VwSen-222514/6/Kl/Pe

Linz, 22.11.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 27.7.2011, Ge-1707/10, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 28.9.2011 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 140 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 27.7.2011, Ge-1707/10, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 700 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeitenverordnung iVm mit §§ 113 Abs.1 und 7 und 368 Gewerbeordnung 1994 verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher des Gastgewerbebetriebes in x, x, zu vertreten hat, dass in der Betriebsstätte o.a. Firma in x, x (Lokal „x“), welche in der Betriebsart „Tanzcafe“ betrieben wird, am 12.12.2010 um 05.19 Uhr ca. 20 bis 25 Gästen das Verweilen in derselben und die Konsumation von Getränken gestattet wurde, obwohl die Sperrstunde des Lokals gemäß der Oö. Sperrzeitenverordnung mit 04.00 Uhr festgesetzt ist.

Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen der Oö. Sperrzeitenverordnung und der Gewerbeordnung dar.

2. Dagegen wurde fristgerecht mündlich Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass im Lokal lediglich Personal, nämlich ca. zwölf Personen inklusive Türsteher anwesend gewesen wäre. Weiters seien drei Personen anwesend gewesen, die Mitglieder des Personals gerade abgeholt hätten. Gäste seien im Lokal nicht anwesend gewesen. Lediglich im Vorraum seien einige Gäste gestanden und haben auf ein Taxi gewartet. Getränke seien nicht ausgeschenkt und konsumiert worden. Auch hätten die Türsteher keine Leute, die mit dem Taxi angekommen seien, in das Lokal mehr gelassen.

3. Der Magistrat der Stadt Steyr hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.9.2011, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Bw hat an der Verhandlung teilgenommen, die belangte Behröde hat sich entschuldigt. Weiters wurde der Zeuge x geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Bw am 12.12.2010 Geschäfts- und Gewerbeinhaber des Tanzcafes „x“ in x, x, welches in der Betriebsart „Tanzcafe“ betrieben wird, war. Das Lokal verfügt über etwa 14 Beschäftigte, nämlich sechs bis sieben Kellner, vier Türsteher sowie Tellerwäscher und den Diskjockey. Die Gattin des Bw hilft auch im Lokal mit. Im Wesentlichen weiß das Personal, wann Sperrstunde ist und dass die Sperrstunde einzuhalten ist. Der Diskjockey hört um 04.00 Uhr auf zu spielen und die Türsteher schauen, dass die Leute das Lokal verlassen. Da sehr viele Leute morgens auf ein Taxi warten, kann es sein, dass sich Leute noch im Windfang aufhalten, insbesondere wenn es draußen sehr kalt ist.

Am 12.12.2010 wurde vom Kontrollorgan x und seiner Kollegin beobachtet, dass um 04.00 Uhr und auch nach 04.00 Uhr noch Leute mit dem Taxi angekommen sind und von den Türstehern in das Lokal hineingelassen wurden. Der Vorgang wurde längere Zeit beobachtet. Nach 05.00 Uhr wurde dann Nachschau gehalten. Das Kontrollorgan ist hinter Gästen zum Eingang gegangen, wurde eingelassen und sind die Gäste auch weiter in den Barbereich gegangen. Da es dort Glastüren gibt, war freie Sicht in das Lokal möglich. Es wurde vom Kontrollorgan beobachtet, dass sich viele Gäste an der Bar aufhielten und normaler Barbetrieb herrschte. Es wurden Getränke konsumiert und standen Gläser auf der Bar. Es handelte sich in der Zeit ab 04.00 Uhr offensichtlich um einen normalen Barbetrieb, weil immer wieder Leute mit dem Taxi angekommen, in das Lokal gegangen und andere Gäste wieder aus dem Lokal herausgekommen sind. Das Lokal war nicht geschlossen und der Zutritt zum Lokal wurde nicht verwehrt. Es wurden sicher 20 bis 25 Personen im Lokal angetroffen, also wesentlich mehr Personen als Personal im Lokal beschäftigt waren.

Weiters wird festgestellt, dass gegen den Bw sechs einschlägige rechtskräftige Vorstrafen vorliegen. Er verdient nach seinen Angaben monatlich netto 1.500 Euro und ist sorgepflichtig für zwei Kinder.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die Anzeige sowie auf die bestätigende Zeugenaussage des Meldungslegers anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Die Angaben des Zeugen erscheinen glaubwürdig und bestehen seitens des erkennenden Verwaltungssenates keine Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit und Richtigkeit der Aussage. Es konnten daher diese Angaben der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Im Übrigen führt der Bw selbst aus, dass den Gästen zumindest noch ein Verweilen im Vorraum gestattet wurde, um auf ein Taxi zu warten. Es war daher das Lokal und die Betriebsfläche nicht geschlossen und wurde den Gästen ein Verweilen vom Bw gestattet.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 113 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Sperrzeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.

Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idF LGBl. Nr. 83/2006, müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart „Cafe“ spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden.

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Flächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Flächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (u.a. VwGH 18.6.1994, Zl. 93/04/0197).

Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes, nämlich dass am 12.12.2010 um 05.19 Uhr, also nach der verordneten Sperrstunde von 04.00 Uhr, Gäste in das Lokal eingelassen wurden und daher der Zutritt möglich war und auch das weitere Verweilen in den Betriebsräumen gestattet wurde, war der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Das Beweisverfahren hat nicht ergeben, dass rechtzeitig die Sperrstunde ausgerufen wurden, die Gäste aufgefordert wurden, das Lokal zu verlassen, und ein weiterer Aufenthalt nicht gestattet wurde. Es wurde vielmehr den Gästen das weitere Verweilen gestattet und wurden vor allem weitere ankommende Gäste in das Lokal eingelassen. Das Lokal war nicht geschlossen. Auch der Umstand, wie der Bw ausführt, dass Gästen das Warten auf ein Taxi im Vorraum des Lokals ermöglicht wurde und sie daher nicht des Lokals verwiesen wurden, widerspricht der Anordnung des § 113 Abs.7 GewO 1994. Dass Maßnahmen getroffen wurden, die Sperrstunde erklärt wurde, das Lokal verschlossen wurde und keine Gäste mehr eingelassen wurden, wurde vom Bw zu keiner Zeit behauptet. Es war daher der Bw als gewerberechtlicher Geschäftsführer verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.

5.2. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

Im Sinn dieser Judikatur ist aber dem Bw eine Entlastung nicht gelungen. Er machte kein entsprechendes Vorbringen, das geeignet wäre, das Verhalten des Bw zu entschuldigen. Vielmehr ist das Vorbringen des Bw, dass den Gästen das Warten im Vorraum gestattet wurde, nicht mit den gesetzlichen Bestimmungen übereinstimmend und kann ihn daher nicht von seiner Schuld befreien. Auch zeigt dieses Vorbringen, dass nicht nur Personal, sondern eben auch Gäste anwesend waren. Es ist daher vom Verschulden des Bw, nämlich von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im Straferkenntnis ein Nettoeinkommen von 2.000 Euro monatlich sowie Sorgepflichten für zwei Kinder zugrunde gelegt und straferschwerend sechs Vorstrafen gewertet.

Auch bei dem vom Bw angeführten Einkommen von 1.500 Euro netto monatlich kann der erkennende Verwaltungssenat nicht finden, dass die festgelegte Geldstrafe überhöht ist. Insbesondere ist hervorzuheben, dass die festgelegte Sperrstunde in erheblichem Maße überschritten wurde und dies beim Unrechtsgehalt der Tat zu werten ist. Auch ist ins Treffen zu führen, dass die Bestimmung dem Kundeschutz und dem geordneten Wettbewerb dient. Dieser Schutzzweck ist in erheblichem Maße verletzt. Darüber hinaus waren insbesondere die einschlägigen rechtskräftigen Vorstrafen erschwerend zu werten. Es ist dem Bw auch anzulasten, dass trotz einschlägiger Vorstrafen diese nicht geeignet waren, ihn zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten und Maßnahmen dahingehend zu treffen, dass die gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden. Es ist daher durchaus eine höhere Strafe zu verhängen. Die verhängte Geldstrafe schöpft den gesetzlichen Höchstrahmen nicht aus und es kann daher nicht erkannt werden, dass die verhängte Geldstrafe gesetzwidrig wäre. Es war vielmehr die Strafe erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Sie ist tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst. Es war daher sowohl die Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

Geringfügiges Verschulden war hingegen nicht anzunehmen, weil das Verhalten des Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, sodass von einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht Gebrauch zu machen war. Auch liegen keine Milderungsgründe vor, sodass auch die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG fehlen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 140 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung: Sperrstunde, Verweilen, Zutritt