Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252745/12/Py/Hu

Linz, 22.11.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 10. Februar 2011, GZ: SV96-241-210-Di, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. Oktober 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 10. Februar 2011, GZ: SV96-241-210-Di, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF und § 9 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 60 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Verantwortlicher der Firma x in x, zu verantworten, dass die Firma nachstehende ausländische Staatsbürgerin beschäftigt hat, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Namen und Geburtsdatum der Ausländerin: x, geb. x

Staatsangehörigkeit: Tschechische Republik

Ort der Beschäftigung: x

Beschäftigung: Prostituierte

Beschäftigungszeitraum: seit 12.03.2010 bis 26.04.2010."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass auf die jahrelange einheitliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen wird. Dieser hat bereits vielfach erkannt, dass eine Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird wie in einem Arbeitsverhältnis. In ihrer Gesamtheit rechtfertigen die von der belangten Behörde angeführten Umstände jedenfalls die Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit von Frau x.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass die verhängte Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens liegt, mangels Nachweis hinsichtlich der Vermögens- und Familienverhältnisse auf die Schätzungen der Behörde zurückgegriffen wurde und die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepasst und schuldangemessen ist.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 3. März 2011. Darin bringt der Bw zusammengefasst vor, dass aus der gegenständlichen Niederschrift der Ausländerin vor der Fremdenpolizei der Bezirkshauptmannschaft Braunau hervorgeht, dass Frau x kein Aufnahmegespräch geführt hat und nicht einmal wisse, wer der "Chef" sei, sondern diese lediglich mit den Kolleginnen gesprochen hat. Diese teilen sich ihre Arbeitszeit selbst ein und sind nicht am Getränkeumsatz beteiligt. Sie zahlt eine monatliche Miete in Höhe von 300 Euro und entrichtet eine Pauschale von 250 Euro Einkommenssteuer an das Finanzamt Braunau und ist zudem nach dem GSVG sozialversichert. Zudem wird vorgebracht, dass die Firma x in zwei völlig verschiedenen Geschäftsbereichen tätig ist und die Zuständigkeit für den Gastgewerbebereich beim Bruder des Bw liegt, wohin gegen der Bw für das Baggerunternehmen verantwortlich ist.

 

3. Mit Schreiben vom 9. März 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. Oktober 2011, die gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der im Verfahren zu VwSen-252738, 252739, 252740, 252741 und 252744 anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung durchgeführt wurde. Zur Verhandlung ist der Rechtsvertreter des Bw erschienen, die Bezirkshauptmannschaft Braunau entschuldigte sich für die Berufungsverhandlung, ein Vertreter des Finanzamtes Braunau Ried Schärding ist zur Verhandlung nicht erschienen. Als  Zeuge wurde Herr x einvernommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x, die am Standort x, den Nachtclub "x" betreibt. Eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt Nachweis der Zustimmung des Bestellten, wonach für den Bereich des Gastgewerbebetriebes der Firma x ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs.2 und 3 VStG für den Bereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestellt wurde, lag zum Tatzeitpunkt bei der zuständigen Abgabenbehörde nicht vor.

 

Im Nachtclub "x" war die tschechische Staatsangehörige Frau x, geb. am x, in der Zeit vom 12. März 2010 bis 26. April 2010 als Prostituierte tätig. Frau x war in dieser Zeit bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft sozialversichert. Die Gebietskrankenkasse teilte dem Unabhängigen Verwaltungssenat über Anfrage mit Schreiben vom 18. März 2011 mit, dass eine Dienstgebereigenschaft des Bw im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden konnte.

 

Der in der Berufungsverhandlung unter Wahrheitspflicht einvernommene Zeuge x bestritt das Vorliegen vorgegebener Preise für die Leistungen der Damen. Unzweifelhaft ist, dass eine Beteiligung der Damen am Getränkeumsatz nicht vorlag diese den gesamten Liebeslohn zur Gänze einkassierten.

 

Die aufgetretenen Widersprüche zur Aussage von Frau x anlässlich ihrer Einvernahme vor der Fremdenpolizei konnten nicht zweifelsfrei aufgeklärt werden und ist nicht gänzlich auszuschließen, dass diese auf sprachliche Ungenauigkeiten zurückzuführen sind.

 

Im Berufungsverfahren konnte daher nicht zweifelsfrei geklärt werden, inwieweit hinsichtlich der Tätigkeit der tschechischen Staatangehörigen Frau x als Prostituierte im "x" eine wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung in den vom Bw vertretenen Betrieb vorlag und sie somit arbeitnehmerähnlich im Nachtklub beschäftigt wurde.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem in der mündlichen Berufungsverhandlung verlesenen Schreiben der GKK über das Nichtvorliegen der Dienstnehmereigenschaft sowie den Aussagen des in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen x. Dieser legte glaubwürdig dar, dass die im "x" nunmehr vorliegenden Abwicklungsmodalitäten hinsichtlich der Ausübung der Prostitution wesentlich von den in den Vorjahren vorherrschenden Organisationsmerkmalen abweichen. Seine nachvollziehbaren Aussagen in der Berufungsverhandlung sind zudem geeignet, einige Angaben in der mit der Ausländerin aufgenommenen Niederschrift hinsichtlich des Wortsinnes und des dadurch zum Ausdruck gebrachten Inhaltes in Zweifel zu ziehen. Zudem ist darauf zu verweisen, dass diese Einvernahme ohne Beiziehung einer sprachkundigen Person erfolgte und im Hinblick auf das Ergebnis der Berufungsverfahren Widersprüche in den Aussagen auftraten. Eine Einvernahme von Frau x im Rahmen des Berufungsverfahrens zur Aufklärung dieser Widersprüche musste unterbleiben, da dem Unabhängigen Verwaltungssenat eine ladungsfähige Zustelladresse der  Zeugin nicht vorlag.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Zum Berufungsvorbringen, wonach für das gegenständliche Geschäftsfeld der Firma x nicht der Bw, sondern dessen Bruder verantwortlich zeichnet, ist darauf zu verweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 9 VStG jeden zur Verantwortung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trifft (vgl. VwGH vom 14.12.1994, 94/03/0138). Eine bloß interne Aufgaben– und Verantwortungsaufteilung ist irrelevant (VwGH vom 14.9.2001, 2000/02/0181). Dass eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung im Sinn des § 28a Abs.3 AuslBG des Bruders des Bw zum verantwortlichen Beauftragten samt dessen Zustimmung vor dem gegenständlichen Tatzeitpunkt bei der Abgabenbehörde einlangte, wurde vom Bw jedoch nicht behauptet und wäre mit dem Akteninhalt auch nicht in Einklang zu bringen. Der Bw ist daher für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Nachtclub "x" strafrechtlich verantwortlich.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Im gegenständlichen Straferkenntnis stützt sich die belangte Behörde auf die Aussage von Frau x vor der Fremdenpolizei auf der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 26. April 2010. Dem Bw ist es jedoch gelungen, im Berufungsverfahren Zweifel aufkommen zu lassen, inwieweit im vorliegenden Fall jene Beschäftigungsmerkmale vorliegen, aus denen auf das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung geschlossen werden kann. In seinem Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0069 bis 0070-9, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass alleine die Tätigkeit als Prostituierte die Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung nicht rechtfertigt, sofern nicht auch Merkmale hinsichtlich der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung mit dem Betrieb des Beschwerdeführers vorliegen.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Da im gegenständlichen Verfahren das Vorliegen einer wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung der gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen mit dem Lokalbetrieb des Bw nicht ausreichend erwiesen werden konnte, war im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art.6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis einer Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

 

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