VwSen-523002/6/Br/Th

Linz, 16.11.2011

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, geb. X, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, vom 14. September 2011, AZ.: VerkR21-65-2010, zu Recht:

Der Berufung wird Folge gegeben und die Zwangsstrafe aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4, AVG iVm § 5 VVG;

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid hat die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung dem Berufungswerber eine Zwangsstrafe in der Höhe von 500 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 240 Stunden verhängt, weil er der Aufforderung mit Schreiben vom 19.05.2011, Zahl VerkR21-65-2010, die ihm bescheidmässig auferlegte Verpflichtung zur Ablieferung seines von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung ausgestellten Führerscheines, Nr. X, bei der Polizeiinspektion Hellmonsödt, nicht nachgekommen sei.

Dieser Bescheid wurde ihm am 4.10.2011 durch eigenhändige Übernahme an der nunmehrigen Wohnadresse (oben) zugestellt.

2. Die Behörde erster Instanz begründete ihre Entscheidung wie folgt:

„Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 02.112010, VerkR21-65-2010, wurde Ihnen die Lenkberechtigung für die Dauer von 12 Monaten, gerechnet ab Zustellung des Bescheides entzogen. Gleichzeitig wurden Sie aufgefordert, Ihren Führerschein unverzüglich bei der zuständigen Polizeiinspektion abzuliefern. Durch die Polizeiinspektion Hellmonsödt wurde am 19.11.2010 versucht, Ihnen den Bescheid zuzustellen. Dabei stellte sich heraus, dass Sie sich bei einem Freund in Linz, X aufhalten. Im Zuge eines telefonates mit den beamten der Polizeiinspektion Hellmonsödt gaben Sie dann an, die Polizei würde Ihren Führerschein sicher nicht bekommen. Am 01.02.2011 konnte dann durch die BPD Linz der bescheid an Sie zugestellt werden. Anlässlich der Zustellung weigerten Sie sich aber, den Führerschein auszufolgen.

Mit Schreiben vom 19.05.2011 wurde Ihnen für den Fal, das Sie nicht unverzüglich Ihren Führerschein abliefern, eine Zwangsstrafe von 500,- Euro angedroht. Auf Grund dieser Androhung teilten Sie mit, dass Sie den Führerschein nicht abliefern könnten, weil Sie diesen bei Ihrem letzten Urlaub vom 21.12.2010 bis 05.01.2011 auf den Philippinen verloren hätten.

Für die Behörde ist dies insofern völlig unglaubwürdig, da Sie sowohl zu den Beamten der Polizeiinspektion Hellmonsödt sagten, die Polizei würde Ihren Führerschein sicher nicht erhalten, als auch anlässlich der Zustellung des Entziehungsbescheides sich am 01.02.2011 in Linz den Polizisten gegenüber weigerten, den Führerschein herauszugeben. Hätten Sie den Führerschein tatsächlich verloren, hätten Sie der menschlichen Logik entsprechend, dies gegenüber den Beamten auch gesagt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

2.2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht, jedoch vorerst ohne nähere Präzisierung des Bescheidgegenstandes, bei der Behörde erster Instanz eingebrachten Berufung mit folgendem Inhalt.

" der beamte wollte eine fahrzeug und lenkerkontrolle machen, obwohl ich nur mit meinem freund in auto gesessen bin. habe zeugen.

da ich ihm aufkärte, er ist nicht berechtigt, eine fahrzeug- und lenkerkontrolle durch zuführen, teilte ich ihm mit, daß er auch den führerschein nicht einziehen kann, weil ich ihn nicht mit habe, später erst sah ich, daß ich ihn verloren hatte.

Fordere sie letztmalig auf, mir mitzuteilen , wie lange ich noch fahrverbot habe.

werde die ganze geschichte in die Zeitungen schreiben lassen, lasse mir das nicht mehr gefallen, die beamtenwillkür gegen meine person, ob wir uns kennen oder nicht, laut

telefonat mit ihnen, ist unrelevant, werde sicher nicht ihn ihrem büro erscheinen, maximal mein rechtsanwalt.

mit 262 € pension zahle ich sicher nix und gefängnis mache ich auch nicht! gehe bis eurpoarat in straßburg, sehen uns bei gericht.

Mit freundlichen Grüßen X."

3. Der Verfahrensakt wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Dieser hat demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 Z2 AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte mit Blick auf die im Rahmen des Verbesserungsverfahrens iSd § 13 Abs.3 AVG mit dem Berufungswerber aufgenommenen Niederschrift unterbleiben (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).

Über das Ergebnis der Niederschrift wurde auch der Behörde erster Instanz rechtliches Gehör eingeräumt und dazu fernmündlich Stellung genommen (AV, ON 5).

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Eingangs ist festzustellen, dass der Verfahrensakt in einem ungebundenen und nicht durchnummerierten und 34 Blätter umfassenden Konvolut vorgelegt wurde.

Darunter befinden sich insbesondere zwei Anzeigen und die darauf gestützten und vermutlich noch nicht rechtskräftigen Strafbescheide (Straferkenntnis der Behörde erster Instanz und Strafverfügung der Bundespolizeidirektion Linz [wegen des angeblichen Verstoßes gegen das Mopedfahrverbot]). Ebenfalls gilt es vorweg festzustellen, dass mit dem h. Erkenntnis vom 14.2.2011, VwSen-522782/3/Br/Th, betreffend der Entzug der Lenkberechtigung durch die Behörde erster Instanz vom 2.11.2010, Zl. VerkR21-65-2010, bis zum 1.11.2011 ausgesprochen worden war.

Wann dieser später angefochtene Entzugsbescheid, vom 2.11.2011, dem die aufschiebende Wirkung vermutlich abgesprochen worden war, dem Berufungswerber zugestellt wurde, kann dem vorgelegten Verfahrensakt nicht entnommen werden. Sehr wohl wurde dem Berufungswerber jedoch per Schreiben vom 19. Mai 2011 die Zwangsstrafe von 500 Euro für den Fall der Nichtablieferung seines Führerscheins binnen drei Tagen angedroht. Wann ihm wiederum dieses Schreiben zuging ist mangels Rückschein ebenfalls nicht nachvollziehbar. Der ebenfalls mit gleichem Datum (19.5.2011) erlassene Mandatsbescheid über einen weiteren (anschließenden) Entzug der Lenkberechtigung in der Dauer von weiteren neun Monaten wurde dem Berufungswerber jedoch am 31.5.2011 (RSa-Rückschein) zugestellt.

Dieser Folgeentzug wurde mit einem vom Berufungswerber im Ergebnis bestrittenen Lenken eines Pkw am 5.3.2011 und zwei Mopedfahrten am 13.3. u. am 14.3.2011 begründet. Gegen diesen Folgeentzug wurde offenbar ein als Vorstellung zu wertendes Rechtsmittel erhoben, worüber dzt. noch nicht abgesprochen wurde.

3.2. Der Berufungswerber erklärte (niederschriftlich) anlässlich seiner Vorsprache auf den ihm von h. per E-Mail übermittelten Verbesserungsauftrag, dass sich seine Berufung gegen den Bescheid über die Ordnungsstrafe von 500 Euro berufen richte.

Als Grund der Nichtabgabe nannte er abermals den Verlust seines Führerscheins vermutlich anlässlich seines Philippinenaufenthaltes zur Jahreswende 2010/2011. Dazu vermeinte er der Führerschein würde ihm überhaupt nichts bringen weil sowieso jede Polizeidienststelle über seinen Entzug Bescheid wissen würde.

Ferner wäre ihm das h. Erkenntnis erst am 28.2.2011 zugestellt worden, unmittelbar nachdem er lediglich im Auto sitzend angetroffen wurde. Der Beamte informierte ihn bei dieser Gelegenheit über das Fahrverbot – gemäß dem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates – für die Dauer eines Jahres. Bis dahin sei er tatsächlich noch mit dem Auto gefahren. Konkret sei er aber am 28.2.2011 nicht fahrend angetroffen worden.

Über Vorhalt der im Akt erliegenden Strafverfügung vom 31.3.2011 und das Straferkenntnis vom 20.5.2011 erklärte der Berufungswerber, dass ihm diese Schriftstücke völlig unbekannt wären und er diese mit Sicherheit nicht zugestellt erhalten habe. Betreffend das Straferkenntnis habe er, ausgehend von der offenbar irrigen Annahme, dass es sich um die "Audigeschichte" handeln würde (gemeint den Entzugsgegenstand vom 2.11.2010) zu zahlen begonnen. Diesbezüglich lege ein Zahlschein vor worauf sich die auf dem Straferkenntnis v. 20.5.2011 vermerkte Aktenzahl befindet. Dabei handelt es sich in den Punkten 2.) u. 3.) um die Mopedfahrten hinsichtlich welcher er die Bestrafung anerkennen würde. Ebenfalls wolle er auch "die Strafverfügung der Bundespolizeidirektion Linz einzahlen", wenngleich er nicht beim Fahren mit dem Moped betreten worden sei.

Er habe lediglich einmal das Motorrad geschoben weil er dieses von der Stellposition ein Stück weggebracht hätte.

Betreffend die Begründung der gegenständlichen Berufung und Vorhalt des Telefonats mit einem Beamten der Polizeiinspektion Hellmonsödt, bestätigt der Berufungswerber seine 'Ansage' dem Beamten den Führerschein nicht abgeben zu wollen. Dies wäre jedoch aus persönlichen Gründen wegen Vorbehalte gegen diesen Beamten so gesagt worden. Der Berufungswerber konkretisierte dies, dass seitens dieser Dienststelle bzw. eines Beamten, seit der "Porschesache im Jahr 1996, eine Art "persönlicher Krieg" gegen ihn geführt werde. Die Anzeige gegen ihn wegen der Gefährdung im Zuge einer Verfolgungsfahrt (Entzug v. 2.11.2010) sei von der Staatsanwaltschaft eingestellt worden. Damals habe ihn der Beamte im Zuge der Verhaftung von der Wiese über den Asphalt gezerrt. Deshalb habe auch er den Beamten wegen "übertriebener Darstellung" bei der Staatsanwaltschaft angezeigt, was jedoch kürzlich ebenfalls eingestellt worden sei.

Sehr wohl hätte er jedoch seinen Führerschein bei der Bezirkshauptmannschaft abgeliefert wenn er ihn gehabt hätte.

Den Führerschein habe er nach seiner Haftentlassung am 4.11.2010 noch gehabt. Am 21.12.2010 sei er (laut des von h. eingesehenen Sichtvermerks im Reisepass) auf die Philippinen geflogen. Dort habe er den Führerschein vermutlich verloren. Festgestellt habe er dies erst am 28.2.2011 als er erstmals zur Ablieferung des Führerscheins aufgefordert worden sei. Der Bescheid wurde ihm von einem Beamten der Bundespolizeidirektion Linz ausgefolgt.

Die vorher bereits angesprochene Äußerung gegenüber einem Beamten der Polizeiinspektion Hellmonsödt, dass er den Führerschein nicht abgeben würde, sei mit Sicherheit nicht so zu verstehen gewesen, dass er diesen nicht abgeben hätte wollen, so der Berufungswerber bei seiner Einvernahme vor der Berufungsbehörde.

Schließlich habe er eine Verlustanzeige machen wollen nachdem ihm der Bescheid über die Zwangsstrafe zugestellt wurde. Diese sei ihm mit dem Hinweis verweigert worden, dass dem Beamten angeblich "sein Ton" nicht gefallen habe. Der Beamte wäre seiner Ansicht aber verpflichtet gewesen diese Anzeige entgegen zu nehmen. Nun werde er die Verlustanzeige auf den Philippinen machen, wenn er sich am 13.12.2011 bis 12. 01.2012 wieder dort aufhalte.

Abschließend räumte der Berufungswerber doch ein einmal ohne Lenkberechtigung mit einem Pkw fahrend betreten worden zu sein. Diesbezüglich wäre die Strafe (VerkR96-1363-2011), laut vorgewiesenen Zahlungsbeleg rechtskräftig. Dieser Vorfall habe sich im März 2011 ereignet weil er für seinen Zustelldienst keinen Chauffeur gefunden habe. Zwischenzeitig mache er seine Zustellungen für MC Donalds mit einem Elektrofahrrad. Für ihn wäre es daher so wichtig wieder legal mit dem Pkw fahren zu dürfen.

Es wäre ihm ein großes Anliegen wenn der Anschlussentzug auf drei Monate reduziert werden könnte. Am Schluss seiner Befragung beantragt er nochmals die Aufhebung der Zwangsstrafe.

3.2.1. Die Berufungsbehörde erachtet die Darstellung über den Verlust des Führerscheins letztlich als glaubhaft. Insbesondere ist dies nicht denkunmöglich, wobei dies auch der Versuch eine Verlustanzeige zu erstatten zu untermauern scheint. Nicht zuletzt überzeugt auch die vom Berufungswerber gezeigte Einsicht, dass ihm die Einbehaltung des Führerscheins trotz entzogener Lenkberechtigung letztlich nichts bringen würde, zumal er der Polizei sowieso bekannt sei. Das der Berufungswerber für die Behörde nur schwer erreichbar war, seine Eingaben wenig sachlich anmuten und die Zustellungen durch den Wohnsitzwechsel offenbar schwer möglich waren, darf ebenfalls nicht übersehen werden. Dass nunmehr jedoch der Berufungswerber zu einem künftigen Wohlverhalten im Straßenverkehr bereit zu sein scheint, wurde aus der Sicht der Berufungsbehörde letztlich glaubhaft dargelegt. Die unterbliebene Ablieferung ist daher dem Berufungswerber nicht vorzuwerfen.

Jedenfalls scheint die von der Behörde erster Instanz getätigte Schlussfolgerung, betreffend die vom Berufungswerber spontan eingestandene Aussage gegenüber einem Polizeibeamten der Polizeiinspektion Hellmonsödt, nicht zutreffend zu sein. Faktum ist, dass die Behauptung des Verlustes des Führerscheins einerseits nicht widerlegbar ist und dies andererseits vom Berufungswerber in einer zumindest nicht unschlüssigen Weise dargelegt wurde.

Auf das – hier wohl nicht verfahrensgegenständliche – Ersuchen des Berufungswerbers die mit Mandatsbescheid abermals ausgesprochene Entzugsdauer von 9 Monaten, im Ergebnis auf das gesetzliche Mindestmaß reduzieren zu wollen, wird mit Blick auf das im Rahmen der h. Niederschrift bekundete künftige Wohlverhalten in Verbindung mit dem gezeigten Unrechtsbewusstsein, darf abschließend verwiesen werden. Schließlich sollte der Entzug nicht als Zusatzstrafe, sondern dem Schutz anderer Verkehrsteilnehmer dienen.

4. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Aus § 5 Abs.1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz – VVG, BGBl. Nr. 53/1991, zuletzt geändert durch BGBl.I Nr. 3/2008, die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen lässt, wird dadurch vollstreckt, dass der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird.

Die Vollstreckung hat mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist (Abs.2 leg.cit.).

Letzteres gilt logisch besehen auch dann, wenn die zu erzwingen versuchte Handlung – hier die Ablieferung des Führerscheins – wegen dessen Verlustes objektiv nicht möglich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r