Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730267/11/Wg/Wu

Linz, 01.12.2011

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 26. Februar 2010, Sich40-27635-2009, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. November 2011, zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.

 

 

Жалба се усваја а оспорено решење укида без права на накнаду трошкова

 

 

Rechtsgrundlagen / Законски основ:

§ 66 Abs. 4 AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit Bescheid vom 26. Februar 2010, Sich40-27635-2009, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) ein 10-jähriges Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Das Aufenthaltsverbot stützt sich auf die Bestimmung des § 60 Abs. 2 Z6 FPG. Die Behörde argumentiert, der Bw habe gegenüber einer österreichischen Behörde oder ihren Organen unrichtige Angaben über seine Person, seine persönlichen Verhältnisse, den Zweck oder die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gemacht um sich die Einreise- oder die Aufenthaltsberechtigung zu verschaffen. Konkret habe er seinen Familiennamen vor ca. 2 Jahren von X auf X geändert. Er hätte vorsätzlich unrichtige Angaben gemacht in dem er laut Antragsformular bei der Rubrik "Frühere Familiennamen" keine Eintragungen vorgenommen habe, obwohl er eine Namensänderung vollzogen habe. Er sei im vollen Bewusstsein eines bestehenden und rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes mit Hilfe der vorgenommenen Namensänderung eingereist.

 

Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung vom 1. April 2010. Der Bw beantragt darin, die Berufungsbehörde möge den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 26. Februar 2010 dahingehend abändern, dass das gegen ihn erlassene Rückkehrverbot auf 10 Jahre aufgehoben werde und das Verfahren zur Erlassung eines Rückkehrverbotes gegen ihn einstellen, in eventu die Aufenthaltsverbotsdauer angemessen herabsetzen sowie der gegenständlichen Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, in eventu den gegenständlichen Bescheid beheben und zur neuerlichen Entscheidung an die 1. Instanz zurückverweisen.

 

Die BH Vöcklabruck hat der SID OÖ. den Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt. Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG 2011 – BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion Oberösterreich dem Verwaltungssenat den Akt zuständigkeitshalber übermittelt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14. November 2011. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde die Gattin des Bw, Frau X, als Zeugin einvernommen. Der Vertreter der Erstbehörde erstattete folgendes Schlussvorbringen:

"Im vorliegenden Fall wurde die Botschaft bzw. Fremdenpolizeibehörde 2-mal über die Identität des Berufungswerbers getäuscht. So zum Einen bei der Beantragung des Visums bzw. Abgabe der Verpflichtungserklärung. Des weiteren auch bei der Antragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger". In beiden Fällen wurde der frühere Familienname "X" verschwiegen. Wäre der frühere Familienname angegeben worden, wäre kein Visum C ausgestellt worden. Der Bw hätte daher nicht in das Bundesgebiet einreisen und sine nunmehrige Gattin in Österreich heiraten können. Das aufrechte Aufenthaltsverbot, welches auf den Familiennamen "X" ausgestellt worden war, wäre der Erteilung eines Aufenthaltstitels sowie auch eines Visums C entgegen gestanden. Es wird daher beantragt, das erstinstanzliche Aufenthaltsverbot zu bestätigen und die Berufung als unbegründet abzuweisen."

 

Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete folgendes Schlussvorbringen: "Richtig ist, dass der frühere Familienname "X" weder bei der Antragstellung auf Erteilung eines Visums C noch bei der Beantragung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" angegeben wurde. Dabei ist aber keine Vorsätzlichkeit bzw. ein Verschulden ersichtlich. Insgesamt liegt daher keine gegenwärtige Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft vor. Außerdem hat sich der relevante Sachverhalt insoweit entscheidend geändert, als Frau X nunmehr schwanger ist. Es sprechen daher jedenfalls auch Gründe im Sinn des Artikel 8 EMRK bzw. zur Aufrechterhaltung eines gemeinsamen Privat- und Familienlebens für die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes. Es wird beantragt, der Berufung stattzugeben und das bekämpfte Aufenthaltsverbot ersatzlos zu beheben. Man hätte die Erteilung eines Aufenthaltstitels jedenfalls erreichen können. Man hätte nach der Heirat, die auch in der Heimat erfolgen hätte können, nur einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes aus dem Jahr 2008 stellen müssen. Dieses hätte aufgehoben werden müssen, da die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind. In weiterer Folge wäre dann der Aufenthaltstitel erteilt worden."

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

 

Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Serbien.

 

Ursprünglich hieß er mit Familiennamen "X".

 

Gegen den Bw wurde – noch unter dem damaligen Familiennamen X – von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden mit Bescheid vom 25. November 2008, Sich40-39410, ein Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich für die Dauer von 5 Jahren erlassen. Die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid wurde ausgeschlossen. Dieses Aufenthaltsverbot stützt sich im Wesentlichen auf eine illegale Beschäftigung des Bw.

 

Am 7. November 2009 heiratete der Bw die nicht freizügigkeitsberechtigte österreichische Staatsbürgerin X (geborene X), geb. X.

 

Am 24. November 2009 stellte der Bw einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger", wobei er seinen aktuellen Familiennamen "X" angab, nicht aber seinen früheren Familiennamen "X".

 

Er erschien am 24. Februar 2010 in Begleitung von zwei Organen der KIAB freiwillig bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden und gab unter anderem an, er habe seinen Namen vor ca 2 Jahren geändert. An das genaue Datum der Namensänderung könne er sich nicht mehr erinnern. Die Gründe für die Namensänderung wolle er nicht bekannt geben bzw könne er sich nicht mehr daran erinnern. Ihm sei bewusst, dass die BH Gmunden ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen habe. Es sei ihm gelungen, "seine ursprüngliche Identität gegenüber der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu verschleiern." Im Zuge des NAG Verfahrens habe er eine Geburtsurkunde abgegeben, welche auf seinen derzeitigen Namen – X – laute. Weiters wurde in der Niederschrift vermerkt: "Der Inhalt der Niederschrift wurde mir vorgelegt. Ich habe diese durchgelesen. Ich habe alles einwandfrei verstanden."

Bei der Einvernahme am 24. Februar 2010 war kein Dolmetscher anwesend.

 

Am selben Tag wurde auch die Ehegattin des Bw auf der BH Gmunden einvernommen. Sie gab an, X habe ihr kurz nach dem Kennenlernen erzählt, dass er in Österreich ein Aufenthaltsverbot habe. Den Grund hiefür habe er nicht genannt. X hätte dann die Idee gehabt, den Namen seiner Mutter anzunehmen. Er habe somit aus privaten Gründen seinen Namen geändert. Der wirkliche Grund sei gewesen, dass er unter dem Namen X ein Aufenthaltsverbot gehabt hätte. Er hätte nach der Namensänderung wieder leicht nach Österreich kommen können. Ihr sei klar, dass X nur unter Vortäuschung falscher Tatsachen bzw Vortäuschung einer anderen Identität wieder nach Österreich gekommen sei.

 

Am 27. Februar 2010 verließ der Bw freiwillig das Bundesgebiet. Er war von 22. Oktober 2009 bis 27. April 2010 an der Adresse X mit Nebenwohnsitz gemeldet. Er hält sich seither in Serbien auf.

 

Am 19. März 2010 gab seine Gattin vor der BH Vöcklabruck zu Protokoll, dass der Grund für seine Namensänderung gewesen sei, dass sich seine Eltern scheiden lassen wollten. Er habe ihr weiters mitgeteilt, dass er mit dem anderen Namen ein Aufenthaltsverbot in Österreich besitze. Auch dieser Umstand habe bei der Namensänderung eine gewisse Rolle gespielt.

 

Der bekämpfte Bescheid vom 26. Februar 2010 wurde dem Bw am 22. März 2010 zugestellt.

 

Seine Gattin sagte in der mündlichen Verhandlung am 14. November 2011 unter anderem als Zeugin Folgendes aus:

"Ursprünglich hieß mein Mann X mit Familiennamen. Als sich seine Eltern scheiden ließen, wollte er den Familiennamen seines Vaters nicht weiter behalten. Er wollte den Mädchennamen seiner Mutter übernehmen. Außerdem hieß ja einer der schlimmsten Kriegsverbrecher X. Dies war auch ein Grund, wieso er sich umbenennen wollte.

 

Es hat damals auch ein behördliches Verfahren gegeben, indem auch dann der neue Name behördlich festgestellt wurde. Das war etwa vor 2 1/2 Jahren.

 

Grund war sicher auch, dass ich keinesfalls den Namen X annehmen wollte. Wie schon erwähnt war X ein schlimmer Kriegsverbrecher, der Kriegsverbrechen gegen meine Volksgruppe veranlasst und zu verantworten hat.

 

Ich habe letztlich wegen meinem Mann auch keinen Kontakt mehr zu meiner Familie. Meine Familie versteht nicht, dass ich mit einem unserer ehemaligen Feinde verheiratet bin. In der Ehe ist es zwischen uns beiden kein Problem, dass wir unterschiedlichen Religionen angehören. Für unsere Angehörigen ist es aber schon ein Problem.

 

Er hat bei sich zu Hause im Herkunftsstaat sicher nie Probleme mit der Polizei gehabt.

 

Ca. 2 bis 3 Monate, bevor wir heirateten, kam mein Gatte mit einem Touristenvisum nach Österreich. Das Touristenvisum war schon auf den Namen X ausgestellt.

 

Wir haben dann geheiratet. Am 24. November 2009 stellten wir einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger". Dabei gaben wir ebenfalls den Familiennamen X an. Dies deshalb, weil er damals ja so hieß. Am 26. Februar 2010 verließ mein Gatte freiwillig das Bundesgebiet.

 

Ich besuche meinen Gatten seither regelmäßig in der Heimat. Ich bin, wie schon der rechtsanwaltliche Vertreter in der Eingabe vom 22. September 2011 darauf hingewiesen hat, schwanger. Ich stehe nach wie vor aufrecht in einem Dienstverhältnis. Ich verdiene ca. 1.100 Euro netto pro Monat. Dieser Betrag wird 14 Mal jährlich ausbezahlt.

 

In 3 Monaten wird das Beschäftigungsverbot beginnen. Dies unter der Voraussetzung, dass es mir wieder besser geht. Zurzeit habe ich nämlich in der Schwangerschaft gesundheitliche Schwierigkeiten.

 

Wenn mein Gatte nach Österreich kommen würde, könnte er gleich bei einer Dachdeckerfirma zu arbeiten beginnen.

 

Zurzeit bewohne ich eine Mietwohnung. Ich bezahle ca. 360 Euro inklusive Betriebskosten. Die Wohnung hat ca. 35 . Für den Anfang würde mein Gatte dort auch einziehen. Wenn wir dann aber ein Kind haben, müssen wir uns eine neue Wohnung suchen. Die Wohnbedingungen sind nicht optimal, da wir den Schimmel in der Wohnung haben.

 

Im Bundesgebiet halten sich auch ein Cousin und eine Cousine meines Gatten auf. Abgesehen davon halten sich seine Familienangehörigen in der Heimat auf.

 

Auf den Vorhalt des Vertreters der Erstbehörde, dass weder bei der Visumantragstellung bzw. Abgabe der Verpflichtungserklärung noch beim Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" der frühere Familienname "X" angegeben wurde, gebe ich an, dass mir das nicht bewusst war. Ich habe das irrtümlich nicht ausgefüllt.

 

Vom Verhandlungsleiter befragt, ob mir bekannt war, dass das Aufenthaltsverbot vom 25. November 2008 gegen meinen Gatten bestand und er dabei noch den alten Familiennamen hatte, gebe ich an, dass mir das bekannt war.

 

Vom Vertreter der Erstbehörde zum Familienleben bzw. Kontakt mit meinem Gatten befragt, gebe ich an, dass ich ihn regelmäßig in der Heimat besuche. Ich besuche ihn in etwa jedes 2. Monat, wobei natürlich auch finanzielle Grenzen bestehen. Ich kann es mir nicht leisten, jedes Monat zu meinem Gatten zu fahren. Abgesehen davon halten wir über E-Mail Kontakt bzw. über Skype. Wir telefonieren regelmäßig.

 

Der Geburtstermin meines Kindes ist der X.

 

Vom rechtsanwaltlichen Vertreter befragt, ob wir bewusst den früheren Familiennamen meines Gatten bei Antragstellung verschwiegen haben, und uns dabei klar war, dass wir eine Verwaltungsübertretung begehen, gebe ich an, dass wir daran nicht gedacht haben. Wir haben geglaubt, dass wir vollkommen korrekt handeln, wenn wir den aktuellen, derzeitigen Familiennamen angeben. Die Änderung des Familiennamens ist vollkommen legal abgelaufen."

 

Laut den vorgelegten Strafregisterbescheinigungen ist der Bw weder unter seinem Namen x noch unter seinem Namen x in seinem Heimatstaat strafrechtlich in Erscheinung getreten.

 

Bei freier Würdigung der vorliegenden Beweise war zu beachten, dass bei der Einvernahme des Bw am 24. Februar 2010 kein Dolmetscher anwesend war. Lt seiner Gattin sind die Deutschkenntnisse des Bw "noch nicht so gut". Dessen ungeachtet steht auf Grund der Angaben der x fest, dass ihr wie auch dem Bw bewusst war, dass gegen ihn ein Aufenthaltsverbot unter dem Familiennamen "x" bestand. Ihr ist es in der mündlichen Verhandlung gelungen, familiäre Gründe für die Änderung seines Familiennamens glaubhaft zu machen. Auf Grund ihrer Angaben vom 19. März 2010 steht aber fest, dass auch der Umstand, dass ein Aufenthaltsverbot auf den Namen "x" bestand, "eine gewisse Rolle" spielte. Lt der Niederschrift vom 24. Februar 2010 war ihr klar, dass der Bw nur unter Vortäuschung falscher Tatsachen bzw Vortäuschung einer anderen Identität wieder nach Österreich kommen konnte. In der mündlichen Verhandlung behauptete sie, dass die Rubrik "Frühere Familiennamen" irrtümlich nicht ausgefüllt wurde. Dabei handelt es sich nach Ansicht des erkennenden Mitglieds um eine Schutzbehauptung. Der vorige Familienname "x" wurde bewusst verschwiegen und die Namensänderung zum Anlass genommen, um dem Bw einen Aufenthaltstitel zu verschaffen.  Auch der Einwand, sie hätten nicht daran gedacht, eine Verwaltungsübertretung zu begehen, ist nicht nachvollziehbar. Schon bei der Namensänderung war unter anderem beabsichtigt, die Wiedereinreise nach Österreich zu erleichtern. Es widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein derartiges Vorhaben bzw die darauffolgende Beantragung eines Aufenthaltstitels ohne Unrechtsbewusstsein erfolgt. Der Bw wusste, dass er auf Grund des Aufenthaltsverbotes nicht nach Österreich einreisen darf. Sowohl der Bw als auch seine Gattin haben es ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, dass ihr Verhalten strafbar ist.

 

Diese Feststellungen stützen sich auf den vorgelegten Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck sowie die Zeugenaussage seiner Gattin.

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

§ 9 Abs. 1 Z 1 FPG und § 9 Abs. 1a FPG sehen die Zuständigkeit des Verwaltungssenates als Berufungsbehörde grundsätzlich nur im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen sowie bei Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen vor. Aus dem erwähnten Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2011, GZ: 2011/22/0097, folgt aber letztlich, dass im Belangen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme – wie z. B. Ausweisung und Aufenthaltsverbot – aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Artikel 13 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/eg des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 generell der Unabhängige Verwaltungssenat zuständige Berufungsbehörde ist.

 

Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR Bürger, Schweizer Bürger, Begünstigte Drittstaatsangehörige und Familienangehörigen von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern gemäß §§ 65b und 67 FPG haben sich mit Inkrafttreten des FRÄG am 1. Juli 2011 nicht wesentlich geändert.

 

Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist gemäß § 67 Abs 1 FPG zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

 

Ein Aufenthaltsverbot kann gemäß § 67 Abs 2 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

 

Ein Aufenthaltsverbot kann gemäß § 67 Abs 3 FPG unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist gemäß § 67 Abs 4 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

 

Bei der Beurteilung der Frage, ob gegen den Fremden gemäß § 67 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden kann, kann auf den Katalog des § 53 Abs. 2 und 3 leg cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden (vlg. VwGH vom 27. März 2007, GZ: 2007/18/0135).

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Entscheidende Voraussetzung für das Aufenthaltsverbot nach § 67 Abs. 1 ist somit eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

 

Gegen den Bw besteht ein aufrechtes Aufenthaltsverbot der BH Gmunden. Dieses stützt sich insb auf eine illegale Beschäftigung des Bw (§ 60 Abs 2 Z 8 FPG idF vor dem 1. Juli 2011). Im ggst. Verfahren ist nicht zu überprüfen, ob die von der BH Gmunden erstellte Gefährdungsprognose aufrecht zu erhalten ist. Es stellt sich ausschließlich die Frage, ob ein Sachverhalt vorliegt, der die Verhängung eines neuen Aufenthaltsverbots rechtfertigt.

 

Die belangte Behörde stützte sich bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auf die Bestimmung des § 60 Abs 2 Z 6 FPG. In § 53 Abs 2 und 3 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 ist keine mit § 60 Abs 2 Z 6 FPG, BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, vergleichbare Bestimmung enthalten. Jedoch setzt die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes iSd § 67 Abs 1 FPG nicht zwingend voraus, dass einer der in § 53 Abs 2 und 3 FPG – lediglich demonstrativ – aufgezählten Tatbestände erfüllt ist; vielmehr kann ein Aufenthaltsverbot auch erlassen werden, wenn andere triftige Gründe vorliegen, die in ihrer Gesamtheit die im § 67 Abs 1 FPG umschriebene Annahme rechtfertigen. Entscheidend ist hiebei das dieser Beurteilung zugrunde liegende Fehlverhalten des Fremden und nicht das Vorliegen einer deswegen erfolgten rechtskräftigen Bestrafung oder Verurteilung (vgl VwGH vom 15. September 2010, 2010/18/0127).

 

Im Raum steht eine Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs. 2 Z1 FPG. Wer als Fremder in einem Verfahren zur Erteilung eines Einreisetitels oder eines Aufenthaltstitels vor der zur Ausstellung eines solchen Titels berufenen Behörde wissentlich falsche Angaben macht, um sich einen, wenn auch nur vorübergehenden, rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu erschleichen, begeht gemäß dieser Bestimmung eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1.000,- bis zu 5.000,- Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe mit bis zu 3 Wochen, zu bestrafen.

 

Ein "Erschleichen" iSd § 120 Abs 2 Z 1 FPG setzt voraus, dass dem Fremden der beantragte Aufenthaltstitel bzw. die damit verbundenen Privilegien (insbesondere nach dem AuslBG) an sich nicht zustehen würden. Da gegen den Bw ein Aufenthaltsverbot bestand, lag der Versagungsgrund nach § 11 Abs 1 Z 1 NAG vor. Hätte er den vorigen Familiennamen "x" angegeben, wäre der Aufenthaltstitel – bis zur Aufhebung des Aufenthaltsverbotes - nicht erteilt worden. Der Bw füllte die Rubrik "Vorherige Familiennamen" nicht aus, sondern gab sowohl bei der Beantragung seines Visums, als auch bei der Antragstellung nach dem NAG lediglich den Familiennamen "x" an. Fremde sind verpflichtet, die jeweiligen Antragsformulare nach dem NAG vollständig auszufüllen. Der vorige Familienname "x" wurde bewusst verschwiegen und die Namensänderung zum Anlass genommen, um dem Bw einen Aufenthaltstitel zu verschaffen. Dieses Verhalten ist einer wissentlichen Falschangabe iSd § 120 Abs 2 Z 1 FPG gleichzuhalten. Der Bw wusste, dass er auf Grund des Aufenthaltsverbotes nicht nach Österreich einreisen darf. Er hat es ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, dass sein Verhalten strafbar ist.  Abgesehen davon würde ein Rechtsirrtum nichts an der Strafbarkeit ändern. Es liegt daher eine Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs 2 Z 1 FPG vor.

 

Es handelt sich um eine der schwersten Übertretungen des Fremdenrechtes, die je nach den Umständen durchaus eine Gefahr im Sinn des § 67 Abs. 1 FPG darstellen kann. Wurde im fremdenpolizeilichen Verfahren ein falscher Name angegeben, kann im Einzelfall sehr wohl die Annahme gerechtfertigt sein, er würde auch im sonstigen Rechtsverkehr über seine Identität hinwegtäuschen. Entsprechend dem – ein Rückkehrverbot betreffendes -  Erkenntnis des VwGH vom 15. September 2010, GZ 2010/18/0127, wird dabei darauf abzustellen sein, ob eine tatsächliche, erhebliche und gegenwärtige Gefahr besteht, dass der Fremde das öffentliche Interesse an der Zuverlässigkeit von Urkunden im Rechtsverkehr und an der Vermeidung der Verwendung von Falschidentitäten weiter beeinträchtigen wird.

 

Das Verschweigen eines vormaligen Familiennamens fällt dabei nicht so sehr ins Gewicht wie die Angabe einer falschen Identität.

 

Der Bw heißt tatsächlich "x". Es ist also nicht zu befürchten, dass durch die Verwendung dieses Namens der Rechtsverkehr getäuscht wird. In seiner Heimat scheinen weder unter dem Namen "x" noch unter dem Namen "x" strafrechtliche Verurteilungen auf. Er ist auch in Österreich strafrechtlich unbescholten.

 

Das Verschweigen des Familiennamens "x" anlässlich der Antragstellung begründet daher noch keine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Der Tatbestand für ein Aufenthaltsverbot nach § 67 Abs. 1 FPG ist nicht erfüllt.

 

Ein Aufenthaltsverbot besteht begrifflich aus einer Rückkehrentscheidung bzw Ausweisung und einem Einreiseverbot (vgl VwGH vom 31. Mai 2011, GZ: 2011/22/0097). Fraglich war, ob die Voraussetzungen für eine Ausweisung nach § 54 FPG (nunmehr: § 62 FPG) vorlagen. Diesfalls müsste der UVS gemäß § 68 Abs 1 FPG feststellen, dass der Bescheid hinsichtlich der darin angeordneten Ausweisung rechtmäßig war. Der für Angehörige von nicht freizügigkeitsberechtigten Österreichern geltende Verweis des § 65b FPG auf die ua für begünstigte Drittstaatsangehörige geltenden Regelungen umfasst nicht den die Ausweisung betreffenden § 66 FPG (vgl VwGH vom 7. Februar 2008, 2006/21/0255).  Auf eine Ausweisung des Bw sind die Bestimmungen des § 54 (idF vor dem 1. Juli 2011) bzw des § 62 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 anwendbar. § 54 FPG und § 62 FPG setzen voraus, dass sich der Fremde bei Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides tatsächlich im Bundesgebiet aufhält. Der Bw reiste am 27. Februar 2010 aus. Der bekämpfte Bescheid wurde am 22. März 2010 zugestellt bzw erlassen. Somit lagen die Voraussetzungen für eine Ausweisung nach § 54 FPG nicht vor.

 

 

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 22,10 Euro (Eingabe- u. Beilagengebühr) angefallen.

 

 

Поука о правном леку

Против овог Решењa није дозвољено уложити уредан правни лек.

 

Напомена:

Против овог Решењa може да се уложи жалба у року од шест недеља од дана достављањa истог на Уставни или Управни суд. Жалбу мора - осим законом предвиђених изузетака – да уложи и потпише надлежни адвокат. На сваку жалбу плаћа се такса у вредности од 220 Евро.

 

 

 

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

 

 

 

 

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