Linz, 22.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. Mai 2011, 0002686/2011 wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 73 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010
zu II.: §§ 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"I. Tatbeschreibung:
Sie haben als Gewerbeinhaberin der Firma X mit Sitz in X, welche für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG keinen verantwortlichen Beauftragten gemäß § 35 ASVG bestellt hat, zu verantworten, dass diese Firma seit 26.11.2010 als Dienstgeber den mazedonischen Staatsbürger, Herrn X, geboren X, wohnhaft X, bei der es sich um eine in der Unfallversicherung pflichtversicherte (teilversicherte) Person handelt, gegen ein Entgelt – € 9,- pro Stunde brutto – als Arbeiter – Verspachtelungsarbeiten – im Ausmaß von 8 Wochenstunden geringfügig beschäftigt hat, obwohl dieser Dienstnehmer nicht vor Arbeitsbeginn bei der OÖ Gebietskrankenkasse, Gruberstraße 77, 4020 Linz angemeldet wurde, obwohl Abs.1 auch für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe gilt, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung erst nachträglich – nach der KIAB-Kontrolle – am 26.11.2010 um 11:22:08 Uhr mit der Protokoll-Nr.: 40989674 (ELDA-Protokoll) und damit nicht rechtzeitig erstattet.
II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:
§ 33/2 iVm §§ 33/1 und 111 ASVG
III. Strafausspruch:
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
€ 365,00 56 Stunden § 111 ASVG
IV. Kostenentscheidung:
Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10 % der verhängten Strafe zu leisten:
€ 36,50
Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:
§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 401,50."
1.2. Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, weil die Bw ihren Gatten erst nach der Kontrolle wieder bei der Oö. GKK als geringfügig beschäftigten Arbeiter angemeldet habe, liege eine verspätete Anmeldung vor und somit sei der Tatbestand der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.
Hinsichtlich des Verschuldens wird angeführt, die Bw habe den Schuldentlastungsbeweis nicht erbringen können. Sie habe ihren Gatten seit 1.9.2010 ständig gegen Entgelt beschäftigt wobei eine auftragsbedingte Abmeldung während der Winterpause (1.11.2010 bis 31.3.2011) erfolgt sei. Diese sei offensichtlich ab 26.11.2010 unterbrochen worden. Vor der Wiederaufnahme der Beschäftigung am 26.11.2010 sei eine neuerliche Anmeldung unterlassen worden und damit habe die Bw zumindest fahrlässig gehandelt. Bei der Bemessung der Strafhöhe wurde ein geringfügiges Verschulden (Nachlässigkeit) und unbedeutende Folgen (verspätete Anmeldung) mildernd gewertet und straferschwerend kein Umstand. Es wurde ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro und das Nichtvorliegen von Sorgepflichten zugrunde gelegt.
2.1. Gegen dieses der Bw durch persönliche Übernahme am 20. Juni 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 30. Juni 2011, die beim Magistrat der Stadt Linz niederschriftlich zu Protokoll gegeben wurde.
2.2. Begründend bringt die Bw im Wesentlichen vor, sie habe ihren Mann in der Früh um 07.45 Uhr beim Steuerberater telefonisch angemeldet. Daher sei sie der Meinung gewesen, die Anmeldung fristgerecht vorgenommen zu haben. Sie habe nicht gewusst, dass sie für die Anmeldung zuständig sei und diese vor Arbeitsantritt vornehmen müsse. Eine Kopie der Lohn-/Gehaltsabrechnung Dezember 2010 betreffend X wurde vorgelegt, aus dem ersichtlich ist, dass das Arbeitsverhältnis mit 26.11.2010 aufgenommen wurde.
2.3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 4.7.2011 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:
X ist Gewerbeinhaberin des Gewerbes "Verspachtelung" mit Standort X. Am 26.11.2010 um 10.50 Uhr wurde X, der Gatte der Gewerbeinhaberin, auf der Baustelle "Passivhäuser X" in X, X (gegenüber Hausnummer X), durch Organe des Finanzamts Freistadt Rohrbach Urfahr bei Verspachtelungsarbeiten im 1. Obergeschoß angetroffen, die er für die Firma X mit Sitz in X ausgeführt hat. X hat ihren Mann in der Früh um 07.45 Uhr beim Steuerberater, Frau X – Lohnverrechnung der Firma – telefonisch angemeldet. Sie wusste nicht, dass die Meldung bei der Oö. GKK vor Arbeitsantritt erfolgen muss.
Die Anmeldung des X zur Oö. GKK erfolgte am 26.11.2010 um 11.22 Uhr, also nach dem Kontrollzeitpunkt.
X hat die Beschäftigung als Spachtler im Umfang einer geringfügigen Beschäftigung ausgeübt, weil er einen monatlichen Lohn von 354,56 Euro erhalten hat.
3.2. Der anlässlich der Erhebungen des Finanzamts festgestellte Sachverhalt wird von der Berufungswerberin nicht bestritten. Dieser wird auch diesem Erkenntnis zugrunde gelegt. Darüber hinaus stützen sich die Feststellungen auf die Angaben der Berufungswerberin anlässlich der niederschriftlichen Berufung vom 30. Juni 2011 beim Bezirksverwaltungsamt Linz.
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:
3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.
Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.
Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.
3.3.2. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass X die Beschäftigung als Spachtler im Umfang einer geringfügigen Beschäftigung ausgeübt hat.
Der Arbeiter war vor Aufnahme seiner Tätigkeit und auch nicht im Zeitpunkt der Kontrolle beim Krankenversicherungsträger angemeldet, obwohl er als geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer, als Spachtler, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit organisatorisch in den Gewerbebetrieb der X eingegliedert war.
X ist als gewerberechtliche Inhaberin der Firma Verantwortliche für den Verstoß gegen die Ordnungsvorschrift des § 111 ASVG.
Sie hat damit das Tatbild der ihr vorgeworfenen Übertretung begangen.
3.3.3. Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).
Die Bw bringt vor, sie sei der Meinung gewesen, die Anmeldung fristgerecht vorgenommen zu haben, weil sie diese ihrem Steuerberater bekannt gegeben habe. Sie habe nicht gewusst, dass sie für die Anmeldung zuständig sei und diese vor Arbeitsantritt vornehmen müsse. Als Gewerbeinhaberin, die im Umfang ihres Gewerbes Personen beschäftigt, ist ihr aber vorzuwerfen, dass sie sich nicht mit den für die Ausübung ihres Gewerbes notwendigen Vorschriften bei der zuständigen Stelle informiert hat. Sie hat damit – wie die belangte Behörde zutreffend festgestellt hat – schuldhaft in Form einer leichten Fahrlässigkeit gehandelt.
Ihre Strafbarkeit ist damit gegeben.
3.3.4. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
3.3.5. Bei der Strafbemessung hat die belangte Behörde Milderungs- aber keine Erschwerungsgründe zugrunde gelegt und die nach § 111 Abs.1 ASVG vorgeschriebene Geldstrafe auf 365 Euro herabgesetzt. Sie ist dabei davon ausgegangen, dass das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Dieser Ermessenserwägung kann nicht entgegen getreten werden, wurde doch die Meldung zur Oö. GKK noch am selben Tag vorgenommen, sodass die Folgen der Übertretung sich auf einen Verstoß gegen Ordnungsvorschriften beschränken. Dies erscheint sowohl aus spezial-, als auch generalpräventiven Gründen ausreichend, um die Bw von weiteren Übertretungen gleicher Art abzuhalten. Aus generalpräventiven Erwägungen ist ein Absehen von der Strafe und Erteilung einer Ermahnung nicht möglich, weil die Meldung zur Oö. GKK erst nach der Kontrolle durchgeführt wurde.
Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Freiheitsstrafe festgesetzt und auch diese war daher zu bestätigen.
4. Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
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