VwSen-100961/13/Bi/Rd

Linz, 10.03.1993

VwSen - 100961/13/Bi/Rd Linz, am 10. März 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 3. Kammer unter dem Vorsitz Dris. Johann Fragner, sowie durch Mag. Michael Gallnbrunner als Beisitzer und Mag. Karin Bissenberger als Berichterin über die Berufung des A B, K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A B, L, L, vom 7. November 1992 gegen Punkt 1 (§ 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 23. Oktober 1992, VerkR96-3074/1992, aufgrund des Ergebnisses der am 10. März 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Rechtsmittelwerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren 2.600 S (20% der verhängten Strafe) binnen zwei Wochen ab Zustellung der schriftlichen Ausfertigung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG, § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960. Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.: 1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit Straferkenntnis vom 23. Oktober 1992, VerkR96-3074/1992, über Herrn A B u.a. wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 13.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen verhängt, weil er am 4. Oktober 1992 um 5.50 Uhr den LKW-Jeep, Marke Mitsubishi Pajero, Kennzeichen , vom Ortsgebiet S, gegenüber dem Cafehaus E weg auf der D-Landesstraße bis zum Haus M gelenkt hat, im Ortsgebiet S links eingebogen ist und ca. 50m auf dem Güterweg O gefahren ist, wo er anschließend wieder nach links in die dort angrenzende Wiese einbog und seinen Jeep dort abstellte. Es bestand die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung bei Herrn B. Er hat sich am 4. Oktober 1992 um 5.53 Uhr unweit des Hauses M gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wozu er vom vorgenannten Beamten aufgefordert wurde. Gleichzeitig wurde ihm ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren von 1.300 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber rechtzeitig Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz unter Vorlage zweier Zeugenprotokolle der amtshandelnden Gendarmeriebeamten und einer Fotobeilage, jedoch ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, der, da im betreffenden Punkt des Straferkenntnisses eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden hat (§ 51c VStG). Am 10. März 1993 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Berufungswerbers, seines Rechtsvertreters Rechtsanwalt Dr. B, sowie der Zeugen RI P und RI H und der medizinischen Amtssachverständigen Dr. H durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, er habe am Vorfallstag einen akuten Asthmaanfall bzw. erhebliche Beschwerden infolge seines Asthmaleidens gehabt, sodaß er aus gesundheitlichen Gründen zu einer Atemluftprobe nicht in der Lage gewesen sei. Darauf habe er auch den auffordernden Gendarmeriebeamten wiederholt hingewiesen. Außerdem habe er zum Zeitpunkt des Vorfalles sein Fahrzeug gar nicht selbst gelenkt, und die Gendarmeriebeamten hätten auch ihre eindeutige Identifikation seiner Person im Hinblick auf die Lenkereigenschaft nicht erklärt, sodaß sich diese als bloße Vermutung darstelle. Außerdem sei die verhängte Strafe im Hinblick auf seine soziale Situation deutlich überhöht, sodaß er beantrage, das Straferkenntnis nach Durchführung eines Beweisverfahrens ersatzlos aufzuheben.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, sowie durch Beweisaufnahme im Rahmen eines öffentlichen mündlichen Berufungsverfahrens.

4.1. Demnach stellt sich der zu beurteilende Sachverhalt so dar, daß nach Schilderung der beiden Gendarmeriebeamten RI P und RI H im Rahmen des Verkehrsüberwachungsdienstes von der Zufahrt zur Raiffeisenkasse im Ortsgebiet von S aus beobachtet wurde, wie der zuvor gegenüber des Cafes E abgestellt gewesene Jeep des Rechtsmittelwerbers sich auf der D-Landesstraße den Beamten näherte, jedoch in einer Entfernung von ca. 50m nach links auf den Güterweg Oberschwarzenberg einbog. Bei der darauffolgenden Nachfahrt, stellte der Lenker des Patrouillenwagens RI H fest, daß der Jeep des Rechtsmittelwerbers hinter der Postgarage links in die Wiese eingebogen und dort stehen geblieben war. Diese Beobachtung wurde von einem kleinen Platz zwischen dem ehemaligen Gasthaus M und der Postgarage aus gemacht, wobei die Fahrt mit dem Patrouillenwagen noch einige Meter fortgesetzt wurde. Der Lenker des Jeep sei nicht direkt beim Aussteigen beobachtet worden, jedoch habe der den Beamten bekannte A B die Fahrertür des PKW zugemacht. RI H sei aus dem Patrouillenwagen gestiegen, einige Meter auf Herrn B zugegangen und habe ihm zugerufen, er solle herüberkommen. Der Beschuldigte sei Richtung Meldungsleger gegangen, der ihn dann gefragt habe, warum er weitergefahren sei, worauf der Beschuldigte nur "na und" geantwortet habe. Auf die Aufforderung, die Fahrzeugpapiere vorzuweisen, habe er geantwortet, die habe er nicht mit und im Auto seien sie auch nicht.

Zu diesem Zeitpunkt sei auch der als Beifahrer im Patrouillenwagen befindliche RI P aus dem PKW gestiegen und habe bei geöffneter Beifahrertür über das Autodach gelehnt, die weitere Amtshandlung mitverfolgt. RI H und der Beschuldigte seien sich in einer Entfernung von etwa 2m bis 3m gegenüber gestanden. Laut Schilderung des Meldungslegers RI H habe er beim Beschuldigten Alkoholisierungssymptome wie Alkoholgeruch aus der Atemluft, eine etwas undeutliche Aussprache und etwas gerötete Augen festgestellt. Seine Aufforderung zum Alkotest habe der Beschuldigte zunächst mit "guter Mann das interessiert mich nicht" beantwortet, worauf er ihn ein zweites Mal aufgefordert habe. Dabei habe sich der Beschuldigte aber schon entfernt und im Weggehen gesagt "und außerdem habe ich Asthma". Die Amtshandlung sei daher beendet gewesen, zumal die persönlichen Daten amtsbekannt gewesen seien. Zirka eine 3/4 Stunde später sei der Beschuldigte beim GP U erschienen und habe angezeigt, sein PKW sei ihm gestohlen worden. Von RI P darauf aufmerksam gemacht, daß er kurz zuvor mit seinem PKW gesehen worden sei, und falls er diese Behauptung aufrechthalten würde, eine Anzeige an das Gericht ergehen werde, habe der Beschuldigte geantwortet, das interessiere ihn nicht, und RI P habe die Anzeige aufgenommen.

Aus der im Akt befindlichen Niederschrift vom 4. Oktober 1992, 6.50 Uhr, geht hervor, daß der Berufungswerber am Abend vorher sein Fahrzeug im Bereich des Parkplatzes nahe dem Cafe E abgestellt und um 5.45 Uhr des 4. Oktober 1992 beim Verlassen des Cafes festgestellt hat, daß sein Fahrzeug oberhalb in einer Wiese nahe der Postgarage beim ehemaligen Gasthaus M abgestellt war. Das Fahrzeug sei nicht versperrt gewesen und in der Mittelkonsole habe sich der Reserveschlüssel befunden. Auch im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung hat der Rechtsmittelwerber diese Schilderung aufrechtgehalten und insbesondere ausgeführt, er habe den PKW in einer Entfernung von ca. 30m bergauf in der Wiese stehen gesehen und sei hinaufgelaufen. Er leide unter Asthma und müsse bei gewissen Anstrengungen sein Medikament, das er immer mit sich führe, einnehmen, wobei das Hinauflaufen bzw. die damit verbundene körperliche Anstrengung die sofortige Einnahme des Medikamentes bedingt hätte. Er sei noch gar nicht beim PKW gewesen und habe auch die Fahrertür nicht angegriffen, als er vom Meldungsleger angehalten worden sei. Die Verweigerung des Alkotests sei auf das Asthma bezogen gewesen, worauf er den Meldungsleger auch hingewiesen habe.

4.2. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Im Rahmen ihrer Zeugeneinvernahmen haben beide Gendarmeriebeamte einen sorgfältigen, korrekten und insbesondere bei ihren Schilderungen über die Umstände der Wahrnehmung der Lenkereigenschaft des Rechtsmittelwerbers einen äußerst glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Durch die im Akt befindliche Fotobeilage ist unzweifelhaft und nachvollziehbar dokumentiert, daß beide Gendarmeriebeamte bei der Annäherung an die Postgarage zwischen dieser und dem ehemaligen Gasthaus M die Möglichkeit hatten, das Zum-Stillstand-Bringen des Jeep zu beobachten, wobei durch das Zum-Stillstand-Bringen des Patrouillenwagens nach der Postgarage ausreichende Sicht auf den Jeep bestand, um feststellen zu können, daß keine Person außer dem Rechtsmittelwerber den Jeep verließ oder sich sonst in dessen Nähe befand. Auch wenn das Aussteigen des Rechtsmittelwerbers nicht unmittelbar beobachtet wurde, ergibt sich aus der Schilderung des Meldungslegers zweifelsfrei, daß dieser die Fahrertür des Jeep zumachte und sich von diesem entfernte. Beiden Beamten war bereits beim Ansichtigwerden des genannten Fahrzeuges bewußt, daß der Rechtsmittelwerber dessen Zulassungsbesitzer und das Fahrzeug kurz zuvor noch gegenüber des Cafes E abgestellt war. Auch wenn der Lenker bei der Annäherung an den Standort nicht erkennbar und ein Kennzeichen nicht ausdrücklich festgestellt wurde, wurde das Fahrzeug beim Zum-Stillstand-Bringen in der Wiese konkret beobachtet und der Rechtsmittelwerber befand sich als einzige Person beim Fahrzeug. Es entspricht durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung, daß die Lichtverhältnisse Anfang Oktober, um ca. 6.00 Uhr früh, die geschilderten Beobachtungen zulassen, wobei der Rechtsmittelwerber nie bestritten hat, daß das Fahrzeug unmittelbar zuvor abgestellt wurde bzw. keine konkrete Vermutung darüber geäußert hat, wer es außer ihm gelenkt haben könnte. Aufgrund all dieser Erwägungen ist nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates die Lenkereigenschaft des Rechtsmittelwerbers als erwiesen anzusehen. Dessen Verantwortung vom gestohlenen Kraftfahrzeug geht daher ebenso ins Leere wie seine Schilderung von der durch das Hinauflaufen bedingten Anstrengung in Verbindung mit dem Akutwerden seiner Asthmabeschwerden.

4.3. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Die Aufforderung zum Alkotest war insofern rechtmäßig, als der Rechtsmittelwerber zuvor einen PKW auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat, und der Meldungsleger zur Durchführung von Atemluftuntersuchung mittels Alkomat besonders geschult und behördlich ermächtigt war. Die Feststellung von Alkoholisierungssymptomen aus einer Entfernung von ca. 2m ist insofern nachvollziehbar, als der Rechtsmittelwerber nie behauptet hat, er habe die Nacht über im Cafe E keine alkoholischen Getränke getrunken und er insbesondere RI H aus früheren Amtshandlungen her ausreichend bekannt war, um die undeutliche Aussprache als alkoholbedingt einzustufen.

Ein gesundheitlicher Rechtfertigungsgrund der Verweigerung des Alkotests kann deshalb nicht erblickt werden, weil der Rechtsmittelwerber, der überdies im Rahmen des Berufungsverfahrens außer einer Bestätigung des Gemeindearztes von U über seine Asthmaerkrankung auch einen Atemfunktionsbefund Dris. S, Lungenfacharzt, Allergie- und Atemfunktionsinstitut in L, vorgelegt hat, medikamentös eingestellt war, das bei Bedarf einzunehmende Medikament Berotec ständig mitführte und gegebenenfalls nach dessen Einnahme die ordnungsgemäße Durchführung einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat beim GP U gewährleistet gewesen wäre. Der Rechtsmittelwerber hat jedoch gar nicht versucht, einen Alkotest durchzuführen, sondern lediglich sein Desinteresse bekundet und im übrigen mit dem bloßen Hinweis auf seine Asthmaerkrankung den Ort der Amtshandlung verlassen. Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt zu der Auffassung, daß der Rechtsmittelwerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, wobei den Ausführungen in der Berufung bei der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 handle sich um ein Vorsatzdelikt nicht zuzustimmen ist.

4.4. Die Strafbemessung erfolgte entsprechend den Kriterien des § 19 VStG, wobei der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO von 8.000 S bis 50.000 S (einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe) reicht. Schon dadurch hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß es sich bei den Alkoholübertretungen um die gravierendsten Verstöße gegen die Straßenverkehrsordnung überhaupt handelt, die durch Verhängung entsprechend hoher Strafen zu ahnden sind.

Im konkreten Fall ist zunächst davon auszugehen, daß die von der Erstinstanz laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses angenommene Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers nicht vorliegt. Da es sich im gegenständlichen Fall um die erste Alkoholübertretung handelt, waren weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe zu berücksichtigen. Die Einkommenssituation sowie die persönlichen Verhältnisse (ca. 9.000 S Arbeitslosenunterstützung, kein Vermögen, Sorgepflichten für die Gattin und drei Kinder im Alter von 3, 6 und 12 Jahren) wurden bereits seitens der Erstinstanz berücksichtigt, sodaß eine Herabsetzung der verhängten Strafe - auch im Hinblick auf spezialpräventive Überlegungen - nicht gerechtfertigt war. Dem Rechtsmittelwerber steht es jedoch offen, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Geldstrafe in Raten zu bezahlen, anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.: Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r