VwSen-301120/2/WEI/Ba

Linz, 09.12.2011

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Berufung des Ing. X X, geb. X, X, X, vertreten durch X, Rechtsanwälte GmbH, in X, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20. Oktober 2011, Zl. Pol 96-468-2011/Gr, betreffend Beschlagnahme nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 111/2010) den Beschluss gefasst:

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem an den Berufungswerber adressierten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde wie folgt abgesprochen:

 

 

"B E S C H E I D

 

Über die am 19.10.2011 um 18.10 Uhr, im Lokal 'X', in X, X, von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von 8 Glücksspielgeräten mit der jeweiligen Gerätebezeichnung 'GOLDEN Island Games' mit den Seriennummern: 1) GE 0056275, Anlagenummer 103882, 2) GE0056274, Anlagenr. 103881, 3) GE0056272, Anlagenr. 103879, 4) GE0056277, Anlagenr. 103884, 5) GE 0052677, Anlagenr. 103291, 6) GE0056276, Anlagenr. 103883, 7) GE0053182, Anlagenr. 103475 und 8) GE0056278, Anlagenr. 103885, ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsbehörde I. Instanz folgender

 

S p r u c h

 

Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten 8 Glückspielgeräte mit der jeweiligen Gerätebezeichnung 'GOLDEN Island Games' mit den Seriennummern: 1) GE 0056275, Anlagenummer 103882, 2) GE0056274, Anlagenr. 103881, 3) GE0056272, Anlagenr. 103879, 4) GE0056277, Anlagenr. 103884, 5) GE 0052677, Anlagenr. 103291, 6) GE0056276, Anlagenr. 103883, 7) GE0053182, Anlagenr. 103475 und 8) GE0056278, Anlagenr. 103885, angeordnet.

 

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF."

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde dazu aus, dass bei einer am 19. Oktober 2011 um 18:10 Uhr im Lokal "X" in X, X (X), durchgeführten Kontrolle von Organen der Abgabenbehörde die 8 bezeichneten Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden wurden. Mit diesen Geräten seien zumindest am 19. Oktober 2011 wiederholt Glücksspiele hauptsächlich in Form von Walzenspielen durchgeführt worden, wobei der Verdacht des Eingriffs in das Glücksspielmonopol durch Veranstalten verbotener Ausspielungen bestanden habe. Da weder die erforderliche Konzession noch eine Ausnahme nach § 4 GSpG vorgelegen sei, haben die kontrollierenden Organe die Glücksspielgeräte vorläufig in Beschlag genommen.

 

Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten angebotenen Spiele seien unter anderem virtuelle Walzenspiele gewesen. Die Spiele seien deshalb als Glückspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spiele konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld und Auswahl eines Einsatzes mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles mit der Start-Taste seien die am Bildschirm dargestellten Symbole auf virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage so verändert worden, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstanden sei. Nach dem Ablauf einer Sekunde sei der Walzenlauf zum Stillstand gekommen Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den Symbolkombinationen im Gewinnplan habe einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes ergeben. Bei den Walzenspielen habe keinerlei Möglichkeit bestanden, auf das Zustandekommen der Symbolkombinationen Einfluss zu nehmen. Die Entscheidung über den Spielausgang habe ausschließlich vom Zufall abgehangen. Diese Glücksspieleigenschaft sei in Testspielen einwandfrei festgestellt worden.

 

Ohne auf nach der Aktenlage dokumentierte Tatsachen abstellen zu können, führt die belangte Behörde nach Darstellung von Rechtsgrundlagen wie folgt aus:

 

"Ing. X X hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X X GmbH, mit Sitz in X, X, die im Spruch angeführten Automaten auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet, fortgesetzt Einnahmen aus deren Durchführung zu erzielen, also als Unternehmer Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.

 

Gemäß § 52 Abs. 1, Zif. 1 Glücksspielgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis 22000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

 

Ing. X X steht daher im Verdacht, als Unternehmer mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1, Zif. 1 Glücksspielgesetzt begangen zu haben."

 

Die weiteren rechtlichen Ausführungen befassen sich schwerpunktmäßig mit der Beschlagnahme nach § 53 GSpG und der Einziehung nach § 54 GSpG. Im Ergebnis sei bei den virtuellen Walzenspielen der konkrete Verdacht des Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben.

 

2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Bw zu Händen seiner Rechtsvertreter am 27. Oktober 2011 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 10. November 2011 zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der die ersatzlose Aufhebung des Beschlagnahmebescheides beantragt wird.

 

2.1. Die Berufung bringt zum Sachverhalt vor, dass Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte die X X GmbH & Co KG sei. Der Bw sei zu keinen Zeitpunkt Veranstalter oder Inhaber der beschlagnahmten Geräte gewesen. Er sei auch als natürliche Person in keiner Weise Unternehmer. Dennoch sei der bekämpfte Bescheid an ihn adressiert worden.

 

In rechtlicher Hinsicht sei der Bw kein möglicher Adressat eines Beschlagnahmebescheids im Verfahren nach § 53 GSpG. Obwohl ihm grundsätzlich keine Parteistellung zukomme (Hinweis auf VwGH 11.12.2009, Zl. 2009/17/0222), sei aber durch die begründenden Feststellungen der belangten Behörde, wonach er als Unternehmer mit den Geräten Glücksspiele zur Erzielung von Einnahmen veranstaltet und ins Glücksspielmonopol eingegriffen hätte, nachteilig in seine Rechtssphäre eingegriffen worden. Dem Bw werde damit in normativer und andere Verwaltungsbehörden bindender Weise unterstellt, er habe die Verwaltungsübertretung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen, obwohl die Sachverhaltselemente gar nicht vorliegen. Deshalb hätte der Bw ein rechtliches Interesse an der Aufhebung des bekämpften Bescheids. Dieser wäre schon deshalb wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben, weil dem Bw keine Rechtsposition nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG zukomme. Insofern werde ein wesentlicher Feststellungsmangel  und eine entscheidungswesentliche Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

 

Die X X GmbH sei nur Komplementärin der X X GmbH & Co KG, welche wie schon ausgeführt Eigentümerin der Geräte sei.

 

In der Person des Bw könne sachverhaltsmäßig keine Ausspielung vorliegen. Der Bw sei lediglich handelrechtlicher Geschäftsführer der Komplementärin der X X GmbH & Co KG und damit als natürliche Person keineswegs Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG. Schon deshalb liege in der Person des Bw keine Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG vor und sei ein Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG gegen den Bw denkunmöglich.

 

Ergänzend wird noch einmal darauf hingewiesen, dass in Wahrheit die X X GmbH & Co KG Eigentümerin der Geräte sei, weshalb auch nicht die Voraussetzungen für eine selbständige Beschlagnahme nach § 53 Abs 3 GSpG vorliegen.

 

2.2. Die Berufung bringt weiter vor, dass auch keine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG vorliegen, weil die beschlagnahmten Geräte auf Grund ihrer spezifischen technischen Konfiguration allenfalls als Video Lotterie Terminal iSd § 12a GSpG zu werten seien. Solche Geräte dürften derzeit im Grunde des § 60 Abs 25 Z 1 GSpG bestehen. Auch deshalb wäre ein Verdacht nach § 53 Abs 1 GSpG denkunmöglich.

 

2.3. Selbst wenn man nach innerstaatlicher Rechtslage von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol und einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG ausginge, wäre dies nach der Judikatur des EuGH (Hinweis auf EuGH 09.09.2010, Rs C-64/08, Engelmann) unionsrechtswidrig. Einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken – und damit auch für die Einzelaufstellung von Spielgeräten - , die ohne Ausschreibung erfolgt, stehe Art 43 und 49 EGV entgegen.

 

Im Fall Dickinger/Ömer (Rs C-347/09 des EuGH) sei offen gelassen worden, ob die Regelung des § 14 GSpG, wonach eine Konzession nur einem einzigen Konzessionswerber erteilt werden dürfe, dem Unionsrecht entgegensteht. Dies betreffe sowohl Inländer wie Ausländer, weshalb die grundsätzlich zulässige Inländerdiskriminierung nicht entgegen gehalten werden könne. Durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts sei § 2 Abs 4 GSpG nicht anwendbar und somit kein Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG gegeben.

 

2.4. Selbst wenn der Verstoß gegen das Glücksspielmonopol vorliegen sollte, wäre er geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG und daher auch eine Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung nicht zulässig. Die Ausführungen der belangten Behörde vermögen nicht darzustellen, warum die Voraussetzungen des § 54 Abs 1 GSpG vorliegen.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen und konnte den dafür entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus der Aktenlage klären. Im Hinblick auf die Erlassung eines verfahrensrechtlichen Bescheides konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs 4 VStG abgesehen werden.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem folgenden wesentlichen Sachverhalt aus:

Der vorliegenden Anzeige vom 19. Oktober 2011 und dem dazu gehörigen Aktenvermerk vom 20. Oktober 2011 ist zu entnehmen, dass Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Linz am 19. Oktober 2011 ab 18:10 Uhr im Lokal "X" in X, X, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchführten und die im angefochtenen Bescheid angeführten Geräte betriebsbereit und funktionsfähig vorfanden. Es wurden Testspiele durchgeführt, bei denen für einen Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Bei den Spielen handelte es sich hauptsächlich um virtuelle Walzenspiele, die durch mechanische oder virtuelle Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden konnten. Der Spielverlauf wird so wie im angefochtenen Bescheid, auf den im Einzelnen verwiesen wird, geschildert. Eine Möglichkeit zur Einflussnahme auf das Zustandekommen von gewinnbringenden Symbolkombinationen bestand nicht.

Die Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG wurde in eigenartiger Weise kombiniert als Niederschrift mit der vor Ort anwesende Frau V O verfasst und an die belangte Behörde und die X X GmbH & Co KG adressiert. Im Punkt 1 werden die Gerätedaten aufgelistet und es wird festgehalten, dass die Beschlagnahme sicherstellen soll, dass nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird. Im Punkt 2 wird auf die Folgen der Beschlagnahme hingewiesen und der Eigentümer der Geräte, der Veranstalter und der Inhaber aufgefordert, sich bei der belangten Behörde binnen vier Wochen zu melden, widrigenfalls die Beschlagnahme selbständig erfolgen könne. Im Punkt 3 wird der entnommene Kasseninhalt von insgesamt 16.304,50 Euro angeführt und Punkt 4 verweist zur Aussage der Auskunftsperson auf eine nicht bezeichnete Niederschrift, die offenbar auch gar nicht getrennt aufgenommen wurde.

Nach dem aktenkundigen Aktenvermerk vom 20. Oktober 2011 haben die Organe der Abgabenbehörde auf Grund der Auskunft von Frau O V die Firma X X GmbH & Co KG an der Adresse X, X, als Eigentümer, Inhaber und Veranstalter der Eingriffsgegenstände vorläufig ermittelt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – in erster Instanz Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenats gemäß § 51 Abs 1 VStG zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und vorläufige Beschlagnahme von Beamten des Finanzamtes Linz im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach dem § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Bw als auch dem nach § 51 Abs 5 GSpG iVm § 12 Abs 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt.

4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

4.2.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

4.2.3. Gemäß § 60 Abs 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten. Nach § 60 Abs 25 Z 1 müssen zum 1. Jänner 2011 bestehende und vom BMF mit Bescheid genehmigte VLT-Outlets (Video Lotterie Terminals) spätestens mit 31. Dezember 2014 dem § 12a GSpG entsprechen; nach § 60 Abs 25 Z 2 GSpG dürfen Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007) iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

Erst diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl Erl zur RV, 657 BlgNR, 3).

4.3. In tatsächlicher Hinsicht ist der Berufung beizupflichten, dass der Bw nach der Aktenlage entgegen der verfehlten Darstellung der belangten Behörde in der Bescheidgründung in keiner Weise persönlich als Veranstalter oder Inhaber der beschlagnahmten Geräte oder sonst als Unternehmer in Betracht kommen kann. Für die entsprechende Behauptung der belangten Behörde in der Bescheidbegründung gibt es keinerlei aktenkundige Anhaltspunkte. Dem Aktenvermerk der Organe der Finanzpolizei ist vielmehr im Gegenteil zu entnehmen, dass die vorläufigen Ermittlungen ergaben, dass die X X GmbH & Co KG als Eigentümer, Inhaber und Veranstalter in Betracht kommt. Auch in der Berufung wird ausdrücklich betont, dass diese Kommanditgesellschaft Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte und der Bw lediglich handelsrechtlicher Geschäftsführer der Komplementärin ist. Da diese ihrerseits als persönlich haftende Gesellschafterin die Geschäfte der Kommanditgesellschaft führt, ist der Bw letztlich auch Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft und Eigentümerin der Geräte. Es bleibt unerfindlich, wie die belangte Behörde annehmen konnte, dass der Bw persönlich auf eigene Gefahr und eigenes Risiko die beschlagnahmten Geräte betrieben und damit als Unternehmer Ausspielungen mit Glücksspielgeräten veranstaltet habe, um fortgesetzt Einnahmen zu erzielen.

Die Berufung hat selbst zutreffend vorgebracht, dass der Bw als Person nicht zum Kreis der möglichen Adressaten eines Beschlagnahmebescheides nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG gehört, weshalb ihm grundsätzlich keine Parteistellung zukommt. Der Bw erachtet sich aber durch die verfehlte Begründungsfeststellung der belangten Behörde in seiner Rechtssphäre nachteilig berührt. Er habe ein rechtliches Interesse an der Aufhebung des bekämpften Bescheides, denn dem Bw werde in normativer und andere Behörden bindender Weise unterstellt, er habe eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen.

Diese Annahme der Berufung ist unzutreffend, weil die belangte Behörde durch eine falsche Begründung – abgesehen davon dass sie ohnehin nur von einem Verdacht spricht - keine normativ verbindliche und der Rechtskraft zugängliche Feststellung über die Täterschaft des Bw treffen konnte. Gegenstand des Verfahrens ist nur die Beschlagnahme von Glücksspielgeräten bzw Eingriffsgegenständen. Nur diese werden auch im Spruch des angefochtenen Bescheides aufgelistet und näher bezeichnet. Durch diesen Spruch konnte der Bw persönlich als Dritter, dem keine Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zukommt, nicht in seinen Rechten verletzt worden sein.

4.4. Der Verwaltungsgerichtshof hatte im vergleichbaren Beschwerdefall eines an den Geschäftsführer einer Gesellschaft, die Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte war, adressierten Bescheides keine Bedenken gegen die Zurückweisung der Berufung des Geschäftsführers, dem als Drittem keine Parteistellung nach dem § 53 GSpG zukam (vgl VwGH 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122).

Im gegebenen Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof jüngst mit Beschluss vom 15. September 2011, Zl. 2011/17/0112-6, weitere klarstellende Aussagen getroffen. Dabei weist er auf seine Rechtsprechung zur Berufungslegitimation im Beschlagnahmeverfahren nach § 53 GSpG hin, wonach diese - unabhängig von der tatsächlichen Adressierung - davon abhängig sei, ob nach der anzuwendenden gesetzlichen Grundlage der Beschlagnahmebescheid auch an den Berufungswerber zu richten war (Hinweis auf Erk. des VwGH vom 24.11.1993, Zl. 93/02/0259, vom 24.06.1997, Zl. 94/17/0388 und vom 17.06.2009, Zl. 2009/17/0054). Das Berufungsrecht einer Person, die nicht zum Kreis der gesetzlich genannten Bescheidadressaten gehört, sei zu verneinen, selbst wenn der Bescheid an sie gerichtet ist (Hinweis auf Beschluss des VwGH vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122).

An dieser Rechtslage habe sich durch die Novellen zum Glücksspielgesetz im Jahre 2010 (BGBl I Nr. 73/2010 und Nr. 111/2010) nichts geändert. Insbesondere gebe die Neufassung des § 54 GSpG über die Einziehung keinen Anlass, von der dargestellten Rechtsprechung abzugehen. Den weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zufolge, kann einem Bescheid, der ausschließlich an den Geschäftsführer der juristischen Person, nicht aber an zumindest eine der Parteien des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG (Eigentümer, Veranstalter und Inhaber) ergangen ist, keine Beschlagnahmewirkung zukommen.

5. Der im gegenständlichen Verfahren von der belangten Behörde ausdrücklich an den Geschäftsführer der juristischen Person, in deren Eigentum die beschlagnahmte Sache steht, adressierte Bescheid erging an eine Person, die nicht Partei des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG sein kann. Wie bereits dargelegt, kam dem Bw als Nichtpartei keine Legitimation zur Erhebung einer Berufung zu. Er konnte durch die verfehlte Begründung der belangten Behörde auch nicht in seinen Rechten verletzt sein.

Die gegenständliche Berufung war daher als unzulässig zurückzuweisen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. W e i ß