VwSen-252748/7/Kü/Sta

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungs­strafverfahren einzustellen.

Im gegenständlichen Verfahren würde vorgeworfen, die Meldungspflicht gemäß § 33 Abs.1 ASVG verletzt zu haben. F P sei allerdings kein Dienstnehmer gewesen, sondern ein Volontär im Rahmen des Programms der Europäischen Union "Leonardo da Vinci". Er habe einerseits Zahlungen des AMS in T (F) und andererseits eine Unterstützung der Europäischen Kommission erhalten. Die Behörde 1. Instanz (dem Finanzamt Freistadt folgend) würde allerdings die Regeln des Programms der EU abändern und beharre darauf, dass F P gegen Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze in der Zeit vom 1.3.2010 zumindest bis 29.7.2010 beschäftigt gewesen sei. Worin das über der Geringfügigkeitsgrenze liegende Entgelt bestehen solle, begründe die Behörde allerdings nicht.

Die belangte Behörde verkenne, dass es sich bei der Beschäftigung von Herrn F P in der H H S OG um ein Volontariat im Sinne des § 8 Abs.1 Z3 lit.c ASVG handle, welches lediglich eine Teilversicherung in der Unfallversicherung begründe. Eine Verletzung der Meldepflicht beim Krankenversicherungsträger nach § 33 Abs.1 ASVG liege daher nicht vor.

Das Volontariat sei dadurch gekennzeichnet, dass die Beschäftigung nicht in erster Linie Betriebsinteressen diene, sondern im Wesentlichen Zwecken der Ausbildung des Beschäftigten. Sie sei charakterisiert durch Unentgeltlichkeit und Fehlen der Arbeitspflicht. Volontär sei, wer in einem Betrieb mit Erlaubnis des Betriebsinhabers die dort bestehenden maschinellen oder sonstigen Einrichtungen kennen lernen wolle und sich gewisse praktische Kenntnisse und Fertigkeiten durch Handanlegen aneignen dürfe. Die Initiative zur Beschäftigung gehe in der Regel vom Volontär aus. Der ausschließliche Lernzweck, die beiderseitige Ungebundenheit und in der Regel auch die Unentgeltlichkeit seien wesentliche Merkmale des Volontariats (VwGH 96/08/0101).

Diesen Kriterien entsprechend sei Herr F P von der H H S OG als Volontär beschäftigt worden. Er sei dem Unternehmen als Teilnehmer des internationalen Aus- und Weiterbildungs­programms "Leonardo da Vinci" vermittelt worden, um Praxiserfahrungen zu sammeln und seine Fähigkeiten zu erweitern. Projektträger im konkreten Fall sei die Berufsschule T in Kooperation mit dem dortigen AMS, der Region C und der dortigen Wirtschaftskammer gewesen. F P habe Zahlungen des AMS im Frankreich und ein Stipendium der EU von 130 Euro pro Woche erhalten. Von der H H S OG habe er nur teilweise die Kosten der Unterkunft ersetzt erhalten, die auch unter der Geringfügigkeitsgrenze liegen würden. Damit sei jedoch kein Dienstverhältnis begründet worden. Da ein Volontariat nur eine Teilversicherung in der Unfallversicherung begründe, sei F Pu bei der AUVA und nicht bei der OÖGKK gemeldet worden.

Zur Frage der Krankenversicherung sei im Straferkenntnis festgehalten worden, dass eine E101-Bestätigung nicht vorgelegt worden sei. Eine solche könne aber gar nicht beigebracht werden, weil sie nur auf Antrag eines Arbeitnehmers/Selbständigen oder Arbeitgebers ausgestellt würde, F P aber als Volontär bzw. Bezieher von Leistungen des französischen AMS eben gerade nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden sei. Jedoch habe er zum Nachweis seiner Krankenversicherung eine europäische Kranken­versicherungs­karte vorgelegt.

F P habe ins Unternehmen kommen wollen, um seine Fähigkeiten auf dem Gebiet der Holzarbeit im Außenbereich und seine Deutschkenntnisse zu verbessern. Vom Unternehmen des Bw aus, habe kein Bedarf an seiner Arbeitskraft bestanden. Er sollte beim Unternehmen praktische Fertigkeiten erst erwerben und hier Praxiserfahrungen sammeln, weshalb gerade nicht beabsichtigt gewesen sei, ihn als Arbeitskraft aus wirtschaftlichen Gründen im Unternehmen einzusetzen, was aufgrund seiner Unerfahrenheit auch gar nicht möglich gewesen wäre. F P habe gegenüber dem Unternehmen auch keinen Entgeltanspruch gehabt. Die Gewährung der Unterkunft sei rein freiwillig erfolgt. Die Behörde habe dem gegenüber im Straferkenntnis angenommen, dass F P neben der Unterkunft im Gasthaus A auch noch ein gemäß § 1152 ABGB angemessenes Entgelt bezogen hätte, eine Begründung für diese Annahme sei dem Bescheid allerdings nicht zu entnehmen. Warum das Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze liegen sollte, sei überhaupt nicht nachvollziehbar, da er nach den Behauptungen des Finanzamtes lediglich 319 Euro pro Monat für die Unterkunft bezahlt habe.

Die Behörde gehe auch zu Unrecht vom Bestehen einer Arbeitspflicht aus. Mangels Dienstvertrag habe es für F P keine Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistungen gegeben, sondern sei es in seinem Ermessen gestanden, ob und wann er in den Betrieb komme. Natürlich würden Volontäre dabei die ihnen gebotenen Ausbildungsmöglichkeiten ernst nehmen und daher auch regelmäßig im Rahmen von üblichen Betriebszeiten in den Betrieb kommen, um möglichst viel zu lernen. Es habe dazu aber keine vertragliche Verpflichtung bestanden. F P habe keine Weisungen zu befolgen gehabt, mit Ausnahme solcher, die die betriebliche Sicherheit betroffen haben, und hätte das Beschäftigungsverhältnis zudem jederzeit von beiden Seiten beendet werden können, womit auch das Merkmal der Ungebundenheit gegeben sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Schreiben vom 10. März 2011 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt  vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. November 2011, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der H H S OG, welche ihren Sitz in O, L  hat. Geschäftszweig der Firma ist die Durchführung von Tischlerarbeiten im Außenbereich, vorwiegend Arbeiten an Terrassen. Im Jahr 2010 wurden von der Firma 6 Arbeitskräfte beschäftigt. Der Bw selbst ist zuständig für die Kundenbetreuung, die Angebotserstellung und Arbeitsvorbereitung. Ebenso erfolgt die Arbeitseinteilung des Personals durch den Bw.

Die H H S OG nimmt wiederholt an dem von der EU geförderten Programm "Leonardo da Vinci" für den internationalen Fachkräfteaustausch teil. In den letzten Jahren wurden Volontäre aus Frankreich in Österreich ausgebildet. Im Zeitraum vom 1.3.2010 bis 29.7.2010 war der französische Staatsbürger F P über das von der EU geförderte Austauschprogramm bei der H H S OG in O tätig. Kontaktstelle in Frankreich für die Entsendung von Volontären ist die Berufsschule in T, wobei Ansprechpartner dort Y D ist. Herr D betreibt selbst in T eine Sprachschule, in der die Volontäre vor Entsendung nach Österreich Sprachunterricht erhalten. Herr D bringt sodann die Volontäre nach Österreich zur jeweiligen Firma und betreut diese in den Anfangstagen. Die H H S OG hat keinen Einfluss auf die Auswahl eines Volontärs, vielmehr wird dieser von der entsendeten Institution dem Unternehmen zugeteilt.

Nach Ankunft von Herrn F P in Österreich wurde mit diesem die Volontariatsvereinbarung unterzeichnet bzw. eine Vereinbarung überschrieben mit "Vertrag mit einem echten Ferialpraktikanten, der nicht als Dienstnehmer im Betrieb beschäftigt wird" unterzeichnet. Inhalt dieses Vertrages war, dass das Volontariat vom 1.3. – 28.8.2010 andauert und der Volontär an keine Dienststunden gebunden ist und nicht in den Betrieb eingegliedert ist. Festgeschrieben ist zudem, dass kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gegen Entgelt vorliegt und daher keine Sozialversicherungspflicht hinsichtlich der Kranken-, Arbeitslosen- oder Pensionsversicherung besteht, der Praktikant jedoch vom Betrieb unfallversichert werden muss. Dieser Vereinbarung entsprechend wurde Herr F P von der H H S OG am 2.3.2010 bei der AUVA zur Unfallversicherung angemeldet.

Zum Einsatz gelangte Herr P im Betrieb der H H S OG dort, wo er mit seinen bislang erworbenen Kenntnissen helfen konnte. Eine fixe Einteilung des auszubildenden in den Dienstplan der H H S OG erfolgte nicht.

Herr F P hat für seine Ausbildungstätigkeit in Österreich von der Berufsschule in T zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes wöchentlich ein Stipendium von 130 Euro erhalten. Während seines Aufenthaltes in Österreich hat Herr P in A gewohnt. Der Beherbergungsbetrieb hat nicht direkt mit Herrn P abgerechnet, sondern Monatsrechnungen an die H H S OG gerichtet. Diese Nächtigungskosten wurden von der H H S OG vorfinanziert und sodann Herrn P in Rechnung gestellt. Ab Mai 2010 wurde, nachdem der unbeschränkt haftende Gesellschafter M S aus dem operativen Betrieb der Firma ausgeschieden ist, keine Rückverrechnung der Nächtigungskosten an Herrn P vorgenommen. Der Grund ist darin gelegen, dass vom Bw der Bürobetrieb nach dem Ausscheiden des Gesellschafters S erst neu organisiert werden musste und daher vorerst auf diese Gegenverrechnung vergessen wurde.

Entgelt für seine Tätigkeit in Österreich hat Herr P von der H H S OG nicht erhalten. Festzuhalten ist, dass Herr P im Betrieb der H H S OG keine Arbeitskraft ersetzt hat, sondern in einem Ausbildungsverhältnis gestanden ist.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben des Bw, die bereits im erstinstanzlichen Verfahren durch Vorlage einer Reihe von Unterlagen nachgewiesen wurden. In Besonderen ist in diesem Zusammenhang auf die Volontariatsvereinbarung sowie den Vertrag mit Herrn F P vom 1.3.2010 zu verweisen, in dem die Beziehungen zwischen der H H S OG sowie dem Volontär schriftlich festgehalten wurden. Zudem wurde eine Bestätigung vorgelegt, wonach Herr P von der französischen Stelle, die das Ausbildungsprogramm betreut, ein wöchentliches Stipendium von 130 Euro für 26 Wochen erhält. Die Meldung des Volontärs zur Unfallversicherung ist durch die Anmeldung bei der AUVA vom 2.3.2010 belegt. Zudem ist es für den Unabhängigen Verwaltungssenat nachvollziehbar, dass aufgrund des Ausscheidens des Gesellschafters S in der Firma eine Neuorganisation im Bürobetrieb erforderlich war. Aus diesen Gründen erscheint es durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar, dass gerade in dieser Situation auf eine Gegenrechnung der Aufenthaltskosten vergessen wurde. Festzuhalten ist, dass in diesem Versehen keinesfalls eine beabsichtigte Entgeltleistung der H S OG an den Volontär gesehen werden kann.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1 Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

5.2 Hinsichtlich des Begriffsverständnisses des Volontariats wird im Berufungsvorbringen zutreffend auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.10.2001, Zl. 96/08/0101, verwiesen. Demnach verwendet das ASVG den Begriff des Volontärs in mehreren Bestimmungen (§ 4 Abs 1 Z 4, § 8 Abs 1 Z 3 lit c, § 10 Abs 2 und § 74 Abs 3 Z 2 ASVG), ohne ihn zu definieren. Der Begriff des Volontärs wird in den genannten Bestimmungen aber stets - wie üblich - als ein Sonderfall eines Dienst- oder Lehrverhältnisses verstanden, sodass bei seiner Auslegung auf das arbeitsrechtliche Begriffsverständnis abzustellen ist.

Lehre und Rechtsprechung im Arbeitsrecht verstehen unter der Tätigkeit eines Volontärs eine solche Beschäftigung, die nicht in erster Linie Betriebsinteressen dient, sondern im Wesentlichen Zwecken der Ausbildung des Beschäftigten. Sie ist charakterisiert von Unentgeltlichkeit und Fehlen der Arbeitspflicht. Volontär ist, wer in einem Betrieb mit Erlaubnis des Betriebsinhabers die dort bestehenden maschinellen oder sonstigen Einrichtungen kennen lernen will und sich gewisse praktische Kenntnisse und Fertigkeiten durch Handanlegen aneignen darf. Die Initiative zur Beschäftigung geht in der Regel vom Volontär aus. Der ausschließliche Lernzweck, die beiderseitige Ungebundenheit und in der Regel auch die Unentgeltlichkeit sind somit wesentliche Merkmale des Volontariats.

Gerade das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat gezeigt, dass diese von der Judikatur hervorgehobenen Elemente im gegenständliche Fall als erfüllt zu werten sind. Herr  P wurde von keinem Entsendebetrieb in Frankreich sondern von der Berufsschule in T der H H S OG als Teilnehmer am EU-weiten Ausbildungsprogramm zugeteilt. Bereits am Beginn der Ausbildung in Österreich wurde vertraglich festgehalten, dass der Volontär an keine Dienststunden gebunden ist, nicht in den Betrieb eingegliedert ist und zudem kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gegen Entgelt vorliegt. Die vorliegenden Unterlagen über das Austauschprogramm "Leonardo da Vinci" sowie die mit Herrn F P getroffenen Vereinbarungen, verdeutlichen für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass keine Umgehung von Rechtsvorschriften beabsichtigt war und die Tätigkeit des Volontärs bei der Holzmanufaktur S OG weder in persönlicher noch wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgt ist. Herr P hat für seine Tätigkeiten, welche grundsätzlich als Hilfstätigkeiten zu bezeichnen sind, kein Entgelt von der Holzmanufaktur H S OG erhalten hat und war persönlich nicht an Arbeitsstunden oder Weisungen, mit Ausnahme in sicherheitstechnischen Bereichen, gebunden. Insgesamt ist daher Herr F P aufgrund der gegebenen Sachlage bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht als Arbeitskräfteersatz herangezogen worden und somit nicht als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG anzusehen, weshalb für die H H S OG keine Anmeldeverpflichtung im Sinne des § 33 Abs.1 ASVG bestanden hat. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass der Auszubildende gemäß § 8 Abs.1 Z3 lit.c ASVG von der H H S OG bei der AUVA zur Unfallversicherung gemeldet wurde und somit den gesetzlichen Erfordernissen entsprochen wurde.

Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass der Bw die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, weshalb der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger