschreiterin grob schuldhaft gegen die geltenden gesetzlichen Bestim­mungen verstoßen hat und somit entsprechend streng zu bestrafen sei.

 

Gegen diesen Bescheid richtet sich nunmehr die Berufung der Einschreiterin.

 

Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrich­tige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

1.   Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird ausgeführt wie folgt:

 

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde den Sachverhalt in mehreren wesentlichen Punkten aktenwidrig angenommen, außerdem wurden Verfah­rensvorschriften außer Acht gelassen, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen müssen.

 

Bezüglich des in wesentlichen Punkten von der Behörde aktenwidrig ange­nommenen Sachverhaltes gilt es folgendes auszuführen:

 

Sollte man trotz Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 VStG nicht zu der Ansicht gelangen, dass § 21 Abs. 1 VStG anwendbar ist, so hätte eventualiter im gegenständlichen Fall jedenfalls § 20 VStG angewendet werden müssen, da hier mehrere Milderungsgründe im Sinne von § 34 Abs. 1 Zi. 2, 12, 13 und 15 StGB vorliegen. Unter diesem Gesichtspunkt wäre die Behörde verpflichtet gewesen, eine bedeutende geringere Geldstrafe - wenn überhaupt - über die Einschreiterin zu verhängen.

 

2.   Zur Berufung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung wird ausgeführt wie folgt:

 

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz ist gemäß § 1 Abs. 2 lit m iVm § 32 a Abs. 1 und 10 nicht auf gegenständlichen Fall anzuwenden, da es sich bei den beiden Arbeitnehmern um rumänische Staatsangehörige handelt, Rumänien Mitglied der Europäischen Union ist und es sich hierbei um keinen Staat handelt, der unter die Ausnahmeregelung des § 32 a Abs. 1 AuslBG fällt.

 

Geht man dennoch von einer Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes in gegenständlichem Fall aus, so ist es entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde so, dass das Arbeitsmarktservice das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt den beiden rumänischen Arbeitnehmern von sich aus schriftlich bestätigen hätte müssen, da diese bereits seit 24.4.2008 ununterbrochen bei mir beschäftigt und zum Arbeitsmarkt zugelassen sind. Sie erfüllen somit sämtliche Voraussetzungen des § 32 a Abs. 2 Zi. 1 AuslBG.

 

Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde ist es auch so, dass es nicht die Aufgabe der Einschreiterin war, nach Ablauf der 12-monatigen Frist des § 32a Abs. 2 Zi. 1 AuslBG, eine EU-Freizügigkeitsbestätigung zu bean­tragen. Wie oben bereits ausgeführt, ist es Aufgabe des Arbeitsmarktservice, diese Bestätigung von sich aus den ausländischen Arbeitnehmern auszu­stellen, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Ein eindeutiges Indiz hiefür ist der Umstand, dass sämtliche Bewilligungsformen, die eines Antrages an die Behörde bedürfen, sowohl im § 3 Abs. 1, als auch in § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit a abschließend angeführt sind, wobei es zu beachten gilt, dass in keiner dieser Gesetzesstellen die EU-Freizügigkeitsbescheinigung auch nur ansatzweise erwähnt wird.

 

Es ist hier jedenfalls von einem geringfügigen Verschulden der Einschreiterin auszugehen, da sie beide rumänischen Arbeitnehmer zum Kontrollzeitpunkt bereits mehr als 1 ½ Jahre in ihrem Betrieb beschäftigte und dabei sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen erfüllte.

Da beide Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt bereits die materiellen Voraussetzungen für die Ausstellung einer EU-Freizügigkeitsbescheinigung erfüllten, kann und darf die Behörde auch gar nicht von einer gewollten Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen ausgehen, da es in diesem Fall für die Einschreiterin keinerlei Gründe gab, die der Einschreiterin einen Vorteil verschafft hätten, wenn sie die beiden rumänischen Arbeitnehmer weiterhin aufgrund einer Beschäftigungsbewilligung und nicht aufgrund einer EU-Freizügigkeitsbescheinigung beschäftigt hätte.

 

Da somit keinesfalls von einer bewussten Umgehung der gesetzlichen Vor­schriften ausgegangen werden kann und wie hier, die angeführte Übertretung im Prinzip nicht vorhanden ist und somit die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe im Sinne von § 21 VStG vorliegen, ist jedenfalls eine Vorgehensweise entsprechend § 21 Abs. 1 VStG geboten.

 

Ebenso ist es nicht richtig, die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG zu verneinen, da, wie die belangte Behörde bereits festgestellt hat, keinerlei Erschwerungsgründe vorliegen und neben der bisherigen verwal­tungsrechtlichen Unbescholtenheit auch beachtet werden muss, dass die Einschreiterin die beiden rumänischen Arbeitnehmer zum Kontrollzeitpunkt bereits mehr als 1 ½ Jahre unter Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzun­gen bei ihr beschäftigte, sie keinerlei Vorteile aus dem Nichtvorhandensein einer EU-Freizügigkeitsbestätigung gezogen hat, und es jedenfalls strafmildernd berücksichtigt werden muss, dass die Einschreiterin sofort nach der Kontrolle bemüht war, den gesetzeskonformen Zustand herzustellen, indem sie die EU-Freizügigkeitsbescheinigung beim zuständigen Arbeitsmarktservice einholte.

 

Es ist somit sehrwohl von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungs­gründe im Verhältnis zu den nicht vorhandenen Erschwerungsgründen auszu­gehen, weshalb die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung hiermit jedenfalls zum Tragen kommen muss.

 

Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass im gegenständlichen Fall das Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht angewendet werden hätte dürfen. Geht man dennoch von einer Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes aus, so ist jedenfalls festzuhalten, dass beide Arbeitnehmer die materiellen Voraussetzungen für die Ausstellung einer EU-Freizügigkeits­bescheinigung zum Kontrollzeitpunkt bereits längst erfüllt hatten und es sich somit lediglich um ein formales Erfordernis handelte, welchem hier nicht entsprochen wurde.

Die Herren M H und M-S H sind bei mir bereits seit 24.4.2008 als Abwäscher beschäftigt. Sie haben in dieser Zeit auch nur diese Tätigkeit und die damit im Zusammenhang stehenden Arbeiten, wie Säube­rung der Küche, vorgenommen.

 

Zum gegenständlichen Zeitpunkt der Kontrolle war es so, dass mit Ende Oktober die Hauptsaison beendet war und die beiden rumänischen Arbeit­nehmer relativ viele Stehzeiten hatten. Zur gleichen Zeit errichteten Herr E J und Herr H S einen Raum für Putz- und Reinigungsmittel. Bei dieser Tätigkeit gingen meine beiden rumänischen Arbeitnehmer, sofern gerade über einen längeren Zeitraum kein Geschirr abzuwaschen war, Herrn J und Herrn S zur Hand. Sie halfen insofern beim Holzabladen, als auch bei der Aufstellung von Wänden.

 

Es entspricht jedoch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, dass beide rumänischen Arbeitnehmer von mir für diese Tätigkeiten für einen Zeitraum von vier Wochen zu jeweils 8 Stunden am Tag eingeteilt wurden. Vielmehr war es so, dass Herrn J und Herrn S der gegenständliche Auftrag erteilt wurde, wobei Herrn J mitgeteilt wurde, dass er die beiden rumänischen Arbeitnehmer, sofern diese nicht mit dem Abwasch beschäftigt sind und somit Zeit haben, durchaus bitten könne, ihm und Herrn S doch zur Hand zu gehen.

 

Dies rechtfertigt jedoch keinesfalls die Annahme, dass beide rumänischen Arbeitnehmer nur mit diesen Tätigkeiten beschäftigt waren. Ganz im Gegenteil war es so, dass sie Herrn J und Herrn S tagsüber, wenn es die Zeit erlaubte, immer wieder einmal kurz halfen.

 

Weiters unrichtig ist die Darstellung, dass meine rumänischen Arbeitnehmer den Traktor verwendet hätten. Dies ist gänzlich unrichtig, da keiner von beiden jemals den Traktor in Betrieb genommen hat. Dass sie sich im Rahmen der von ihnen geleisteten Hilfstätigkeiten beim Abladen des Holzes eventuell auf dem Anhänger befunden haben, liegt in der Natur der Sache, und ist eine logische Konsequenz einer solchen Hilfstätigkeit.

 

Selbst wenn man davon ausgeht, dass sich diese Hilfstätigkeiten über einen längeren Zeitraum als eine Woche erstreckt haben, so ist es doch so, dass diese Hilfstätigkeiten immer nur zwischen der primär zu leistenden Abwasch­arbeit erfolgten. Wenn man also davon ausgeht, dass diese Hilfstätigkeiten pro Tag eine Zeitspanne von 1-2 Stunden eingenommen haben, so gelangt man zu dem Ergebnis, dass selbst bei geraffter Sichtweise dieser Hilfstätigkeiten niemals die Dauer einer Arbeitswoche überschritten wird, wobei eine geraffte Sichtweise in diesem Zusammenhang ohnedies als unzulässig zu erachten ist.

Bezüglich der Außerachtlassung von Verfahrensvorschriften ist folgendes auszuführen:

 

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz ist gemäß § 1 Abs. 2 lit m iVm § 32 a Abs. 1 und 10 nicht auf gegenständlichen Fall anzuwenden, da es sich hierbei um rumänische Staatsbürger handelt und Rumänien Mitglied des Euro­päischen Wirtschaftsraumes (EWR) ist. Sollte man dennoch von der Anwend­barkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgehen, so hätte § 32 a Abs. 2 Zi. 1 Anwendung finden müssen, wonach EU-Bürgern gemäß § 32 a Abs. 1 vom Arbeitsmarktservice das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt schriftlich zu bestätigen ist, wenn sie am Tag des Beitritts oder nach dem Bei­tritt zur Europäischen Union rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens 12 Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren.

 

Da die beiden rumänischen Arbeitnehmer bereits ununterbrochen seit
24.4.2008 bei mir rechtmäßig (Beschäftigungsbewilligung) beschäftigt sind,
hätte das Arbeitsmarktservice von sich aus beiden Arbeitnehmern das Recht
auf Zugang zum Arbeitsmarkt schriftlich bestätigen müssen, weshalb zum
verfahrensgegenständlichen Kontrollzeitpunkt bereits ein freier Zugang zum
Arbeitsmarkt materiell rechtlich gesehen vorgelegen hat, wobei das Unter-
bleiben einer entsprechenden schriftlichen Bestätigung durch das Arbeitsmarktservice weder den beiden Arbeitnehmern, noch der Arbeitgeberin angelastet werden kann.

 

Nicht unerwähnt soll in diesem Zusammenhang bleiben, dass § 32a Abs. 2 AuslBG keine Verpflichtung eines Arbeitgebers oder auch eines Arbeit­nehmers vorsieht, einen Antrag auf eine EU-Freizügigkeitsbestätigung zu stellen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Arbeitsmarktservice von sich aus diese EU-Freizügigkeitsbestätigung dem Arbeitnehmer sowie dem aktuellen Arbeitgeber zuzustellen hat.

 

Weiters hätte die Behörde hier sehrwohl in eventu § 21 VStG berücksichtigen müssen, da auf Seiten der Arbeitgeberin, wenn überhaupt, nur ein sehr geringes Verschulden vorliegt und diese Übertretung der maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes keinerlei Folge nach sich gezogen hat. Die Behörde hätte insofern die Arbeitgeberin unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens mit Bescheid ermahnen müssen, sofern sie dies für erforderlich hält, um die Arbeitgeberin in Hinkunft von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Darüber hinaus hatte die Einschreiterin keinerlei Gründe, die vorhandene Beschäftigungsbewilligung nicht in eine EU-Freizügigkeitsbescheinigung 'umändern' zu lassen, da sie diesbezüglich keinerlei Vorteile aus einer Beibe­haltung der Beschäftigung auf Basis der Beschäftigungsbewilligung hatte.

 

Es wird daher gestellt, nachstehender

 

Antrag:

 

Die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde möge

 

1.      der gegenständlichen Berufung Folge geben und den angefochtenen Bescheid der BH Schärding vom 18.1.2011 zu SV96-16-2009, nach etwaiger Verfahrensergänzung aufheben und das Verwaltungsverfahren zur Einstellung bringen;

 

2.      in eventu, den angefochtenen Bescheid aufheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückver­weisen;

 

3.      in eventu, in Anwendung des § 21 VStG mit einer Ermahnung vorgehen oder gemäß § 20 VStG eine bedeutend geringere Geldstrafe verhängen;

 

4.      eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen."

 

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung schränkte die Bw die Berufung auf eine Strafberufung ein und ersuchte, die Strafe soweit wie möglich herabzusetzen bzw., wenn möglich, von einer Strafe abzusehen. Die Bw zeigte sich geständig und reumütig. Sie sei nicht mit Vorsatz von den einschlägigen Rechtsvorschriften abgewichen sondern sie sei der Auffassung gewesen, dass der Einsatz für Tätigkeiten neben der Haupttätigkeit als Abwäscher außerhalb der Hauptsaison nicht unzulässig sei, zumal die Ausländer ansonsten "stempeln gehen" hätten müssen. Der Umfang der Nebentätigkeit sei (wie auch der Zeuge J bestätigte) wesentlich geringer gewesen als im angefochtenen Strafer­kenntnis vorgeworfen, wobei die Überschreitung der Wochenfrist des § 6 AuslBG nicht bestritten wurde. Hinzuweisen sei auch darauf, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Freizügigkeitsbestätigung hinsichtlich der beiden Ausländer vorgelegen seien.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Aus den unter 4. erwähnten Gründen erscheint es vertretbar, das außerordent­liche Milderungsrecht (§ 20 VStG) anzuwenden und den so gewonnenen Straf­rahmen voll zugunsten der Bw auszuschöpfen. Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG möglich wäre. Insbesondere ist das Verschulden der Bw – im Zweifel ist zu ihren Gunsten Fahrlässigkeit anzunehmen – nicht als geringfügig einzustufen, da ihr bewusst sein musste, dass der zulässige Einsatz der Ausländer (laut Bescheid!) auf Abwäschertätigkeiten beschränkt war.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder