Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-523000/2/Kof/Gr

Linz, 24.11.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn X – derzeit Justizanstalt X – vertreten durch Frau X gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 18. Oktober 2011, AZ: FE-791/2011 betreffend Entziehung
der Lenkberechtigung, Lenkverbot, Aberkennung des Rechts, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens, Ablieferung des Führerscheines und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, zu Recht erkannt:

 

 

I.

Betreffend die/das

·         Entziehung der Lenkberechtigung einschließlich Festsetzung

     der Entziehungsdauer  und

·         Verbot des Lenkens eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges und Invalidenkraftfahrzeuges einschließlich Festsetzung der Verbotsdauer

wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 Abs. 1 Z1, 25 Abs.1 und 25 Abs.3  iVm  §§ 7 Abs.1 Z2, 7 Abs.3 Z11 und 7 Abs.4 FSG,

   BGBl I Nr. 120/1997 zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 117/2010

   (= FSG idF vor der 14. FSG-Novelle, BGBl I Nr. 61/2011)

§ 32 Abs.1 Z1 FSG

 

 

 

 

II.

Betreffend die

·       Aberkennung des Rechts, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen

·       Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens

·       Verpflichtung zur Ablieferung des Führerscheines und

·       Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung

ist der erstinstanzliche Bescheid – mangels Anfechtung – in Rechtskraft erwachsen.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

Die belangte Behörde hat mit dem in der Präambel zitierten Bescheid dem/den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit gemäß näher bezeichneter Rechtsgrundlagen nach dem FSG

·    die Lenkberechtigung für die Klasse B für die Dauer von 20 Monaten – gerechnet   

   ab Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides (= 20. Oktober 2011) – entzogen,

·    für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung das Lenken eines

   Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges

   verboten,

·    für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung das Recht aberkannt,

   von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung in Österreich

   Gebrauch zu machen,

·    verpflichtet, bis zum Ablauf der Entziehungsdauer ein amtsärztliches Gutachten

   über die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß
   § 8 FSG beizubringen  und

·    verpflichtet, den Führerschein unverzüglich der Behörde abzuliefern.

Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wurde gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

 

Gegen diesen Bescheid hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 3. November 2011 erhoben.

 

Diese Berufung richtet sich nur gegen die in Punkte 1. und 2. des erstinstanzlichen Bescheides ausgesprochene Entziehungs- bzw. Verbotsdauer;

siehe Berufungsschrift, Seite 2 - Punkt 1.

 

Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 67a Abs.1 AVG) erwogen:

 

Gemäß § 67d Abs.3 erster Satz AVG ist die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht erforderlich, da der – durch eine Rechtsanwältin vertretene – Bw in der Berufung darauf ausdrücklich verzichtet hat;

VwGH vom 28. April 2004, 2003/03/0017; vom 26. Jänner 2010, 2009/02/0220; vom 25. März 2009, 2008/03/0090 mit Vorjudikatur.

 

Der Bw hat – als Lenker eines dem Kennzeichen nach näher bestimmten PKW – im Zeitraum Ende 2009 bis zu seiner Verhaftung am 11. Mai 2011 Suchtgifte
in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge
aus Tschechien aus- und nach Österreich eingeführt, nämlich insgesamt
29 - 30 Kilogramm Cannabiskraut;

dies als Mitglied einer kriminellen Vereinigung in zahlreichen Schmuggelfahrten mit zwei Fahrzeugen (gelenkt vom Bw und dem abgesondert verfolgten
Herrn CS) unter oftmaliger Beteiligung des abgesondert verfolgten Herrn DD.

 

Der Bw wurde mit Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom
10.08.2011, 34 Hv 101/11y u.a. wegen dem Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 zweiter und dritter Fall, Abs.2 Z2 und Abs.4 Z3 SMG teilweise als Bestimmungstäter gemäß § 12 zweiter Fall StGB und dem Verbrechen
des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 fünfter Fall, Abs.4 Z3 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt.

 

Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.

 

Bei der Strafzumessung war (siehe Urteil, Seite 8 und 9)

·         mildernd: das Geständnis; die Unbescholtenheit; dass der Bw teilweise
nur als Bestimmungstäter handelte; der Beitrag zur Wahrheitsfindung

     – der Bw nannte auch seine Mittäter

·         erschwerend: der lange Tatzeitraum; das mehrfache Überschreiten der Übermenge; das gewinnsüchtige Handeln; das Zusammentreffen von mehreren Verbrechen mit Vergehen und die mehrfache Qualifikation.

 

Der UVS als Behörde II. Instanz in Angelegenheiten der Entziehung                                 der Lenkberechtigung ist an dieses rechtskräftige Gerichtsurteil gebunden;

VwGH vom 6.4.2006, 2005/11/0214; vom 6.7.2004, 2002/11/0163; vom 20.2.2001, 98/11/0317; vom 14.11.1995, 95/11/0215; vom 27.6.1995, 95/11/0004;

vgl. auch vom 24.1.2008, 2007/03/0247 und vom 27.01.2010, 2009/03/0082   

sowie OGH – verstärkter Senat vom 17.10.1995, 1 Ob 612/95.

 

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

 

Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird.

Dieser ist aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.

 

Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrs-zuverlässigkeit (§ 7) eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen. Wurden begleitende Maßnahmen gemäß § 24 Abs.3 leg.cit. angeordnet, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Z2 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

 

Gemäß § 7 Abs.3 Z11 FSG hat als bestimmte Tatsache iSd Abs.1 leg.cit zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß § 28a SMG begangen hat.

 

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.3 leg.cit. beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bilden bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit (allfällige) berufliche, wirtschaftliche, persönliche und familiäre Nachteile, welche mit der (Dauer der) Entziehung der Lenkberechtigung verbunden sind,  kein wie immer geartetes Beweisthema;

Erkenntnisse v. 30.5.2001, 2001/11/0081; vom 23.4.2002, 2000/11/0182;

vom 11.4.2002, 99/11/0328; vom 28.9.1993, 93/11/0142 mit Vorjudikatur;

vom 25.2.2003, 2003/11/0017; vom 4.10.2000, 2000/11/0176.

 

Bei der Entziehung der Lenkberechtigung handelt es sich um keine Strafe, sondern um eine administrative Maßnahme zum Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer oder sonstiger Rechtsgüter vor verkehrsunzuverlässigen KFZ-Lenkern;

 

 

VfGH v. 14.3.2003, G203/02; v. 11.10.2003, B1031/02; v. 26.2.1999, B 544/97

VwGH vom 18.3.2003, 2002/11/0062; vom 22.11.2002, 2001/11/0108;

vom 23.4.2002, 2000/11/0184; vom 22.2.2000, 99/11/0341 mit Vorjudikatur vom 6.4.2006, 2005/11/0214.

 

Betreffend die "Suchtgiftkriminalität" ist auf die ständige Rechtsprechung des VwGH zu verweisen, wonach

- es sich dabei um eine besonders gefährliche Art der Kriminalität handelt,

- bei dieser die Wiederholungsgefahr erfahrungsgemäß besonders groß ist  und

- an deren Verhinderung ein großes öffentliches Interesse besteht;

VwGH vom 12.04.2011, 2007/18/0882; vom 15.09.2010, 2010/18/0293; vom 24.09.2009, 2009/18/0317; vom 09.11.2009, 2007/18/0537; vom 02.10.2008, 2007/18/0515; vom 20.04.2006, 2006/18/0074; vom 15.12.2005, 2005/18/0653; vom 07.11.2003, 2003/18/0250; vom 03.11.2010, 2007/18/0533 und

vom 12.10.2010, 2010/21/0335,  jeweils mit Judikaturhinweisen 

      sowie

- strafbares Verhalten oft nur zufällig entdeckt wird;

   VwGH vom 13.10.2009, 2009/17/0196

 

Der Bw hat einen PKW gelenkt – und damit seinen Führerschein verwendet – um diese Schmuggelfahrten von Tschechien nach Österreich durchzuführen.

 

Die jahrzehntelange Rechtssprechung des VwGH, wonach Haftzeiten

in die Entziehungsdauer nicht einzurechnen sind, ist mittlerweile überholt.

In den letzten Jahren hat der VwGH wiederholt im Ergebnis ausgesprochen,

dass Haftzeiten in die Entziehungsdauer miteinzubeziehen sind;

Erkenntnisse vom 29.4.2003, 2002/11/0161; vom 21.2.2006, 2003/11/0025;

vom 21.2.2006, 2004/11/0129; vom 21.11.2006, 2005/11/0168;

vom 21.3.2006, 2005/11/0196;  vom 18.12.2006, 2006/11/0076.

 

Die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit ist ab Tathandlung bzw. Beendigung des strafbaren Verhaltens zu bemessen;

VwGH vom 17.10.2006, 2006/11/0120;  vom 21.3.2006, 2005/11/0196; vom 22.2.2007, 2005/11/0190; vom 21.11.2006, 2005/11/0168; vom 21.3.2006, 2005/11/0153; vom 27.3.2007, 2005/11/0115; vom 18.12.2007, 2007/11/0194.

 

Die Beendigung des strafbaren Verhaltens war am 11. Mai 2011 –

der Bw wurde an diesem Tag verhaftet.

 

 

 

 

Betreffend die Festsetzung der Entziehungsdauer bzw. die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit wird auf nachstehende Entscheidungen des VwGH verwiesen:

 

Erkenntnis vom 20. März 2001, 99/11/0074:

Der do. Bf wurde wegen des Verbrechens nach § 12 Abs.3 Z3 SGG (= nunmehr: § 28a Abs.4 Z3 SMG) zu einer Freiheitsstrafe von 2 1/2 Jahren verurteilt.

Inverkehrsetzen von ca. 17,5 kg Haschisch = sog. "weiche Droge".

Ende des strafbaren Verhaltens: Jänner 1997

Entziehungsdauer: zwei Jahre, beginnend mit Juli 1998.

 

Der VwGH hat – gerechnet ab Beendigung des strafbaren Verhaltens – eine Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit von 42 Monaten als rechtmäßig bestätigt bzw. die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

Erkenntnis vom 24. Februar 2005, 2003/11/0266:

Der do. Bf wurde wegen des Verbrechens nach § 28 Abs.2 vierter Fall und
Abs.3 erster und zweiter Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren – davon ein Jahr unbedingt und zwei Jahre bedingt unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren – verurteilt.

Ende des strafbaren Verhaltens: Dezember 2001

Entziehungsdauer: 24 Monate, gerechnet ab Mai 2003.

Zwischen der Beendigung des strafbaren Verhaltens (Dezember 2001) einerseits und Beginn der Entziehungsdauer (Mai 2003) andererseits ist im Zeitraum
von ca. 17 Monaten vergangen.

 

Der VwGH hat eine Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit von ca. 40 Monaten
als zu lange erachtet und ausgeführt, dass die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung jedenfalls 18 Monaten nicht überschreiten dürfe.

 

Der VwGH hat/hätte somit eine Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit

von höchstens 35 Monate als rechtmäßig erachtet.

 

VwGH vom 21. März 2006, 2005/11/0153:

Der do. Bf wurde wegen des Verbrechens nach § 28a Abs.4 Z.3 SMG

(= Beurteilung nach inländischen Rechtsvorschriften; siehe § 7 Abs.2 FSG)

zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und nach Verbüßung

von ca. 16 Monaten bedingt entlassen.

Der VwGH hat eine Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit von 41 Monaten

als zu lange erachtet.

 

 

UVS OÖ; Erkenntnis VwSen-522003/2 vom 7. Juli 2008:

Der do. Bw wurde wegen des Verbrechens nach § 28 Abs.2 erster Fall und Abs.4 Z3 SMG a.F. und nach § 28a Abs.1 erster und fünfter Fall und Abs.4 Z3 SMG n. F. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren – davon 15 Monate unbedingt und 3 Jahre + 9 Monate bedingt unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren – verurteilt.

Grund für diese Verurteilung waren Anbau, Aufzucht und Weitergabe

von Cannabispflanzen.

 

Der UVS hat eine Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit von 30 Monaten festgesetzt.

Gegen dieses Erkenntnis (diesen Bescheid) des UVS OÖ. wurde Beschwerde an den VwGH erhoben  –  dieser hat mit Beschluss vom 18.11.2008, Zl: 2008/11/0143

die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.

 

Im vorliegenden Fall ergibt sich die Verwerflichkeit und Gefährlichkeit der Verhältnisse iSd 7 Abs.4 FSG insbesondere daraus, dass der Bw zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt wurde. – somit zu einer deutlich höheren Strafe, als die in den o.a. Erkenntnissen des VwGH sowie des Bescheides des UVS OÖ. angeführten Bf bzw. Bw.

 

Ende des strafbaren Verhaltens war am 11. Mai 2011.

Die belangte Behörde hat eine Entziehungsdauer von 20 Monaten

– gerechnet ab 20. Oktober 2011 – festgesetzt.

Dies entspricht – beginnend mit dem Ende des strafbaren Verhaltens –

einer Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit von 25,5 Monaten.

 

Diese Dauer der

·         Verkehrsunzuverlässigkeit – und somit

·         Entziehung der Lenkberechtigung

ist – im Hinblick auf die zitierte Judikatur – als milde zu bezeichnen bzw.

als Untergrenze dessen, was gerade noch vertretbar ist.

 

zu I.:

Betreffend die/das

·         Entziehung der Lenkberechtigung einschließlich Festsetzung der Entziehungsdauer sowie

·         Verbot des Lenkens von Motorfahrrädern und vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen einschließlich Festsetzung der Verbotsdauer

     (§ 32 Abs.1 Z1 FSG)

war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen und

der erstinstanzliche Bescheid zu bestätigen.

zu II.:

Betreffend die

·         Aberkennung des Rechts, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung – für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung – in Österreich Gebrauch zu machen

·         Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens

·         Verpflichtung zur Ablieferung des Führerscheines

·         Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung

ist der erstinstanzliche Bescheid – mangels Anfechtung – in Rechtskraft erwachsen;  siehe dazu VwGH vom 20.04.2004, 2004/11/0018.

 

zu I. und II.:

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden;   diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.

Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren von 14,30 Euro angefallen.

 

 

 

Mag. Josef Kofler

 

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