VwSen-730493/3/SR/Wu

Rechtsgrundlagen / Юридическое основание:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 9 Abs 1a, 53 und 54 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 38/2011).

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 17. Juni 2009, AZ 1061922/FRG, zugestellt durch Hinterlegung am 19. Juni 2009, wurde gegen die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) auf der Grundlage des § 62 Abs. 1 und 2 iVm § 60 Abs. 2 Z. 8 iVm §§ 63 und 66 Fremdenpolizeigesetz 2005 – Fremdenpolizeigesetz 2005 (im Folgenden: FPG), in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen.

Begründend führte die belangte Behörde zum Sachverhalt wie folgt aus:

"Dem Fremdenakt kann entnommen werden, dass Sie am 09.11.2004 illegal nach Österreich eingereist sind und am 10.11.2004 beim BAL einen Asylantrag stellten.

Ihr Asylverfahren sowie die damit verbundene Ausweisung befinden sich derzeit im Stande der Berufung, weshalb Sie nach den Bestimmungen des Asylgesetzes zum vorläufigen Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind.

Am 04.12.2008 wurden Sie von Ermittlungs- und Erhebungsorganen des Finanzamtes Linz, Team KIAB, beim Verkaufsstand von X, am Parkplatz vor dem X, bei einer Beschäftigung betreten, die Sie nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht hätten ausüben dürfen, da Sie nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung sind.

Weitere Erhebungen ergaben, dass Sie ab 24.11.2008 bei X beschäftigt waren. Aufgrund eines Werkvertrages wurde ein Lohn von € 1.100,- vereinbart. Weiters sollten Sie bei einem Mindestverkaufskontingent von € 7.000,- 10% des Umsatzes erhalten. Sie waren an die Weisungen von X gebunden und hatten sich an bestimme Arbeitszeiten zu halten. Das Arbeitsmaterial sowie das Werkzeug wurden Ihnen von X zur Verfügung gestellt, bzw. sind in deren Besitz. Die Standgebühr wird von X getragen.

Mit Schreiben der BPD Linz vom 12.02.2009 wurde Ihnen daher mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, gegen Sie ein Rückkehrverbot zu erlassen und es wurde Ihnen Gelegenheit gegeben dazu Stellung zu nehmen und Ihre Privat- und Familienverhältnisse darzulegen.

In Ihrer dazu eingebrachten Stellungnahme gaben Sie im Wesentlichen an, dass Sie seit 4 Jahren in Österreich seien. Sie dürften nicht arbeiten da Sie Asylwerberin sind. Aus diesem Grund könnten Sie in Österreich auch nichts lernen und seien deswegen den ganzen Tag untätig.

Angaben zu Ihrem Privat- und Familienleben können Ihrer Stellungnahme nicht entnommen werden."

In rechtlicher Hinsicht kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass die Bw die Verkaufstätigkeiten nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen und somit die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 iVm § 60 Abs. 2 Z. 8 FPG verwirklicht habe. Dem öffentlichen Interesse an der Wahrung eines geordneten Arbeitsmarktes komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zu. Die Erlassung eines Rückkehrverbotes zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung sei dringend geboten. Entgegen der Ansicht der Bw hätte diese sehr wohl, wenn auch eingeschränkt, eine Beschäftigungsbewilligung erlangen oder in Österreich eine Schule oder einen Kurs besuchen können.

Hinsichtlich der persönlichen, privaten und familiären Verhältnisse der Bw führte die belangte Behörde aus, dass sie sich in Österreich mit ihrer Mutter und ihrer Schwester aufhalte. Sie sei noch nie einer Beschäftigung nachgegangen. Im Heimatstaat leben ihr Vater sowie ihre Großeltern und die Geschwister ihrer Mutter. Ein möglicher Eingriff in das Familienleben relativiere sich dahingehend, da sowohl die Mutter als auch die Schwester als Asylwerber in Österreich aufhältig seien und sich deren Asylverfahren im Berufungsstadium befinden würde.

Nach Abwägung aller relevanten Umstände und dem Vorliegen einer negativen Zukunftsprognose kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass die Erlassung eines Rückkehrverbotes für die Dauer von 5 Jahren unbedingt erforderlich sei.

2. Gegen den vorliegenden Bescheid richtet sich die vom damaligen Rechtsvertreter rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 3. Juli 2009.

Einleitend setzte sich der Rechtsvertreter umfassend mit der Tätigkeit der Bw auseinander. Anschließend ging dieser davon aus, dass die Bw die Tätigkeit aufgrund eines Werkvertrages ausgeübt habe, daher eine arbeitsrechtliche Bewilligung nicht erforderlich gewesen wäre und somit die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 iVm § 60 Abs. 2 Zi. 8 FPG nicht verwirklicht seien. Hätte die Fremdenpolizeibehörde die Ermittlungs- und Erhebungsergebnisse des Finanzamtes überprüft, so wäre sie zum Schluss gekommen, dass auf die von der Bw ausgeübte Tätigkeit die Vorschriften des AuslBG nicht anzuwenden gewesen wären. Im Übrigen sei die Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag rechtlich schwierig und umstritten. Die Bw wollte durch die von ihr gewählte Rechtsform einen rechtmäßigen Weg beschreiten. Zumindest subjektiv sei ihre möglicherweise unrichtige Rechtsansicht vertretbar, sodass sie gerade ihr Bemühen auf rechtmäßige Vorgangsweise dokumentiert habe. Es kann daher aus ihrem Vorgehen keine Gefährdung öffentlicher Interessen abgeleitet werden, ein Rückkehrverbot dürfe darauf nicht gestützt werden. Auch wenn sich die belangte Behörde dieser Ansicht nicht anschließen sollte, liege nicht die von ihr angenommene gravierende Beeinträchtigung vor. Zutreffend sei festgestellt worden, dass die Bw keiner Beschäftigung nachgegangen sei. Die Annahme der belangten Behörde, dass die Integration gemindert sei, treffe nicht zu. Da die Bw von einem positiven Ausgang des Asylverfahrens ausgehe und der UBAS/AGH für ein Verfahren, dass in 6 Monaten abgeführt werden sollte, nunmehr schon beinahe 3 Jahre benötige, könne der Bw nicht zum Nachteil gereichen und die Integration mindern. Bei der Erstellung der für jedes Rückkehrverbot zu treffende Gefährlichkeitsprognose sei das Gesamtverhalten der Bw in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahingehend vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 62 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Bw bei der Ausübung ihrer Tätigkeit bemüht gewesen sei, im Rahmen eines Werkvertrages rechtskonform vorzugehen. Dass sie bei der schwierigen Abgrenzungsfrage möglicherweise eine unrichtige rechtliche Abgrenzung vorgenommen habe, könne ihr nicht vorgeworfen werden.

Da das Verhalten der Bw keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit darstelle, sei die Erlassung eines Rückkehrverbotes unzulässig.

3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt Verfahrensakt der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vorgelegt.

3.1. Mit Schriftsatz vom 12. April 2011 hat der Rechtsvertreter der Bw eine Stellungnahme abgegeben und die Vollmachtsauflösung bekannt gegeben.

Die Vollmachtsauflösung erfolge, da sich die Bw seit dem 28. April 2010 nicht mehr beim Rechtsvertreter gemeldet und die belangte Behörde mitgeteilt hatte, dass die Bw im Jahr 2010 das Bundesgebiet verlassen habe.

Im Hinblick darauf, dass die Bw nicht mehr Asylwerberin sei, könne gegen sie kein Rückkehrverbot verhängt werden. Da nunmehr ein Aufenthaltsverbotsverfahren geführt werde, sei auf das bisherige Vorbringen auch im vorliegenden Verfahren abzustellen. Demnach könne gegen die Bw auch kein Aufenthaltsverbot erlassen werden.

3.1.1. Mit Bescheid vom 7. Juni 2011, E1/10692/2009, gab der Sicherheitsdirektor von Oberösterreich der Berufung keine Folge und erließ anstelle des Rückkehrverbotes ein Aufenthaltsverbot in der gleichen Dauer. Da der Aufenthalt der Bw unbekannt war, wurde der Bescheid gemäß § 8 Abs. 1 iVm § 23 Abs. 3 ZustellG am 15. Juni 2011 durch Hinterlegung im Akt zugestellt.

3.1.2. Mit Bescheid vom 19. August 2011, GZ BMI-1020164/0004-II/3/2011, hat die Bundesministerin für Inneres den Bescheid des Sicherheitsdirektors von Oberösterreich vom 7. Juni 2011 von Amts wegen für nichtig erklärt. Mangels bekannter Abgabestelle wurde die Zustellung gemäß § 25 ZustellG vorgenommen.

3.2. Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl I 2011/38 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG 2005 in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate zur Entscheidung über Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen zuständig sind. Darüber hinaus stellte der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 31. Mai 2011, 2011/22/097, zusammengefasst fest, dass nach den maßgeblichen innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Falle des rechtmäßigen Aufenthalts eines Fremden sowohl über die Beendigung des Aufenthaltsrechts entschieden als auch dem nicht mehr länger zum Aufenthalt berechtigten Drittstaatsangehörigen die Pflicht zum Verlassen des Bundesgebietes, sohin eine Rückkehrverpflichtung im Sinne der Rückführungsrichtlinie, auferlegt sowie der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet für einen bestimmten Zeitraum oder für unbefristete Zeit untersagt, sohin auch ein Einreiseverbot im Sinne der Rückführungsrichtlinie ausgesprochen werde. Diese Vorgangsweise, nämlich mit einer einzigen Entscheidung das Aufenthaltsrecht zu beenden sowie unter einem die Rückkehr des Drittstaatsangehörigen anzuordnen und ihm den künftigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu verbieten, stelle sich im Hinblick auf Art. 6 Abs. 6 Rückführungsrichtlinie als zulässig dar. Ungeachtet dessen seien dabei nach dieser Bestimmung die Verfahrensgarantien des Kapitels III der Rückführungsrichtlinie einzuhalten. Der Verwaltungsgerichtshof erachtet es sohin als nicht zweifelhaft, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes – unabhängig von der Benennung des innerstaatlich festgelegten Rechtsinstituts – um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und ein Einreiseverbot im Sinne des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt, bei deren Erlassung die in der Richtlinie festgelegten Verfahrensgarantien einzuhalten seien. Daraus folge aber, dass für Entscheidungen über eine dagegen gerichtete Berufung seit Ablauf der Frist zur Umsetzung der Rückführungsrichtlinie die Unabhängigen Verwaltungssenate zuständig seien.

Gleiches hat im gegenständlichen Fall zu gelten, da sich das von der Bw bekämpfte Rückkehrverbot von der Wirkung her von einem Aufenthaltsverbot nicht unterscheidet.

Auf Grund der Nichtigerklärung des Bescheides des Sicherheitsdirektors von Oberösterreich und der Novellierung des FPG 2005 hat die belangte Behörde den bezughabenden Fremdenakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung über die Berufung vom 3. Juli 2009 vorgelegt.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch Einsichtnahme in das Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem und das Zentrale Melderegister.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

3.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung einerseits von dem unter Punkt 1. dieses Erkenntnisses dargestellten und dem in der Folge ergänzend festgestellten Sachverhalt aus.

Am 10. Dezember 2009 wurde der belangten Behörde ein Heimreisezertifikat für die Bw ausgestellt.

Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes, zugestellt am 27. April 2010, wurde die Beschwerde der Bw abgewiesen und die Ausweisung nach Georgien verfügt.

Mit Bescheid vom 5. Mai 2010, AZ 1061922/FRB, verhängte die belangte Behörde gegen die Bw ein gelinderes Mittel. Die Nachschau am 13. Mai 2010 an der Wohnadresse der Bw ergab, dass sie bereits seit einer Woche abwesend war.

Im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle am 24. Juni 2010 wurde die Bw festgenommen und bei der niederschriftlichen Befragung gab sie an, dass sie sich seit ca. 2 Monaten unangemeldet in der Wohnung, in der sie angetroffen worden war, aufgehalten habe. Vom rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens habe sie Kenntnis.

Mit Bescheid vom 24. Juni 2010, AZ wie oben, verhängte die belangte Behörde die Schubhaft über die Bw. Am 25. Juni 2010 wurde die Bw von der für 29. Juni 2010 geplanten Abschiebung nach Georgien in Kenntnis gesetzt. Die Abschiebung nach Georgien erfolgte plangemäß am 29. Juni 2010. Im Vorfeld der Abschiebung gab die Bw weder einen Zustellungsbevollmächtigten noch eine Abgabestelle im Herkunftsstaat bekannt.

Die am 28. Juni 2010 rechtsfreundlich eingebrachte Schubhaftbeschwerde wies der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 5. Juli 2010, VwSen-401070/4/WEI/Ba, als unbegründet ab.

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 125 Abs. 16 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG , BGBl I 2005/100 in der Fassung BGBl I 2011/38, bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 erlassene Rückkehrverbote gemäß § 62 bis zum festgesetzten Zeitraum weiterhin gültig.

Aufgrund der zwischen dem Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde und dem Entscheidungszeitpunkt der Rechtsmittelbehörde erfolgten Novellierung des Fremdenpolizeigesetzes 2005 durch das Bundesgesetz BGBl I 2011/38 gelangt bei der rechtlichen Beurteilung im gegenständlichen Fall nicht mehr – wie von der Erstbehörde zu Recht herangezogen – § 62 FPG 2005 (alt) sondern § 54 2005 (neu) zur Anwendung.

Gemäß § 54 Abs. 1 FPG 2005 ist gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

4.2. Im vorliegenden Fall scheidet eine weitere Anwendung des § 54 Abs. 1 FPG 2005 jedoch aufgrund der Tatsache aus, dass durch in Rechtskraft erwachsene, negative Entscheidung im Asylverfahren der Bw deren Status als Asylwerber weggefallen und eine rechtskräftige und damit durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung ausgesprochen wurde. § 10 Abs 7 des Asylgesetzes 2005 in der geltenden Fassung zufolge gilt eine durchsetzbare Ausweisung als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005. Systematisch an diese Bestimmung anknüpfend normiert § 54 Abs. 9 FPG 2005, dass, wenn eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar wird, das Rückkehrverbot als Einreiseverbot gilt. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten. Im gegenständlichen Fall bedeutet dies in weiterer Folge, dass die Kriterien, welche § 53 FPG 2005 für die Erlassung von Einreiseverboten statuiert, im Rechtsmittelverfahren als Prüfungsmaßstab für die Dauer des erstinstanzlich erlassenen Rückkehrverbots heranzuziehen sind. Die Zulässigkeit des Eingriffs in das Privat- und Familienleben des Bw dem Grunde nach ist, da die durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 gilt, anhand des – auf Rückkehrentscheidungen explizit anwendbaren – § 61 FPG 2005 zu beurteilen.

Hinsichtlich der Anordnung in § 53 Abs. 1 FPG 2005, wonach der Adressat eines Einreiseverbots solange dieses aufrecht ist, nicht "in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten" einreisen und sich dort aufhalten darf ist anzumerken, dass Art. 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie als illegalen Aufenthalt "die Anwesenheit von Drittstaatsangehörigen, die nicht oder nicht mehr die Einreisevoraussetzungen nach Artikel 5 des Schengener Grenzkodex erfüllen" definiert. Daraus folgt, dass die Rückführungsrichtlinie, da Artikel 5 des Schengener Durchführungsübereinkommens die Einreise in den Schengenraum regelt, nur für Schengenstaaten und nicht für sämtliche Mitgliedstaaten der Europäischen Union gelten kann.

4.3.1. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen gilt es daher zuvorderst, die Zulässigkeit des Eingriffs in das Privat- und Familienleben der Bw dem Grunde nach zu prüfen. Dabei ist auf die von Art. 8 EMRK geschützten Interessen der Bw sowie § 61 FPG 2005 Bedacht zu nehmen.

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

4.3.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG 2005 ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben eines Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG 2005 sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1.      die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der        bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2.      das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3.      die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4.      der Grad der Integration;

5.      die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6.      die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7.      Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des      Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8.      die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem   Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren   Aufenthaltstatus bewusst waren;

9.      die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden       zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG 2005 ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

Gemäß § 125 Abs. 20 FPG 2005 gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 weiter.

Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

4.4. Vorweg ist festzuhalten, dass es nach der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und die Verbringung einer Person außer Landes grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.

Es ist der belangten Behörde folgend festzustellen, dass eine Subsumtion des gegenständlichen Sachverhalts unter die Tatbestandselemente des § 61 Abs. 2 FPG 2005 nicht zu einem unzulässigen Eingriff in das Privat- und Familienleben der Bw führt.

4.4.1. Hinsichtlich der Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und der Frage, ob der bisherige Aufenthalt der Fremden rechtmäßig war, ist festzuhalten, dass die Bw am 9. November 2004 illegal in das Bundesgebiet eingereist ist. Die Aufenthaltsdauer der Bw in Österreich, die seit 27. April 2010 (bis zur Abschiebung am 29. Juni 2010) nicht mehr in Österreich aufhältig sein dürfte, betrug daher insgesamt ca fünfeinhalb Jahre. Legitimiert wurde der Aufenthalt der Bw lediglich durch die Stellung eines Asylantrags, weshalb sich die Bw ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste.

Weiters hat das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens in die Beurteilung einzufließen.

Familiäre Bande der Bw in Österreich waren nach Aussage der Bw gegeben, da die Schwester und die Mutter in Österreich aufhältig waren.

Ein tatsächliches Familienleben der – seit mehr als einem Jahr nicht mehr in Österreich befindlichen – Bw im Bundesgebiet kann den vorliegenden Akten daher nicht entnommen werden.

Einen wesentlichen Punkt bei der vorzunehmenden Rechtsgüterabwägung stellt die Schutzwürdigkeit des Privatlebens dar. Wie sich unter anderem aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Dezember 2009, 2009/21/0348, ergibt, kann unter gewissen Umständen das Privatleben einer Bw alleine eine positive Gesamtbeurteilung nach sich ziehen. Dem Höchstgericht zufolge hat der dem § 61 Abs. 2 FPG 2005 (neu) vergleichbare § 66 Abs. 2 FPG 2005 (alt) schon vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht zur Konsequenz, dass der während eines unsicheren Aufenthaltsstatus erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen wäre und ein solcherart begründetes privates bzw. familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte.

Im Sinne dieser Ausführungen geht der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ab einer Aufenthaltsdauer von etwa 10 Jahren das persönliche Interesse eines Fremden am Verbleib im Bundesgebiet ein derart großes Gewicht erlangt, dass eine Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FPG 2005 – auch bei einem Eingriff nur in das Privatleben – unverhältnismäßig erscheint (vgl etwa VwGH 20.1.2011, 2010/22/0158).

Im konkreten Fall war die Bw etwa fünfeinhalb Jahre in der Republik Österreich aufhältig. Die in die Rechtsgüterabwägung zugunsten der Bw einfließende Aufenthaltsdauer liegt damit deutlich unter der höchstgerichtlich judizierten Schwelle von etwa 10 Jahren.

Hinzu tritt, dass im angesprochenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes weitere Integrationsmerkmale als erforderlich angesehen wurden. Abgesehen von der illegalen Beschäftigung hat die Bw eine berufliche Tätigkeit in Österreich nicht ausgeübt; somit wird auch dieses wesentliche Merkmal für eine alleinige positive Gesamtbeurteilung nicht erfüllt.

Aus dem Sachverhalt gehen zudem keine besonderen Merkmale sozialer Integration hervor.

Festzustellen ist weiters, dass die Bw den überwiegenden Teil ihres Lebens in ihrem Heimatstaat verbracht hat und sich Mitglieder der Kernfamilie nach wie vor in Georgien aufhalten.

Dass eine strafgerichtliche Unbescholtenheit der Bw nicht vorläge, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Eine solche wirkt sich nicht zugunsten der Bw aus, da ein rechtskonformes Verhalten von einem integrationswilligen Fremden erwartet wird.

Auch ein Verstoß der Bw gegen die öffentliche Ordnung kam – abgesehen von der in Rede stehenden illegalen Beschäftigung – im Verfahren nicht hervor.

Zur Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Bw ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst war, erübrigen sich vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen.

Letztlich ist nicht ersichtlich, dass die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet wäre.

4.4.2. Vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen ist zusammenfassend hinsichtlich des Eingriffs in den geschützten Bereich des Privat- und Familienlebens der Bw festzuhalten, dass sich eine Eingriffsunzulässigkeit dem Grunde nach nicht ergibt.

Zwar war der Bw durch ihre Aufenthaltsdauer von mehr als 5 Jahren und dem mutmaßlichen Aufenthalt von Angehörigen in Österreich ein gewisses Interesse am Weiterverbleib im Bundesgebiet zuzubilligen. Die vorhandene Integration ist jedoch dadurch etwas zu relativieren, als diese während eines anhängigen Asylverfahrens und damit während unsicheren Aufenthalts erworben wurde, zumal der Bw durch den erstinstanzlichen negativen Asylbescheid schon frühzeitig der drohende Umstand des zukünftigen unrechtmäßigen Aufenthalts bewusst sein musste. Auch ist eine Reintegration im Heimatland der Bw, in welchem sie den überwiegenden Teil ihres Lebens verbracht hat, nicht unzumutbar. Wesentlich für eine Gesamtabwägung zulasten der Bw ist jedoch, dass sie durch ihr Fehlverhalten zeigt, sich nicht an die in Österreich geltenden Normen gebunden zu fühlen.

Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den privaten Interessen der Bw gegeben werden muss. Die Erlassung eines Einreiseverbots ist daher dem Grunde nach zulässig und die Bw kann sich nicht durchschlagend auf den Schutz ihres Privat- und Familienlebens berufen. Das hier erlangte Ergebnis steht auch mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Einklang, wonach das persönliche Verhalten eines Fremden eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, wenn er gegen arbeitsrechtliche Vorschriften verstößt.

4.4.3. Abschließend gilt es nunmehr, die Dauer, für welche die Bw nicht in das Gebiet der Mitgliedstaaten einreisen darf, zu prüfen.

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für 5 Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1.      wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3      des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs.    1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs.     1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein          bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm 19 des Versammlungsgesetzes   1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des   Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des          Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des        Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2.      wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens         1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3.      wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs-        und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich         dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4.      wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich     begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften      rechtskräftig bestraft worden ist;

5.      wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution          geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6.      den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es           sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten       Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7.      bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem          Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn,          der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des      Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben Dienstgeber eine andere     Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung bei der der        Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung          erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8.      eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat         und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen          Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft,          zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung          aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene          Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen          Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht   geführt hat oder

9.      an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder    Aufrechterhaltung eines Aufenthaltstitels für den Erwerb oder die    Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den        Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum   heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an        Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu        den Wahleltern getäuscht hat.

Gemäß § 53 Abs. 4 FPG 2005 beginnt die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

Die dem Drittstaat Georgien Angehörige wurde, wie von der belangten Behörde nachvollziehbar dargelegt und implizit von der Bw im Rahmen ihrer Berufung sowie in der ergänzenden Stellungnahme ausgeführt, bei einer Beschäftigung betreten, die sie nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen.

Die Bw hat dadurch eine unter § 53 Abs. 2 Z 7 FPG 2005 zu subsumierende Handlung gesetzt. Vor diesem Hintergrund beträgt die maximale Dauer des zu erlassenden Einreiseverbots 5 Jahre. Zumindest hat das Einreiseverbot gemäß dem Einleitungssatz des § 53 Abs. 2 FPG 2005 18 Monate zu betragen.

Aufgrund gemachter Ausführungen ist bei der konkreten Bemessung der Dauer des über die Bw zu erlassenden Einreiseverbotes im Rahmen von 18 Monaten bis zu 5 Jahren dessen bisheriges Verhalten miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt der Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Dem öffentlichen Interesse an der Wahrung eines geordneten Arbeitsmarktes kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zu. Die Erlassung eines Einreiseverbotes zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ist dringend geboten.

Maßgeblich ist aber nicht primär, dass gewisse Tatbestände verwirklicht wurden, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte seiner bislang gesetzten Handlungen rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich die Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.

Im gegenständlichen Fall ist für den Oö. Verwaltungssenat kein Anhaltspunkt dahingehend erkennbar, dass die – soweit ersichtlich strafrechtlich unbescholtene – Bw bei einer Wiedereinreise in Österreich wiederum einer illegalen Beschäftigung nachgehen werde.

Hinsichtlich der Festsetzung der Dauer des Einreiseverbots gelangt man daher zu dem Ergebnis, dass die aus § 53 Abs. 2 erster Satz FPG 2005 hervorgehende Mindestdauer für Einreiseverbote von 18 Monaten als angemessen anzusehen ist.

4.5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Разъяснение права и порядка обжалования:

Обжалование данного решения  в обычном порядке не допускается.

Указание:

Данное решение может быть обжаловано в Конституционном и/или в Высшем Административном суде земли в течение 6 недель с момента вручения; аппеляция должна быть подана - за исключением предусмотренных законом случаев - уполномоченным адвокатом. За подачу каждого обжалования взимается пошлина в размере 220 евро.

Mag. Christian Stierschneider