VwSen-100937/19/Bi/Fb

Linz, 20.04.1993

VwSen - 100937/19/Bi/Fb Linz, am 20. April 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 3. Kammer unter dem Vorsitz Dris. Fragner sowie durch Mag. Gallnbrunner als Beisitzer und Mag. Bissenberger als Berichterin über die Berufung des J D, Nstraße L, vom 18. November 1992 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 2. November 1992, VerkR96/4390/1992-Or/Ga, betreffend Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 20. April 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 3.000 S, als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG, § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960. zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.: 1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Straferkenntnis vom 2. November 1992, VerkR96/4390/1992-Or/Ga, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 360 Stunden verhängt, weil er am 9. Juli 1992 um 1.40 Uhr den PKW A R, Kennzeichen L, in L, Rstraße stadtauswärts bis Hstraße gelenkt und sich um 2.05 Uhr in Linz, Ostraße, geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, da wegen der bei ihm festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wie Alkoholgeruch der Atemluft, schwankender Gang, gerötete Augenbindehäute vermutet werden konnte, daß er den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat, indem er bei vier Blasversuchen jeweils zu kurz blies. Gleichzeitig wurde ihm ein Kostenersatz zum Strafverfahren von 1.500 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber rechtzeitig Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Damit wurde die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates ausgelöst, der, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer zu entscheiden hat (§ 51c VStG). Am 20. April 1993 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des rechtsfreundlichen Vertreters Dr. C R, des Meldungslegers RI J K sowie der med. Amtssachverständigen Dr. S H durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, er habe lediglich am Vortag Mittag eine Halbe Bier und unmittelbar vor dem Vorfall ein Achtel Weißwein getrunken und habe auch gegenüber dem Polizeibeamten eine Überprüfung seiner Fahrtüchtigkeit auf andere Weise als durch die Atemluftprobe begehrt. Er habe dem Polizeibeamten gegenüber sofort geäußert, daß er aus medizinischen Gründen nicht in der Lage wäre, das Atemluftgerät zu bedienen, worüber aber keine Beweise aufgenommen worden seien. Die letzte Eichung des verwendeten Meßgerätes ergebe sich aus dem Akt nicht und es sei denkbar, daß die Blasversuche aus Ursache des defekten Gerätes nicht ausgereicht hätten, die Anzeigen auf dem Gerät ersichtlich zu machen. Er habe eine Stellungnahme seines Hausarztes Dr. H vorgelegt, die im übrigen ebenso wie die Frage, wie hoch die Vitalkapazität bei Vornahme der Blasversuche am 9. Juli 1992 tatsächlich gewesen sei, im Sachverständigengutachten Dris. M nicht behandelt worden seien. Er beantrage daher, das Verfahren gegebenenfalls nach Ergänzung durch Einholung der beantragten Beweise, insbesondere Einholung von Überprüfungen betreffend das verwendete Meßgerät, Befragung der beteiligten Polizeibeamten und Einholung eines unbefangenen Gutachtens eines gerichtlich beeideten Sachverständigen, einzustellen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Meldungsleger RI J K zeugenschaftlich einvernommen wurde und die Amtsärztin Dr. S H ein medizinisches Sachverständigengutachten auf der Grundlage des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, des fachärztlichen Befundberichtes des Lungenfacharztes Dr. Ch H vom 28. Juli 1992, sowie des vom Rechtsmittelwerber vorgelegten Befundes des Lungenfacharztes Dr. W W über die am 20. Juli 1992 durchgeführte Spirometrie erstattet hat.

4.1. Für den unabhängigen Verwaltungssenat stellt sich der Vorfall so dar, daß der Rechtsmittelwerber als Lenker des PKW L am 9. Juli 1992 um 1.40 Uhr auf der Rstraße stadtauswärts fahrend dem Meldungsleger RI J K auffiel, weil er eine Leitlinie überfahren hatte. Der Meldungsleger fuhr dem Rechtsmittelwerber von der Rstraße in Richtung Hstraße nach und hielt ihn vor dem Haus Hstraße zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle an. Bei der Übergabe der Fahrzeugpapiere bemerkte er deutlichen Alkoholgeruch aus dem Mund, den dieser laut Anzeigenbeilage mit einem zwischen 1.15 Uhr und 1.30 Uhr konsumierten Achtel Weißwein erklärte. Der Meldungsleger forderte den Rechtsmittelwerber zum Alkotest auf, der schließlich im Wachzimmer Ostraße vorgenommen wurde. Dabei wurde dem Rechtsmittelwerber die genaue Vorgangsweise bei der Durchführung der Alkomatuntersuchung erklärt. Ihm wurde insbesondere mitgeteilt, daß der vom Alkomat ertönende Pfeifton den Beginn des Meßvorganges darstelle und daß er so lange hineinblasen müsse, bis das Gerät "stop" anzeige. Der Rechtsmittelwerber wurde auch über die Folgen einer Verweigerung aufgeklärt. Laut Meßstreifen begannen die Blasversuche mit dem Alkomat W 291 um 2.01 Uhr, wobei um 2.02 Uhr, 2.04 Uhr und 2.05 Uhr weitere Blasversuche durchgeführt wurden, bei denen jeweils die Blaszeit zu kurz war (1. Versuch 1,6 l in 2 sec, 2. Versuch 0,4 l in 0 sec, 3. Versuch 1,7 l in 2 sec und 4. Versuch 0,5 l in 1 sec). Der Meldungsleger hat den Rechtsmittelwerber über die Ursache des jeweiligen Fehlversuches aufgeklärt und ihn auch darauf aufmerksam gemacht, daß er länger hineinblasen müsse und daß er im Begriff sei, den Alkotest zu verweigern. Jedoch ist kein verwertbares Meßergebnis zustande gekommen, sodaß die Amtshandlung mit der Mitteilung des Meldungslegers beendet wurde, das Verhalten des Rechtsmittelwerbers sei nunmehr als Verweigerung des Alkotests zu werten, und er werde deshalb Anzeige erstatten.

Der Meldungsleger hat im Rahmen seiner Einvernahme angeführt, der Rechtsmittelwerber habe auf die Mitteilung der Anzeigeerstattung deprimiert reagiert und sich damit gerechtfertigt, er könne nicht besser blasen; er habe persönliche Probleme. Hätte der Rechtsmittelwerber ihm gesundheitliche Probleme als Grund für die Nichtdurchführbarkeit des Alkotests angegeben, wäre dies ebenso in der Anzeige vermerkt worden, wie konkrete Namen eventuell eingenommener Medikamente. Er vertritt aber die Auffassung, daß ihn persönliche Probleme vom Probanden nichts angingen.

Aus dem medizinischen Sachverständigengutachten der Amtsärztin Dr. H geht hervor, daß der Rechtsmittelwerber seit 1983 an einer chronisch rezidivierenden zT asthmoiden Bronchitis leidet, wobei sich aus dem Befund der Lungenfunktionsmessung ergibt, daß die Bronchitis mit einer obstruktiven Lungenfunktionsstörung verbunden ist. Darunter ist eine Einengung der Luftwege mit Erhöhung der Luftströmungswiderstände im Bronchialbaum während der Ausatmung zu verstehen, die sich in einer verlängerten Ausatmungszeit äußert. Der Atemstoßwert (das in der 1 Sekunde maximal ausatembare Lungenvolumen) ist beim Rechtsmittelwerber mit 2,5 l auf 58 % vom Sollwert herabgesetzt, was einer mittelgradigen obstruktiven Ventilationsstörung entspricht. Diese hat aber keinen Einfluß auf die korrekte Durchführung einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat, da die physiologischen Voraussetzungen für das Bedienen des Alkomaten mit 1,5 l Luftvolumen über eine Mindestausatmungsdauer von 3 sec weit unter der vollen Atemkapazität liegen. Für das Bedienen des Alkomaten ist nicht das in 1 sec ausatembare Volumen maßgebend, sondern der Ausatmungsvorgang soll über einen Mindestzeitraum von 3 sec erfolgen, sodaß sich die obstruktive Atemwegserkrankung nicht negativ auswirken kann. Der Rechtsmittelwerber ist in der Lage in 1 sec ein Luftvolumen von 2,5 l zustandezubringen. In 3 sec hätte er demnach ein noch größeres Luftvolumen zustande bringen müssen. Lediglich massive Lungenfunktionsstörungen lassen eine Beeinflussung des Blasvorganges am Alkomat erwarten, wobei aber die Fahrtauglichkeit nicht mehr gegeben wäre, da derartige Patienten in ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit schwerst beeinträchtigt sind und das sichere Beherrschen des Kraftfahrzeuges unmöglich wäre. Eine derart massive Lungenfunktionseinschränkung wäre für einen medizinischen Laien, so auch für den beteiligten Sicherheitswachebeamten, anhand der auffälligen klinischen Symptomatik wie reduzierter Allgemeinzustand, Atemnot mit pfeifenden Atemgeräuschen usw sofort zu erkennen. Eine derartige gesundheitliche Störung würde ein sofortiges intensives ärztliches Behandeln erfordern und es gibt im gegenständlichen Fall keine objektiven Hinweise, daß sich Herr D zum Vorfallszeitpunkt in einem derart schlechten Gesundheitszustand befunden hat. Zusammenfassend führt die Amtssachverständige aus, daß der Rechtsmittelwerber aus medizinischer Sicht trotz der mittelgradigen obstruktiven Atemwegserkrankung in der Lage gewesen sei, zur Tatzeit die Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomat ordnungsgemäß durchzuführen. Auch durch eine mittelgradige Obstruktion (Atemstoßwert 58 % vom Sollwert, entspricht bei Herrn D 2,5 l) können die physiologischen Mindestvoraussetzungen von 1,5 l Luftvolumen über eine Ausatmungszeit von mindestens 3 sec für ein korrektes Meßergebnis am Alkomaten ohne Schwierigkeiten erfüllt werden.

4.2. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, daß die Aufforderung zum Alkotest aufgrund des nachvollziehbaren Alkoholgeruchs der Atemluft und der darauf basierenden Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung gerechtfertigt war. Der Rechtsmittelwerber hat auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr ein Fahrzeug gelenkt und im Rahmen der Amtshandlung selbst angegeben, unmittelbar zuvor ein Achtel Wein getrunken zu haben. Ob der Meldungsleger konkret den Rechtsmittelwerber beim Verlassen der in unmittelbarer Nähe befindlichen Gaststätte wahrgenommen hat oder ihm dieser erst beim Überfahren einer Leitlinie aufgefallen ist, ist in diesem Zusammenhang irrelevant, zumal eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle jederzeit und ohne konkreten Anlaßfall durchgeführt werden kann.

Der unabhängige Verwaltungssenat vermag die Ansicht des Rechtsmittelwerbers, der Meldungsleger könne sich an die konkrete Amtshandlung nicht erinnern, sodaß dessen Aussagen nicht als Grundlage für seine Bestrafung herangezogen werden könnten, deshalb nicht zu teilen, weil dieser Vorfall kein so herausragendes Ereignis darstellt, daß es dem Meldungsleger nach immerhin neun Monaten trotz vieler gleichartiger Amtshandlungen noch in intensiver Erinnerung sein mußte. RI K hat bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme einen guten und sorgfältigen Eindruck hinterlassen und seine Formulierungen in der Anzeige nachvollziehbar erklärt sowie seine routinemäßige Vorgangsweise genau dargelegt, während der Vertreter des Rechtsmittelwerbers außer der pauschalen Behauptung des Gegenteils konkret nichts vorbrachte und aufgrund der Abwesenheit des Rechtsmittelwerbers dessen Befragung dazu unterbleiben mußte.

Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Meldungslegers wurden somit nicht geweckt.

Dieser hat im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Einvernahme ausführlich dargelegt, auf welche Weise und in welchem Umfang der Fahrzeuglenker über die Vorgangsweise bei der Durchführung der Atemluftuntersuchung mittels Alkomat aufklärt, und für den unabhängigen Verwaltungssenat besteht kein Zweifel daran, daß der Meldungsleger auch konkret den Rechtsmittelwerber entsprechend, ausreichend und verständlich aufgeklärt hat. Trotzdem hat dieser bei insgesamt vier Blasversuchen kein verwertbares Meßergebnis erzielt, indem er jedes Mal zu kurz in das Mundstück blies, obwohl ihn der Meldungsleger nach jedem Blasversuch darauf aufmerksam machte, er müsse länger hineinblasen.

Aus den vom Rechtsmittelwerber vorgelegten fachärztlichen Befunden und der Schilderung des Meldungslegers ergibt sich nach dem schlüssigen medizinischen Sachverständigengutachten Dris. H kein Anhaltspunkt dafür, daß das Nichtzustandekommen einer ordnungsgemäßen Alkomatuntersuchung gesundheitlich bedingt sein könnte. Die bloße Verminderung des Atemstoßwertes auf zwar 58 % des Sollwertes, aber immer noch auf 2,5 l Luftvolumen in 1 sec und die eine verlängerte Ausatmungszeit bewirkende obstruktive Bronchitis vermag in keiner Weise das Nichtzustandekommen eines verwertbaren Meßergebnisses zu erklären. Die vorliegenden Facharztbefunde sind innerhalb eines kurzen Zeitraumes nach dem Vorfall erstellt worden, sodaß davon auszugehen ist, daß auch am 9. Juli 1992 der Rechtsmittelwerber keinen anderen Gesundheitszustand aufgewiesen hat. Dem Meldungsleger sind weder Atemnot noch sonstige auf Atemstörung schließen lassende Symptome aufgefallen, und der Rechtsmittelwerber hat nie derartige Lungenfunktionseinschränkungen am Vorfallstag behauptet.

Der verwendete Alkomat W01-291 wurde am 29. April 1992 beim Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen geeicht und am selben Tag einer Überprüfung durch die Firma Siemens unterzogen, bei der keine Abweichung zwischen Ist- und Sollanzeige festgestellt wurde. Es ist daher davon auszugehen, daß der verwendete Alkomat am 9. Juli 1992 ordnungsgemäß funktioniert hat, wobei auch der Rechtsmittelwerber konkrete Funktionsstörungen nicht behauptet hat und auch keinen Anhaltspunkt dafür zu liefern vermochte.

Zusammenfassend ist auszuführen, daß aufgrund des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung auszuschließen ist, daß das Nichtzustandekommen eines gültigen Meßergebnisses auf einen technischen Mangel des verwendeten Gerätes zurückzuführen ist, oder daß der Rechtsmittelwerber am Vorfallstag gesundheitlich nicht in der Lage war, das Gerät ordnungsgemäß zu beatmen. Aus diesem Grund vertritt der unabhängige Verwaltungssenat die Auffassung, daß die Gründe für das Nichtzustandekommen einer verwertbaren Atemalkoholuntersuchung in der Person des Rechtsmittelwerbers gelegen sind, er durch sein Verhalten den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und dieses als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

4.3. Die Strafbemessung erfolgt auf der Grundlage des § 19 VStG, wobei zunächst festzuhalten ist, daß der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 8.000 S bis 50.000 S (1 bis 6 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe) reicht. Damit hat bereits der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß es sich bei Alkoholübertretungen um die schwersten Verstöße gegen die Straßenverkehrsordnung überhaupt handelt.

Der Rechtsmittelwerber weist eine einschlägige Vormerkung aus dem Jahr 1991 auf, die im gegenständlichen Fall als Erschwerungsgrund zu werten ist. Mildernd war hingegen nichts zu berücksichtigen.

Sowohl diese Umstände als auch die finanzielle Situation des Rechtsmittelwerbers (er bezieht ein Einkommen von 15.000 S netto monatlich, ist für die Gattin sorgepflichtig und besitzt kein Vermögen) wurden von der Erstinstanz bereits ausreichend berücksichtigt, sodaß eine Herabsetzung der verhängten Strafe auch aus general- und vor allem spezialpräventiven Überlegungen nicht gerechtfertigt war.

Es steht dem Rechtsmittelwerber jedoch frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Strafe in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.: Die Verfahrenskostenvorschreibung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r