Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730304/16/Wg/Jo

Linz, 02.12.2011

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 26.11.2010, Zl. 1002991/FRB, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Oktober 2011 zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Dauer des Aufenthaltsverbotes mit 18 Monaten festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)

iVm § 63 Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl I. Nr 100/2005 idF BGBl I Nr 38/2011

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Bescheid vom 26. November 2010, AZ: 1002991/FRB, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs.1 und Abs.2 Z1 iVm §§ 66 und 63 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Dieses Aufenthaltsverbot stützt sich im Wesentlichen auf die strafrechtliche Verurteilung des Bw durch das Landesgericht Linz am 15. Juni 2010, Zl. 34 Hv 22/2010d, wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahles durch Einbruch nach dem § 15 Abs.1 und 129 Z2 StGB und des Verbrechens des versuchten Raubes nach dem § 15 Abs.1 und 142 Abs.1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren.

 

Dagegen richtet sich die Berufung vom 10. Dezember 2010. Der Bw beantragt darin, die SID möge den hier angefochtenen Bescheid vom 26. November 2010 dahingehend abändern, dass das wider ihn ausgesprochene erstinstanzliche – auf 5 Jahre befristete – Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehoben werde und das wider ihn eingeleitete Aufenthaltsverbotsverfahren zur Einstellung bringen; in eventu den hier angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass das wider ihn auf 5 Jahre befristete ausgesprochene Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich entsprechend herabgesetzt wird. Der Bw argumentiert, das LG Linz habe als Strafgericht im Rahmen der wider ihn erlassenen Verurteilung eine bedingte Haftstrafe ausgesprochen, somit wider ihn eine günstige Zukunftsprognose erstellt. Andernfalls hätte gegen ihn eine unbedingte Haftstrafe ausgesprochen werden müssen, was allerdings nicht der Fall gewesen sei. Zum Tatzeitpunkt sei er, wie aus dem Akt ersichtlich, erheblich alkoholisiert gewesen. Er habe im Lokal X sehr viel Alkohol konsumiert und gleichzeitig an den Geldautomaten gespielt. Wie er später erfahren habe, habe er rund 2.000 Euro in die Spielautomaten geworfen. Irgendwann dürfte er dann gemerkt haben, dass er seinen ganzen Monatslohn verspielt hatte. Als er bemerkt habe, dass er kein Geld mehr hatte und scheinbar ein schlechtes Gewissen hatte (an die genauen Details könne er sich aufgrund seiner Alkoholisierung nicht mehr erinnern) habe er scheinbar die Nerven verloren und vom Wirt sein Geld zurückverlangt. Er sei schon oft in diesem Lokal gewesen und habe noch nie Schwierigkeiten gemacht. Mit dem Wirt habe er im Übrigen ein freundschaftliches Verhältnis. Wäre er nicht so betrunken gewesen, so hätte er seinen Verlust zur Kenntnis genommen oder erst gar nicht zu spielen begonnen. Die Alkoholisierung sei so stark gewesen, dass ihn die Polizei gar nicht vernehmen konnte. Er habe vorher nie eine strafbare Handlung gesetzt. Er habe noch nie gestohlen, jemanden geschlagen oder bedroht. Er könne sein einmaliges Fehlverhalten nur auf seine Alkoholisierung zurückführen, ohne dass er es bagatellisieren wolle. Seit damals habe er nicht wieder Alkohol getrunken. Wenn die Erstbehörde anführe, dass Herr X angegeben habe, dass er, wenn er alkoholisiert sei oder auf Drogen sei, zu allem fähig wäre, so möchte er festhalten, dass er mit Drogen noch nie etwas zu tun gehabt hätte und diese strikt ablehne. Zur Überprüfung seiner spezifischen Gefährlichkeit im Zusammenhang mit seinem Aufenthalt in Österreich sei allerdings festzuhalten, dass betreffend die Frage seiner Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit das Strafgericht die selben Überlegungen und Erwägungen anzustellen hatte, als auch die Fremdenpolizei vor dem Hintergrund der Anwendbarkeit des FPG zu tun habe. Wie er bereits in seiner Stellungnahme durch seinen Vertreter an die Erstbehörde vorgebracht habe, halte er sich seit 2001 durchgehend rechtmäßig in Österreich auf. Aber auch schon früher sei er in Österreich aufhältig gewesen. In Summe halte er sich seit 14 Jahren in Österreich auf. Er lebe mit seiner Lebensgefährtin X und dem gemeinsamen Kind, der minderjährigen X, in X in einem gemeinsamen Haushalt. Er sei in hohem Maße hier in Österreich integriert, beherrsche die deutsche Sprache perfekt und bestehe zu seinem Heimatstaat mittlerweile kaum Bindungen. Sein Vater X und dessen Sohn, sein Halbbruder, würden ebenfalls in X wohnen und hätte er sowohl zu seinem Vater als auch zu seinem Halbbruder engen Kontakt. Er würde ein intensives und aufrechtes Familienleben mit seinen Angehörigen pflegen. Er gehe seit er das erste Mal in Österreich gewesen sei einer aufrechten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nach und verdiene hier sein Einkommen und seinen Lebensunterhalt. Von ihm gehe daher keinerlei Gefahr für die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit für die Interessen der Republik Österreich aus. Insbesondere vor dem Hintergrund des Artikel 8 EMRK aber auch seines verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts nach Artikel 3 EMRK erweise sich das gegen ihn erlassene Aufenthaltsverbot als inhaltlich rechtswidrig. Die Erstbehörde habe die seine persönlichen Verhältnisse betreffenden Umstände keinerlei Würdigung zugeführt, sondern letztlich als ausschlaggebendes Kriterium zur Erlassung des wider ihn ausgesprochenen erstinstanzlichen Aufenthaltsverbots nur die strafgerichtliche Verurteilung als Beurteilungsmaßstab herangezogen. Dies sei rechtswidrig, als eben als auch nach den Bestimmungen des FPG eine individuelle und auf den jeweiligen Einzelfall bezogene Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung zu erfolgen habe. Vor dem Hintergrund seiner hohen Integration, seines aufrechten Familien- und Ehelebens und vor dem Hintergrund seines langjährigen Aufenthalts in Österreich stehe die wider ihn ergriffene aufenthaltsbeendete Maßnahme nicht in Relation zu der wider ihn ergangenen strafrechtlichen Verurteilung. Darüber hinaus erweise sich  auch die festgesetzte Zeitdauer des erstinstanzlich erlassenen Aufenthaltsverbotes als unverhältnismäßig und sei für ihn unverhältnismäßig benachteiligend, da die von der Erstbehörde (nur ansatzweise im angefochtenen Bescheid enthaltene) Beweiswürdigung und Zukunftsprognose betreffend seine Person jedenfalls jedweder konkreten Begründung entbehre. Bei richtiger rechtlicher Würdigung des zugrunde liegenden Sachverhalts, auch im Hinblick auf das von ihm erstattete Gelöbnis, sich hinkünftig wohl zu verhalten, wäre daher das wider ihn eingeleitete Aufenthaltsverbotsverfahren zur Einstellung zu bringen gewesen. Nunmehr sei aufgrund der verstrichenen Zeitspanne und auch dem Zeitraum seines Wohlverhaltens zuvor und seit seiner strafrechtlichen Verurteilung auch dokumentiert, dass er gewillt sei, sich entsprechend den österreichischen Gesetzen zu verhalten, er sich insofern gebessert habe und auch entsprechend Gewähr dafür biete, dass er sich hinkünftig wohl verhalten werde.

 

Die Bundespolizeidirektion Linz hat der Sicherheitsdirektion Oberösterreich den Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt. Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich die verfahrensgegenständliche Berufung dem Verwaltungssenat zuständigkeitshalber übermittelt.

 

Der Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12. Oktober 2011. In der mündlichen Verhandlung wurde der Bw als Partei einvernommen. X und X wurden als  Zeugen einvernommen.

Der Vertreter der belangten Behörde verwies auf die Ausführungen im bekämpften Bescheid und beantragte die Abweisung der Berufung. Aus Sicht der belangten Behörde habe im Beweisverfahren keine maßgebliche Integrations- bzw Aufenthaltsverfestigung festgestellt werden können, die einem Aufenthaltsverbot entgegenstehen würde.

Der Bw bzw sein rechtsanwaltlicher Vertreter verwiesen auf die Ausführungen in der Berufung und führten aus, dass das Beweisverfahren sehr wohl ein hohes Maß an Integration im Bundesgebiet und ein intaktes Familienleben ergeben hätten. Ein Aufenthaltsverbot würde daher eine unverhältnismäßige Maßnahme darstellen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

 

Der Berufungswerber wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Der Bw wurde in Mazedonien geboren. Er ging dort auch zur Schule. Er besuchte dort auch das Gymnasium. Er verfügt in Mazedonien über eine abgeschlossene Ausbildung als Tierarzt. Diese Ausbildung war seinen eigenen Angaben zu Folge 1996 abgeschlossen. Er erhielt die bosnische Staatsbürgerschaft im Jahr 1999 über seine Mutter.

 

Ende der 90er-Jahre kam er das erste Mal nach Österreich als Künstler. Er erhielt hiefür auch eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung.

 

Am 20. März 2000 stellte er bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung bzw. Aufenthaltserlaubnis zum Zweck selbständiger Erwerbstätigkeit. Da er diesen Antrag im Inland gestellt hatte, wies ihn die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land mit Schreiben vom 4. Juli 2000 daraufhin, dass Erstanträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen wären (§ 14 Abs.2 des Fremdengesetzes 1997). Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wies diesen Antrag daher mit Bescheid vom 20. Juli 2000 namens des Landeshauptmannes von Oberösterreich zu Zl. Sich40-25766, als unzulässig zurück.

 

Der Berufungswerber hatte bereits zuvor, am 14. Mai 2000, entsprechend der Aufforderung durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land das Bundesgebiet freiwillig verlassen.

 

Am 3. August 2000 stellte er einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft mit Österreicher". Er stützte sich dabei auf die am 8. Juli 2000 in Bosnien eingegangene Ehe mit der österreichischen Staatsbürgerin X, geb. X. Der Aufenthaltstitel wurde zunächst für den Zeitraum von 27. März 2001 bis 27. März 2002 ausgestellt. Der Berufungswerber ließ sich mit Erteilung des Aufenthaltstitels am 27. März 2001 wieder im Bundesgebiet nieder und meldete laut Melderegister am 22. Juni 2001 bei seiner Gattin einen Hauptwohnsitz an.

 

Sein Aufenthaltstitel für den Aufenthaltszweck begünstigter Drittstaatsangehöriger – Österreich wurde antragsgemäß bis 12. März 2004 verlängert. Am 26. Februar 2004 stellte er einen Antrag auf Ausstellung eines Niederlassungsnachweises. Die Bundespolizeidirektion Linz führte daraufhin Erhebungen durch. Beamte der BPD Linz suchten die Gattin des Bw, X, am X auf. X gab ihnen gegenüber an, dass "der Bw seit ca. 2 Jahren nicht mehr an dieser Adresse wohnhaft sei und sie über seinen Aufenthalt nicht Bescheid wisse".

 

Die BPD Linz teilte dem Bw daraufhin mit Schreiben vom 30. April 2004 mit, dass die Erhebungen ergeben hätten, dass er kein gemeinsames Familienleben mit seiner Ehegattin führe. Die Zweckehe bestehe lediglich am Papier, keinesfalls bestünde jedoch die für eine Ehe typische Familiengemeinschaft, welche sich in geistiger, körperlicher und wirtschaftlicher Nahebeziehung erschöpfe. Es sei daher beabsichtigt, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht stattzugeben. Weiters wurde dem Bw mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, gegen ihn aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten. Dieses Schreiben wurde an den Berufungswerber pA Firma X, adressiert. Da der Rückschein mit dem Vermerk "verzogen" an die Behörde zurückgesendet wurde, hinterlegte die BPD Linz das Schreiben vom 30. April 2004 am 11. Mai 2004 gemäß § 8 Abs.2 Zustellgesetz im Akt. Am 13. Juli 2004 wurde dem Bw angekündigt, dass beabsichtigt sei, gegen ihn ein 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot zu erlassen. Auch dieses Schreiben wurde gemäß § 8 Abs.2 im Akt hinterlegt.

 

Die BPD Linz erließ daraufhin mit Bescheid vom 6. August 2004, Zl. 1002991/FRB, gegen den Berufungswerber gemäß § 48 Abs.1 iVm § 49 Abs.1 iVm § 36 Abs.1, 36 Abs.2 Z6 und §§ 37 und 39 des FRG 1997 ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass er eine Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin geschlossen habe, mit der Ehegattin aber ein gemeinsames Familienleben iSd Artikel 8 EMRK nie geführt habe und dies auch nicht beabsichtigt gewesen sei und er somit letztendlich gegenüber einer österreichischen Behörde bzw. deren Organen unrichtige Angaben über seine persönlichen Verhältnisse und den Zweck seines Aufenthalts gemacht habe. Es liege eine Scheinehe vor. Dieser Bescheid wurde am 10. August 2004 im Akt gemäß § 8 Abs.2 Zustellgesetz hinterlegt.

 

Mit 10. September 2004 meldete der Bw an der Adresse X, einen Hauptwohnsitz an. Die BPD Linz übermittelte daraufhin den Verfahrensakt zuständigkeitshalber der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land erließ am 5. Oktober 2004 "aufgrund eines rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes" einen Festnahmeauftrag gemäß § 62 Abs.1 Z2 des Fremdengesetzes 1997.

 

Am 22. Oktober 2004 um 20.30 Uhr wurde der Bw aufgrund dieses Festnahmeauftrages von Exekutivbeamten festgenommen und dem rufbereiten Juristen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vorgeführt. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land verhängte noch am selben Tag mit Bescheid vom 22. Oktober 2004 gegen den Bw die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung. Am 27. Oktober 2004 wurde der Bw nach Bosnien abgeschoben.

 

Mit Eingabe vom 5. November 2004 stellte der Bw einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist gegen den Bescheid der BPD Linz vom 6. August 2004. Weiters erhob er in einem das Rechtsmittel der Berufung. Als Begründung des Wiedereinsetzungsantrages machte er insbesondere geltend, dass ihm das Aufenthaltsverbot nie zugestellt worden sei. Obwohl er bei seiner Gattin X unter der Adresse X wohnhaft gewesen sei, sei er, nachdem der unberechtigten Ansicht der Behörde nach keine Ehe vorgelegen sei, einfach von Amts wegen abgemeldet worden, ohne dass er hievon Kenntnis erlangt habe. In weiterer Folge habe die Bundespolizeidirektion Linz eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme unter der Adresse des seinerzeitigen Dienstgebers der Firma X versucht zuzustellen. Zum Zeitpunkt der Zustellung sei er zum Einen gar nicht mehr dort tätig gewesen und zum Anderen habe diese Firma aus finanziellen Gründen ihren Betrieb bereits eingestellt. Niemals sei versucht worden, ihn unter der Adresse, unter welcher er wohnhaft gewesen sei, und auch sonstige Briefe stets entgegen genommen habe, nämlich X die Zustellung vorzunehmen. Nachdem er auch keine Kenntnis davon gehabt habe, dass er amtlich abgemeldet worden sei, habe er auch keine neuerliche Meldung veranlassen können. In der Sache selbst sei auszuführen, dass die Behauptung der Behörde, wonach eine Scheinehe vorliege, jeglicher Grundlage entbehre. Seit 8. Juli 2000 sei er mit Frau X verheiratet und führe er mit dieser eine ganz normale Ehe. Erstmalig mit Zustellung des angefochtenen Bescheides habe er erfahren, dass anlässlich einer Intervention des Wachzimmers Polizeidirektion am 13. April 2004 ein anderer Mann bei seiner Gattin angetroffen worden sei.

 

Frau X gab dazu am 16. Dezember 2004 zeugenschaftlich befragt vor der BPD Linz zu Protokoll, dass sie mit dem Bw nach seiner Rückkehr nach Österreich im Frühjahr 2001 zuerst in X und danach in X in der X gewohnt hätte. Ab August 2002 sei er immer wieder tagweise nicht mehr in der gemeinsamen Wohnung in der X gewesen. Letztendlich sei er kurz vor dem 1. Geburtstag ihres Sohnes am X endgültig aus der Wohnung in der X im Frühjahr 2003 ausgezogen. Zwischen März 2003 und März 2004 sei sie zwar mit ihrem Mann verheiratet gewesen, jedoch hätten sie nicht mehr zusammen gelebt. Seit Sommer 2004 habe der Bw bereits in X unangemeldet gewohnt. Die Angaben im Polizeibericht vom 13. April 2004 seien insoweit unrichtig, als sie damals nicht ausdrücklich gesagt habe, dass ihr Mann seit 2 Jahren nicht mehr an der Adresse X wohnhaft sei. Sie sei nur gefragt worden, wie alt ihr Sohn sei, worauf sie angegeben habe, dass dieser 2 Jahre alt geworden sei. Sie sei lediglich gefragt worden, wo er sich jetzt aufhalte, dies habe sie natürlich nicht gewusst. Nachdem der Bw sie auf seine amtliche Abmeldung in der X angesprochen habe, habe sie ihn gefragt, warum er sich nicht längst an seinen Wohnsitz in X angemeldet habe und wie es zur Anmeldung ihres Mannes an der Adresse X mit 2. August 2004 gekommen sei, könne sie sich nicht erklären. Sie selber sei für kurze Zeit im September 2004 an dieser Adresse amtlich gemeldet gewesen, nachdem sie mit ihrem Freund X Streit gehabt hätte. Wenn amtliche Schriftstücke für ihren Mann unter der Adresse X gekommen seien, habe sie ihm, so fern sie diese nicht selber übernehmen konnte, telefonisch darüber in Kenntnis gesetzt, dass ein Schriftstück am Postamt hinterlegt sei. Ob er die Schriftstücke auch tatsächlich abgeholte habe, wüsste sie nicht.

 

Die BPD wies mit Bescheid vom 29. Dezember 2004 den Wiedereinsetzungsantrag vom 5. November 2004 als unzulässig zurück. In der Begründung wird ausgeführt, laut der Zeugenaussage seiner Ehefrau stehe fest, dass der Bw an der Adresse X bereits bei seiner Antragsstellung nicht mehr wohnhaft gewesen sei und damit an dieser Adresse keine Abgabestelle mehr gehabt hätte. Die Vorgangsweise nach § 8 Abs.2 Zustellgesetz komme dann nicht in Betracht, wenn der Betroffene bereits zum Zeitpunkt der Einleitung des Verwaltungsverfahrens an der von ihm genannten Anschrift keine Abgabestelle mehr hatte, da damit jedenfalls von einer "Änderung der bisherigen Abgabestelle" während des Verfahrens keine Rede sein könne. Aufgrund der nunmehrigen Ermittlungsergebnisse sei davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Zustellung durch Hinterlegung gemäß § 8 Abs.2 Zustellgesetz nicht vorgelegen seien, weshalb das gegenständliche Aufenthaltsverbot nicht erlassen bzw. zugestellt wurde. Das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wegen des Verdachts der Scheinehe wurde von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 31. Mai 2005 eingestellt, da das Verschweigen der Aufhebung der Familiengemeinschaft seit dem Jahr 2002 allein keinen ausreichenden Grund für eine aufenthaltsbeendende Maßnahme darstelle.

 

Der Berufungswerber ist eigenen Angaben zufolge seit dem Jahr 2005 oder 2006 von seiner österreichischen Ehegattin geschieden.

 

Festzuhalten ist, dass sich der Berufungswerber nach seiner Abschiebung am 27. Oktober 2004 etwa 9 Monate in Bosnien aufgehalten hat. Er kehrte daraufhin nach Österreich zurück und meldete mit 18. August 2005 an der Adresse X, seinen Hauptwohnsitz an. Seither ist er abgesehen von einer kurzen Unterbrechung durchgehend im Bundesgebiet gemeldet. Festzuhalten ist, dass der Bw nach seiner Abschiebung am 27. Oktober 2004 erst mit 7. Dezember 2004 an der damaligen gemeldeten Wohnadresse X, abgemeldet wurde.

 

Ihm wurde am 8. Juli 2005 gemäß § 13 Abs.2 FRG eine Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck, gültig bis 8. Jänner 2006 ausgestellt. Am 9. Jänner 2006 wurde ihm eine Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt", gültig bis 8. Jänner 2007 ausgestellt. Diese Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt" wurde zuletzt bis 9. Jänner 2011 verlängert. Am 14. Dezember 2010 stellte er einen Verlängerungsantrag, über den nicht entschieden wurde.

 

Aus einem Versicherungsdatenauszug (Stand: 1. August 2011) gehen folgende Versicherungszeiten hervor:

 

"von               bis                      Art der Monate/meldende Stelle                Nr. *)

01.03.2000    31.03.2001        gewerbl.selbständig Erwerbstätiger

01.04.2000    31.01.2001        nicht bezahlte Beiträge BSVG, GSVG, FSVG    01

03.09.2001    02.11.2001        Arbeiter

                                                X                                                              02

03.12.2001    02.04.2002        Arbeiter

                                                "X"                                                            03

02.04.2002    02.05.2002        Arbeiter

03.06.2002    31.07.2002        Arbeiter

                                                X                                                                   02

10.09.2002    16.04.2003        Arbeiter

                                                X                                                              04

02.06.2003    14.10.2003        Arbeiter

                                                X                                                              05

01.11.2003    05.12.2003        Arbeiter

06.12.2003    10.12.2003        Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung

                                                X                                                              06

02.02.2004    30.04.2004        Arbeiter

                                                X                                                                   07

03.05.2004    31.08.2004        Arbeiter

                                                X                                                                  08

01.08.2005    31.10.2005        Arbeiter

                                                "X"                                                            09

29.08.2005    28.09.2005        Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung

                                                BAUARBEITER-URLAUBS- UND

                                                ABFERTIGUNGSKASSE                                   10

29.09.2005    01.10.2005        Winterfeiertagsentschädigung

                                                BAUARBEITER-URLAUBS- UND

                                                ABFERTIGUNGSKASSE                                   11

02.11.2005    30.12.2005        Arbeiter

                                                X                                                                  12

02.01.2006    20.01.2006        Arbeiter

                                                X                                                                  13

23.01.2006    03.05.2006        Arbeiter

                                                X                                                                   14

04.05.2006    30.06.2006        Arbeiter

                                                X                                                                  15

03.07.2006    29.09.2006        Arbeiter

                                                X                                                                  16

11.09.2006    30.11.2006        Arbeiter

                                                X                                                                  17

01.12.2006    28.02.2007        Arbeiter

                                                X                                                                   18

15.06.2007    16.07.2007        Arbeiter

                                                X                                                                   19

14.08.2007    05.09.2007        Arbeiter

                                                X                                                                   20

10.09.2007    09.11.2007        Arbeiter

                                                X                                                                   21

01.04.2008    30.05.2008        Arbeiter

                                                X                                                                   22

04.06.2008    06.06.2008        Arbeiter

10.06.2008    12.06.2008        Arbeiter

                                                X                                                                   23

01.09.2008    19.09.2008        Arbeiter

                                                X                                                                   24

08.10.2008    12.12.2008        Arbeiter

                                                X                                                                   25

04.03.2009    12.06.2009        Arbeiter

                                                X                                                                   26

27.04.2009    19.07.2009        Arbeiter

                                                X                                                                   27

07.09.2009    02.10.2009        Arbeiter

                                                X                                                                   28

05.10.2009    22.11.2009        Arbeiter

                                                X                                                                   29

16.01.2010    31.01.2010        Arbeiter

                                                X                                                                   30

07.04.2010    14.05.2010        Arbeiter

                                                X                                                                   29

26.05.2010    14.07.2010        Arbeiter

                                                X                                                                   31

14.09.2010    10.12.2010        Arbeiter

                                                X                                                                   32

11.12.2010    13.03.2011        Arbeitslosengeldbezug                                   33

14.03.2011    01.07.2011        Arbeiter

04.07.2011    laufend               Arbeiter

                                                X                                                                 34"

 

Zur Zeit ist der Bw bei der X beschäftigt. Dort erhält er ca. 1.200 bis 1.400 Euro netto/monatlich.

 

An seinem derzeitig gemeldeten Hauptwohnsitz, X wohnt er in einem Mietverhältnis. Er hat zur Zeit ca. 6.000 Euro Schulden bei der Sparkasse Niederösterreich. Insgesamt hat er ca. 15.000 Euro Schulden.

 

Er muss in der Arbeit ständig deutsch sprechen. Er hat dabei – wie sich auch in der mündlichen Verhandlung gezeigt hat – gute Deutschkenntnisse erworben.

 

In Österreich hat er abgesehen von einem Kollegen niemanden, den er als guten Freund bezeichnen würde. Er kennt aber viele Leute. In der Verhandlung gab er an, dass es sich um bloße Bekanntschaften handeln würde. Abgesehen von seinem Vater und seinem Bruder hat er noch eine Cousine in X. Seine Mutter und seine übrigen Verwandten halten sich alle in Bosnien auf.

 

Er hat zwei Kinder, seine Tochter wohnt in Österreich, sie lebt bei ihm und seiner Lebensgefährtin in Familiengemeinschaft an der Adresse X. Sein Sohn lebt in Bosnien. Er sei – wie er in der Verhandlung angab -  nach wie vor mit einer bosnischen Staatsbürgerin verheiratet, die in Bosnien mit dem gemeinsamen Sohn lebt. Sie seien noch nicht geschieden. Die Familiengemeinschaft sei aber seit ca. 4 Jahren aufgehoben. Sein Sohn ist mittlerweile 9 Jahre alt. Soweit mit seiner bosnischen Gattin, Frau X Kontakt besteht, ist dies seinen Angaben zufolge nur wegen des gemeinsamen Sohnes. Nach seiner Abschiebung im Oktober 2004 bis zur Rückkehr im August 2005 habe er in Bosnien bei seiner Mutter gewohnt. Er habe seine Gattin und damals noch sehr kleinen Sohn in dieser Zeit zwar jeden Tag gesehen. Seine Mutter und seine Gattin X leben im selben Ort. Eigenen Angaben zufolge hat er während seines Aufenthaltes in Bosnien nicht gearbeitet. Seine Mutter habe in Bosnien ein Gasthaus und habe ihn daher unterstützen können. Er sei in dieser Zeit am Boden zerstört und nicht in der Lage gewesen, zu arbeiten.

 

Die Lebensgefährtin des Berufungswerbers, Frau X wurde am 12. Juli 1984 geboren und ist freizügigkeitsberechtigte slowakische Staatsangehörige. Sie hält sich seit dem 20. Dezember 2004 im Bundesgebiet auf. Sie ist gelernte Schneiderin. Sie hat am Anfang ihres Aufenthaltes in Österreich gekellnert und auch in einer Putzfirma gearbeitet. Zur Zeit arbeitet sie als Büglerin. Sie arbeitet als Teilzeitkraft und verdient ca. 600 Euro Netto/Monat. Aus ihrer Sicht könnte sie aber jederzeit wieder als Vollzeitkraft arbeiten.

 

Die gemeinsame Tochter X wurde am X geboren und ist ebenfalls slowakische Staatsangehörige.

 

LT der Zeugenaussage der X wurde die gemeinsame Tochter ca ein halbes Jahr, nachdem sie und der Bw (wieder) zusammen waren, gezeugt. Mit 21. Februar 2008 meldete X ihren Hauptwohnsitz an der damaligen Adresse des Berufungswerbers, X an. Seither leben die Beiden in einem gemeinsamen Haushalt.

 

X beschrieb in der mündlichen Verhandlung das Verhältnis zwischen dem Berufungswerber und seiner Tochter als "super". Er kümmere sich sehr gut um seine Tochter. Er sei ein fürsorgender Familienvater. Sie hielt ausdrücklich fest, dass sie den Berufungswerber liebt und mit ihm in aufrechter Lebensgemeinschaft lebt. Sie erklärte, ihn vielleicht einmal heiraten zu wollen.

 

Der Berufungswerber spricht bei sich zu Hause deutsch, slowakisch aber auch jugoslawisch bzw. seine Heimatsprache.

 

Die kleine gemeinsame Tochter geht seit September 2011 in den Kindergarten. Den Angaben der X zufolge ermöglicht es die Versorgung im Kindergarten, dass sie arbeiten gehen kann. Sie habe keine Verwandten in Österreich. Ihre gesamte Familie halte sich in der Slowakei auf. Während ihrer Karenz sei sie einige Male in der Slowakei bei ihren Verwandten gewesen. Sie sei alleine dort gewesen. Ihr Vater und ihr Bruder würden den Berufungswerber kennen Ihre Mutter wisse zwar von der Beziehung, sie hätten sich aber noch nicht persönlich kennen gelernt. Sie hätte bis heute alle Weihnachtsfeiern mit ihrer Tochter X in der Slowakei bei den Eltern verbracht. Der Berufungswerber sei nicht anwesend gewesen. Der Berufungswerber habe zB die letzten Weihnachtsfeiertage in Bosnien verbracht.

 

Der Vater des Berufungswerbers, X, wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro. Zuletzt war er in der Zeit von 1. Dezember 2009 bis 14. September 2011 an der Adresse X mit Hauptwohnsitz gemeldet. X verfügt seit dem 12. März 2004 über einen Niederlassungsnachweis. Obwohl die an die Adresse X gesendete Ladung zur mündlichen Verhandlung mit dem Vermerk "verzogen" zum Verwaltungssenat zurückgesendet wurde, kam X zur mündlichen Verhandlung. X ist eigenen Angaben zufolge nach der Rückkehr von einem Urlaub nach Serbien und Montenegro bei seinem Sohn eingezogen. Er erklärte in der mündlichen Verhandlung, dass er sich sobald als möglich wieder in Österreich mit Wohnsitz anmelden möchte. Laut Versicherungsdatenauszug vom 21. Oktober 2011 erhält er seit 1. März 2010 einen Pensionsbezug wegen geminderter Arbeitsfähigkeit.

 

Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 15. Juni 2010, GZ: 34 Hv 22/10d, zu Recht erkannt:

 

"Sachverhalt: X ist   s c h u l d i g ,

              er hat am 21.1.2010 in X fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld in unbekannter Höhe X durch Einbruch mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er einen Spielautomaten im Lokal "X" mit einem Brecheisen aufzwängen wollte;

              2.) im Anschluss an den zu Punkt 1.) beschriebenen Sachverhalt mit Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, X fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld in unbekannter Höhe mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, dadurch abzunötigen versucht, dass er ihn am Hals packte und äußerte, er werde ihn umbringen, sollte er ihm nicht Geld geben.

 

Strafbare Handlung(en):

              zu 1.) Verbrechen des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15 Abs.1, 129 Z2 StGB, und

              zu 2.) Verbrechen des versuchten Raubes nach §§ 15 Abs.1, 142 Abs.1 StGB

 

Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:         § 28 StGB

 

Strafe nach dem Strafsatz des § 142 Abs.1 StGB:

 

FREIHEITSSTRAFE in der Dauer von 21 (einundzwanzig) MONATEN

 

              Gemäß § 43 Abs.1 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen."

 

Mildernd waren die Unbescholtenheit, dass es beim Versuch geblieben ist, das Geständnis zum Einbruchsdiebstahl sowie eine gewisse teilweise Verantwortungsübernahme bei der Geldforderung. Erschwerend war das Zusammentreffen von zwei Verbrechen.

 

Vom Verhandlungsleiter in der mündlichen Verhandlung am 12. Oktober 2011 befragt, wie er zu der strafrechtlichen Verurteilung durch das LG Linz heute stehe, gab der Bw an, dass er grundsätzlich keinen Alkohol trinke. Weiters: "Ich kann mir nicht erklären, wie ich mich zu dieser Straftat hinreißen habe lassen. Der Verwaltungssenat kann jeden meiner Bekannten befragen, auch diese können sich nicht erklären, wie es damals zu dieser Straftat gekommen ist. Wie schon erwähnt, ich trinke keinen Alkohol. Ich habe für meine Familie zu sorgen. Die ganze Sache tut mir sehr leid. Es ist so was bisher auch nicht vorgekommen. So etwas wird auch nie wieder passieren."

 

Vom Verhandlungsleiter zum Hergang der Einvernahme auf der Polizeiinspektion X befragt, gab er an, dass er – wie schon aus dem Aktenvermerk der Polizei hervorgehe – am 21. Jänner 2010 in der Früh zur Polizei gebracht worden sei. Dort sei seine Alkoholisierung festgestellt worden. Weiters: "Die Beamten haben mich auch befragt. Sie haben mich aber wegen meiner Alkoholisierung nach Hause geschickt. Sie sagten mir, dass ich um ca. 18.00 Uhr, wenn ich meinen Rausch ausgeschlafen habe, wiederkommen solle. Ich möchte ausdrücklich darauf hinweisen, dass ich mich mit dem Opfer X in sehr gutem Einvernehmen befinde. X hat die Sache nicht angezeigt. Es muss jemand anderer gewesen sein. X wollte mich sogar beruhigen. Generell haben damals alle, die dabei gewesen sind, auch vor Gericht gesagt, dass ich grundsätzlich so eine Sache nicht machen würde."

 

Auf Grund der Angaben in der Berufung steht fest, dass der Bw zum Tatzeitpunkt erheblich alkoholisiert war. Er hatte im Lokal X sehr viel Alkohol konsumiert und gleichzeitig an den Geldautomaten gespielt. Wie er später erfuhr, habe er rund 2.000 Euro in die Spielautomaten geworfen. Irgendwann dürfte er dann gemerkt haben, dass er seinen ganzen Monatslohn verspielt hatte. Als er bemerkte, dass er kein Geld mehr hatte und scheinbar ein schlechtes Gewissen hatte (an die genauen Details könne er sich aufgrund seiner Alkoholisierung nicht mehr erinnern) hat er – eigenen Angaben zufolge - scheinbar die Nerven verloren.

 

Die Feststellungen zum relevanten Sachverhalt ergeben sich im wesentlichen unstrittig aus dem Verwaltungsakt und den durchgeführten Einvernahmen. Weiters wurde Beweis erhoben durch einen Versicherungsdatenauszug vom 1. August 2011 bezüglich X und einen Versicherungsdatenauszug bezüglich X. Weiters wurden auch Abfragen im Zentralen Melderegister durchgeführt. Der Bw behauptete, seit 5 Jahren mit X zusammen zu sein. Lt ihrer Zeugenaussage wurde die gemeinsame Tochter ca ein halbes Jahr, nachdem sie mit dem Bw wieder zusammen war, gezeugt. Entscheidend ist, dass seit 21. Februar 2008 ein gemeinsamer Haushalt besteht.

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 31. Mai 2011, Zl. 2011/22/0097 ausgesprochen, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (unabhängig von der innerstaatlichen Benennung des Rechtsinstituts) um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art 3 Z 4 der Richtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008, Abl. l. 348/98 (in der Folge: RückführungsRL) handelt. Aus diesem Erkenntnis folgt, dass durch die notwendige unmittelbare Anwendung der RückführungsRL der UVS als Rechtsmittelinstanz iSd Art 13 Abs. 1 der RückführungsRL berufen ist.

 

Gemäß § 125 Abs. 16 FPG 2005 idF BGBl I 38/2011 (= idgF) sind vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 FPG bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

 

Festzuhalten ist, dass der Bw als Lebensgefährte der freizügigkeitsberchtigten slowakischen Staatsangehörigen X nicht begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs.4 Z11 FPG ist.

 

Gem § 63 Abs. 1 FPG 2005 idgF kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

  1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
  2. anderen in Art 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Bestimmte Tatsachen im Sinne des § 63 Abs. 1 FPG 2005 idgF sind insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

 

Ein Aufenthaltsverbot ist gemäß § 63 Abs. 3 iVm Abs. 1 FPG 2005 idgF in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 FPG 2005 idgF für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für 5 Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 FPG 2005 idgF für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 FPG 2005 idgF auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG 2005 idgF ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

  1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungs-gesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
  2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
  3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
  4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
  5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
  6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
  7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
  8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
  9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG 2005 idgF ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

  1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
  2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
  3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
  4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
  5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
  6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
  7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
  8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
 

Niederlassung ist gemäß § 2 Abs 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) der tatsächliche oder zukünftig beabsichtigte Aufenthalt im Bundesgebiet zum Zweck

1. der Begründung eines Wohnsitzes, der länger als sechs Monate im Jahr tatsächlich besteht;

2. der Begründung eines Mittelpunktes der Lebensinteressen oder

3. der Aufnahme einer nicht bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit.

 

Kurzfristige Inlands- und Auslandsaufenthalte, insbesondere zu Besuchszwecken, unterbrechen gemäß § 2 Abs 7 NAG nicht die anspruchsbegründende oder anspruchsbeendende Dauer eines Aufenthalts oder einer Niederlassung. Gleiches gilt für den Fall, dass der Fremde das Bundesgebiet in Folge einer nachträglich behobenen fremdenpolizeilichen Entscheidung verlassen hat.

 

Da das erste Aufenthaltsverbot aus dem Jahr 2004 nicht wirksam zugestellt wurde, wurde dadurch sein Aufenthaltstitel nicht aufgehoben. Da er sich damals im Verlängerungsverfahren befand, verfügte er über ein gültiges Aufenthaltsrecht. Da die Abschiebung aufgrund eines nicht rechtswirksam zugestellten Aufenthaltsverbotes erfolgte, wurde die Niederlassung gemäß § 2 Abs 7 NAG nicht unterbrochen.  Es ist nicht ersichtlich, dass der Bw die Niederlassung freiwillig aufgeben wollte. Er gilt daher seit dem 27. März 2001 – als ihm erstmals eine Niederlassungsbewilligung erteilt wurde – als im Bundesgebiet rechtmäßig niedergelassen.

 

Der Bw ist durch sein im Verlängerungsstadium befindliches Verfahren gemäß § 24 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, BGBl I 100/2005 idF 38/2011 (= idgF) als Drittstaatsangehöriger anzusehen, der sich aufgrund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (vgl. § 24 Abs. 1 2. Satz NAG idgF).

 

Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits 8 Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen waren, dürfen gemäß § 64 Abs.3 FPG nur mehr ausgewiesen (§ 62) werden, wenn sie von einem inländischen Gericht wegen Begehung einer strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt wurden und ihr weiterer Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde. § 73 StGB gilt.

 

Die Fremdenpolizeibehörde hat dabei das Fehlverhalten eines Fremden und die daraus abzuleitende Gefährlichkeit ausschließlich aus dem Blickwinkel des Fremdenrechts, also unabhängig von gerichtlichen Erwägungen über die bedingte Nachsicht der Strafe, zu beurteilen (vgl. VwGH vom 7. Mai 1999, 99/18/0056).

 

Der Bw wurde am 15. Juni 2010 wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch und des Verbrechens des versuchten Raubes zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 21 Monaten verurteilt.

 

Der Hintergrund für die Tatbegehung war einerseits die Alkoholisierung, andererseits aber auch unstrittig der Umstand, dass der Bw zuvor 2.000 Euro im Spielautomaten verloren hatte.

 

Der Bw versicherte, keinen Alkohol mehr zu konsumieren. Jedoch ist selbst bei einer seit damals andauernden Abstinenz nicht ausgeschlossen, dass der Bw wieder Alkohol konsumieren wird.

 

Eigenen Angaben zu Folge hat er 15.000 Euro Schulden. Bei einem Nettoeinkommen von 1.200 bis 1.400 Euro handelt es sich an und für sich um eine bewältigbare Summe.

 

Gerade vor dem Hintergrund, der Bw  eigenen Angaben zufolge etwa 2.000 Euro im Spielautomaten verlor und dies Anlass für die Straftat war, ist zu befürchten, dass der Bw wegen finanzieller Probleme neuerlich ein Vermögensdelikt begehen und dabei auch gewalttätig sein wird. Sein weiterer Aufenthalt gefährdet daher die öffentliche Sicherheit. Das seit der Tatbegehung andauernde Wohlverhalten reicht  nicht aus, um jetzt schon auf eine nachhaltige Besserung schließen zu können. Der Tatbestand für ein Aufenthaltsverbot nach § 63 Abs.1, Abs.2, § 53 Abs.3 Z1 und § 64 Abs.4 FPG ist daher erfüllt. Dass das Gericht die Unbescholtenheit als Milderungsgrund wertete ändert daran nichts. Das Aufenthaltsverbot ist gemäß § 63 Abs.3 FPG für höchstens 10 Jahre zu erlassen.

 

Gemäß Art 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Ein Eingriff in dieses Recht ist nur dann zulässig, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und dabei auf die von Art 8 EMRK geschützten Interessen des Rücksicht genommen wird. Damit einher gehen die gesetzlich normierten Voraussetzungen des § 61 FPG 2005 idgF.

 

Gemäß Art 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Wird durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs. 1 FPG 2005 idgF die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

Das Aufenthaltsverbot führt zur Trennung von seiner Lebensgefährtin und der gemeinsamen minderjährigen Tochter. Weiters würde das Beschäftigungsverhältnis beendet. Es liegt zweifelsohne ein schwerwiegender Eingriff in das Privat- und Familienleben des Berufungswerbers vor.

 

Bei der Integration des Bw ist zunächst die mehrjährige rechtmäßige Niederlassung seit dem Jahr 2001 zu berücksichtigen. Der Bw steht jedenfalls eit seiner Wiedereinreise im Jahr 2005 de facto durchgehend in sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen und ist als beruflich integriert anzusehen.

 

Jedenfalls zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung wohnte bei ihm auch sein Vater X, der zur unbefristeten Niederlassung in Österreich berechtigt ist. Die Beziehung zu seinem Vater ist in rechtlicher Hinsicht insoweit zu relativieren, als er in den Jahren davor nicht mit ihm in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat und sein Vater wegen des Pensionsbezuges als selbsterhaltungsfähig anzusehen ist (vgl. VwGH vom 12. November 1998, Zl: 98/18/0319). Gleiches gilt sinngemäß für die Beziehung zu seinem Bruder und seiner Cousine.

 

Der Bw weist starke Bindungen zum Herkunftsstaat auf. Dies ergibt sich schon daraus, dass er nach wie vor mit einer bosnischen Staatsangehörigen verheiratet ist und in Bosnien einen Sohn hat. Auch seine Mutter und alle übrigen Verwandten (abgesehen vom Vater, Bruder und einer Cousine) halten sich in Bosnien auf.

 

Dem persönlichen Interesse des Bw an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet steht das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Straftaten, somit ein Ziel im Sinn des Artikel 8 Abs.2 EMRK entgegen. Es wäre eine unzulässige Verharmlosung, die Straftat als – alkoholbedingten – Ausrutscher abzutun. Die Straftat zeigt, dass der Bw durchaus noch in der Lage war einen Bereicherungsvorsatz bilden und sogar mit einem Brecheisen einen Spielautomaten aufzwingen wollte. Weiters packte er X am Hals und äußerte, er werde sie umbringen. Es ist daher zu befürchten, dass der Bw im Falle einer neuerlichen Alkoholisierung und insbesondere bei einer finanziellen Notlage weitere derartige Straftaten begehen wird. Die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ist gegenwärtig und erheblich.

 

Das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung überwiegt das persönliche Interesse des Bw an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet.

 

Die Aufenthaltsbeendigung ist auch seiner Gattin und der minderjährigen Tochter zumutbar. So arbeitet X zur Zeit als Teilzeitkraft und verdient 600 Euro Netto im Monat. Aus ihrer Sicht kann sie jederzeit wieder als Vollzeitkraft arbeiten. Die kleine Tochter geht seit September 2011 in den Kindergarten. Es ist daher davon auszugehen, dass die Versorgung der minderjährigen Tochter sichergestellt ist. Unterhaltsleistungen können – wenn auch in geminderter Form – auch vom Ausland aus geleistet werden (vgl VwGH vom 25. Februar 2010, GZ 2010/18/0011).

 

Bei der Bemessung des Aufenthaltsverbotes sind vor allem zwei Umstände zu beachten. Einerseits, bis zu welchem Zeitpunkt bei weiterem Wohlverhalten eine nachhaltige Besserung des Bw angenommen werden kann. Zum anderen, wie lange dem Bw bzw. seiner Familie eine Trennung zumutbar ist (vgl VwGH vom 30. August 2011,  2008/21/0576).

 

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass bei einer Gesamtwertung ein 18-monatiges Aufenthaltsverbot angemessen ist. Dies ist seiner Lebensgefährtin und der minderjährigen Tochter zumutbar. Es besteht die Möglichkeit, dass X gemeinsam mit der Tochter den Berufungswerber in Bosnien während der Zeit des Aufenthaltsverbotes – im Rahmen der geltenden fremdenrechtlichen Bestimmungen – besucht. In dieser Zeit kann auch Kontakt über Telefon bzw. E-Mail gehalten werden.

 

Nach Ablauf der Aufenthaltsverbotsdauer ist es dem Berufungswerber als bosnischen Staatsangehörigen zunächst gestattet, sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet einzureisen und sich hier gemäß dem Schengener Grenzkodex 90 Tage aufzuhalten. Im Falle einer Eheschließung bestünde nach Ablauf des Aufenthaltsverbotes gemäß § 52 Abs.1 Z1 NAG ein Aufenthaltsrecht.

 

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden. Eine Übersetzung dieser des Spruches und der Rechtsmittelbelehrung war nicht erforderlich, da der Bw der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 14,30 Euro angefallen.

 

 

 

 

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

 

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 29.02.2012, Zl. 2012/21/0020-5   

 

 

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