Linz, 08.11.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwältin X, gegen die mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 24. November 2010, Zl. 1-1029536/FP/10, angeordnete Ausweisung, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG
II. Eine Rückkehrentscheidung sowie eine Ausweisung sind auf Dauer unzulässig.
Rechtsgrundlage:
§ 61 Abs.3 Fremdenpolizeigesetz
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Wels hat mit Bescheid vom 24. November 2010, GZ: 1-1029536/FP/10, den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 53 Abs.1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) ausgewiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 13. Dezember 2010. Der Bw beantragt darin, den gegenständlichen Bescheid der BPD Wels vom 24. November 2010 dahingehend abzuändern, dass das gegen ihn eingeleitete Ausweisungsverfahren eingestellt und die ausgesprochene Ausweisung aufgehoben wird, in eventu den gegenständlichen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der erstinstanzliche Bescheid zur Gänze behoben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstinstanz zurückverwiesen wird.
Die BPD Wels hat der Sicherheitsdirektion OÖ den Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt. Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion Oberösterreich dem Unabhängigen Verwaltungssenat den Verfahrensakt zuständigkeitshalber übermittelt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits feststeht, ist eine mündliche Verhandlung gemäß § 67d Abs.1 AVG nicht erforderlich.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Der Bw ist Staatsangehöriger von Indien und reiste am 3. September 2003 über den Flughafen Wien-Schwechat in das Bundesgebiet ein. Am 6. September 2003 stellte er einen Asylantrag. Der Asylgerichtshof hat im Rechtsmittelverfahren den Asylantrag am 22. April 2010 rechtskräftig nach § 7 und § 8 Asylgesetz abgewiesen. Es wurde aber keine Ausweisung ausgesprochen.
Der Bw hält sich seit der Einreise am 3. September 2003 im Bundesgebiet der Republik Österreich auf. Am 30. Oktober 2010 ehelichte er die österreichische Staatsbürgerin X (geborene X). Einige Zeit zuvor, am X wurde der gemeinsame Sohn X geboren. X ist österreichischer Staatsbürger.
Laut Versicherungsdatenauszug vom 14. Oktober 2011 war der Bw in der Zeit von 18. September 2003 mit 9. Juli 2004 bzw. von 10. Juli 2004 bis 31. Mai 2008 als Asylwerber sozialversichert. In der Zeit von 1. April 2008 bis 31. Juli 2011 war er als gewerblich selbständiger Erwerbstätiger zur Sozialversicherung angemeldet. Es scheinen aber in der Zeit von 1. Juni 2008 bis 31. Juli 2011 nicht bezahlte Beiträge gemäß BSVG, GSVG und FSVG auf.
Laut vorliegenden Sprachzertifikat hat der Bw am 18. Juli 2011 einen Deutschtest auf Niveaustufe A2 des Europarats bestanden. Weiters wurde eine Einstellungsbestätigung der X vorgelegt, wonach der Bw dort im Falle einer Erteilung eines Aufenthaltstitels und einer Berechtigung nach dem AuslBG sofort dort zu arbeiten beginnen könnte.
Mit Eingabe vom 27. September 2011 teilte die Gattin des Bw mit, dass sie sich wegen vieler privater und vor allem aber auch finanzieller Probleme im Juni 2011 getrennt hätten.
Am 3. November 2011 erschien X vor der BPD Wels und gab Folgendes zu Protokoll:
"Ich wurde als Zeugin vorgeladen, um über den aktuellen Stand meiner Ehe mit X zu berichten.
Ich war vor ca. 1,5 Monaten bei der Fremdenpolizei Wels und habe bekannt gegeben, dass ich keine Beziehung zu meinem Mann mehr wünsche und dass ich Angst habe, dass er das gemeinsame Kind entführt.
Da sich mein Mann mittlerweile wieder an meiner Wohnadresse angemeldet hat, besteht der Verdacht, dass ich von meinem Mann gezwungen wurde, ihn anzumelden, dass aber keine eheliche Gemeinschaft mehr besteht.
Seit meinem Besuch der Fremdenpolizei hat sich folgendes ereignet: Wir hatten immer telefonischen Kontakt wegen unserem Sohn und wenn wir uns getroffen haben, dann ist dies jedes Mal eskaliert.
Ich glaube, dass anlässlich einer schweren Krankheit meines Kindes, mein Mann wieder das erste Mal bei mir geschlafen hat. Er blieb dann wieder bei mir und unserem Kind und es ging alles gut. Wir haben nicht mehr über die Vergangenheit gesprochen und ich wollte auch nicht wieder davon anfangen.
Am 06.10.2011 habe ich ihn wieder angemeldet und er lebt jetzt wieder bei mir. Wir haben eine Wohnung mit 50 m² und können uns diese auch leisten. Es ist eine Dienstwohnung des X, wo ich nächstes Jahr wieder zu arbeiten beginne. Mein Mann ist einige Tage bei mir und einige Tage in X, wo er bei Freunden übernachtet. Er hatte früher ein Geschäft in X und kennt daher viele Leute.
Mein Mann, X, hat mich nicht gezwungen, ihn wieder aufzunehmen und ich möchte, dass er hierbleiben kann und auch arbeiten darf. Für unser Kind haben wir die gemeinsame Obsorge.
Einen Scheidungsantrag habe ich wieder zurückgezogen, weil ich mir gedacht habe, wir müssen es einfach nochmals probieren.
Mein Mann hat mir versichert, dass er sich geändert hat und ich hoffe, dass es auch so ist. Zurzeit haben wir einen Mittelweg gefunden, bei dem wir uns nicht gegenseitig aufreiben.
Wir führen eine aufrechte Ehe und es braucht halt noch Zeit, bis ich ihm wieder völlig vertrauen kann.
Ich habe alles verstanden und nichts mehr hinzuzufügen."
Aufgrund der ergänzenden Niederschrift vom 3. November 2011 konnte die mit Ladung vom 18. November 2011 für den 17. Jänner 2012 anberaumte öffentliche mündliche Verhandlung vor dem UVS entfallen. Es steht bereits nach der Aktenlage fest, dass der erstinstanzliche Bescheid zu beheben ist. Die Verhandlung gilt hiermit als abberaumt.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsakt. Für den Verwaltungssenat steht es bei freier Würdigung der vorliegenden Beweise fest, dass der Bw bereits vor seiner Eheschließung ein gemeinsames Familienleben mit X führte. Aus dieser Beziehung ging auch das gemeinsame Kind hervor. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass es finanzielle Schwierigkeiten gab und die Beziehung daher zwischenzeitig beendet war. Aufgrund der Niederschrift vom 3. November 2011 steht aber fest, dass wieder ein gemeinsames Familienleben geführt wird. Es hat sich keinesfalls im Verfahren ergeben, dass hier eine sogenannte "Aufenthaltsehe" mit dem ausschließlichen Zweck, ein Aufenthaltsrecht zu erlangen, eingegangen wurde.
Der Verwaltungssenat hat dazu erwogen:
Aus dem Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2011, GZ: 2011/22/0097, ergibt sich, dass es sich bei der Erlassung einer Ausweisung (unabhängig von der Benennung des innerstaatlichen Rechtsinstituts) jedenfalls um eine Rückkehrentscheidung im Sinn des Artikel 3 Z 4 der Rückführungsrichtlinie handelt. Mit 1. Juli 2011 ist das Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011, BGBl. I Nr. 38/2011, in wesentlichen Bestandteilen in Kraft getreten. Gemäß § 125 Abs.14 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.
§ 9 Abs. 1 Z 1 FPG und § 9 Abs. 1a FPG sehen die Zuständigkeit des Verwaltungssenates als Berufungsbehörde grundsätzlich nur im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen sowie bei Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen vor. Aus dem erwähnten Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2011, GZ: 2011/22/0097, folgt aber letztlich, dass im Belangen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme – wie z. B. Ausweisung – aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Artikel 13 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/eg des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 generell der Unabhängige Verwaltungssenat zuständige Berufungsbehörde ist.
Der Bw ist als Ehegatte der nicht freizügigkeitsberechtigten österreichischen Staatsbürgerin X Familienangehöriger im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 12 FPG. Für ihn gelten daher gemäß § 65b FPG die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem §§ 41a, 65a Abs. 2, 66, 67 und 70 Abs. 3. Im folgenden Fall sind daher die für eine Ausweisung im Sinn des § 66 FPG geltenden Bestimmungen anzuwenden.
EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können gemäß § 66 Abs 1 FPG ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des
§ 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.
Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat die Behörde gemäß § 66 Abs 2 FPG insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.
Die Erlassung einer Ausweisung gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist gemäß § 66 Abs 2 FPG dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, die Ausweisung wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Dem Bw kommt kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zu, da seine Ehegattin nicht freizügigkeitsberechtigt ist. Der Bw hält sich seit dem rechtskräftig negativen Abschluss des Asylverfahrens nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.
Die Voraussetzungen für eine Ausweisung gemäß § 66 Abs 1 FPG iVm 65b und
§ 52 Abs 1 FPG liegen daher vor.
Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Eine Ausweisung würde zur Trennung von seiner Gattin und dem gemeinsamen Kind führen, weshalb zweifelsohne ein schwerwiegender Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw anzunehmen ist.
Dem persönlichen Interesse des Bw an einem Verbleib im Bundesgebiet steht das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens gegenüber. Dieses öffentliche Interesse wird durch den unrechtmäßigen Aufenthalt des Bw zweifelsohne erheblich beeinträchtigt.
Der Bw ist bislang keiner sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen, weshalb er nicht als beruflich integriert anzusehen ist. Im Asylverfahren hätte zweifelsohne die Möglichkeit bestanden, im Rahmen des AuslBG auch einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der Bw hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, was eindeutig gegen ihn spricht.
Für den Bw spricht die lange Aufenthaltsdauer sowie der Umstand, dass er ein gemeinsames Familienleben mit der österreichischen Staatsbürgerin X und dem gemeinsamen Sohn führt. Die Dauer des bisherigen Aufenthaltes führt in Verbindung mit dem gemeinsamen Familienleben mit der österreichischen Gattin und dem gemeinsamen Sohn im Ergebnis dazu, dass die persönlichen Interessen des Bw an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung überwiegt. Eine Ausweisung sowie auch eine Rückkehrentscheidung sind mittlerweile auf Dauer unzulässig.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 14,30 Euro angefallen.
Mag. Wolfgang Weigl
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