Linz, 06.12.2011
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegovina, vertreten durch die X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 24. August 2011, AZ: Sich40-558-2011, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 AVG
Entscheidungsgründe:
1. Der Bezirkshauptmann von Wels-Land hat mit Bescheid vom 24. August 2011, Sich40-558-2011, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) eine Rückkehrentscheidung und ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum erlassen. Gemäß § 57 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen.
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Bw von Beamten des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding am 13. April 2011 auf einer Baustelle in X bei Fenstermontagearbeiten betreten worden sei. Aufgrund der fehlenden Beschäftigungsbewilligung, des fehlenden Sichtvermerkes bzw. fehlender Aufenthaltstitel liege kein rechtmäßiger Aufenthalt in Österreich vor. Ein slowenischer Aufenthaltstitel würde nur für den Aufenthalt von maximal 90 Tagen innerhalb eines Halbjahres, beginnend ab der erstmaligen Einreise, in Österreich für touristische Zwecke berechtigen.
Der nicht rechtmäßige Aufenthalt stelle eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, sodass die Rückkehrentscheidung verbunden mit einem Einreiseverbot und die sofortige Ausreise zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) dringend geboten sei.
Gemäß § 52 Abs. 2 FPG habe sich der Bw unverzüglich nach Slowenien zu begeben und dies nachzuweisen.
Unter Hinweis auf § 57 Abs. 1 FPG sei der Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, da die sofortige Ausreise des Bw im Interesse des öffentlichen Wohles bzw. der öffentlichen Ordnung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten sei.
Der Spruch und die Rechtsmittelbelehrung wurden übersetzt.
2. Im Anschluss an die niederschriftliche Befragung am 24. August 2011 folgte die belangte Behörde dem Bw den dem Verfahren zugrundeliegenden Bescheid aus.
Innerhalb offener Frist brachte der nunmehr rechtsfreundlich vertretene Bw eine Berufung ein und beantragte den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben. Weiters stellte er ausdrücklich den Antrag, der Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Begründend führte der Rechtsvertreter aus, dass der Bw im Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedsstaats der Europäischen Union, nämlich Sloweniens, sei. Es wäre daher gemäß § 52 Abs. 2 FPG vorzugehen gewesen und die belangte Behörde hätte ihm auftragen müssen, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet Sloweniens zu begeben. Nur wenn er dieser Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen oder seine sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich wäre, wäre ein Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen gewesen.
Dass eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht vorliege, ergebe sich schon daraus, dass der Bw am 13. April 2011 betreten worden sei. Danach habe die belangte Behörde offenbar nicht gewusst, was sie mit ihm anfangen solle und den gegenständlichen Bescheid erst am 24. August 2011 erlassen. Vorerst hätte die letztmalige Einreise in das Bundesgebiet festgestellt werden müssen. Dabei wäre hervorgekommen, dass er zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung noch nicht einmal 7 Tage im Bundesgebiet aufhältig war und die belangte Behörde hätte nach § 45 FPG vorgehen können. Auch in diesem Falle wäre eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 unterblieben. Mangels einer illegalen Beschäftigung liege auch kein Anwendungsfall des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes vor. Der Bw sei selbstständiger Einzelunternehmer in Slowenien. Der Auszug aus dem Handelsregister liege vor. Der Bw sei jeweils als selbstständiger Unternehmer mit der Durchführung ganz konkreter Projekte beauftragt gewesen, es sei eine entsprechende Montagevereinbarung mit der Firma X vorgelegen, welche projektbezogen gewesen sei. Er sei daher im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit rechtmäßig in Österreich tätig gewesen, wobei es nicht darauf ankomme, dass er als Privatperson bosnischer Staatsangehöriger sei, da er seine Tätigkeit als slowenische Firma ausgeübt habe. Ein Einzelunternehmer sei nicht anders zu behandeln als etwa eine GmbH; es komme einzig und allein auf den Firmensitz an. Es gehe also darum, dass eine slowenische Firma in Österreich Dienstleistungen erbracht habe. Was er zur Kenntnis nehmen müsse und wofür er auch eine Strafe akzeptieren würde, sei, dass er es – aus Unkenntnis – unterlassen habe, eine Dienstleistungsanzeige zu erstatten. Da der Bw über einen rechtmäßigen Aufenthaltstitel als Unternehmer und nicht etwa als Tourist in Slowenien verfüge, berechtige ihn dieser Aufenthaltstitel im Rahmen der EU-Dienstleistungsfreiheit auch zur Ausübung der Dienstleistungen in anderen EU-Staaten. Die unterlassene Dienstleistungsanzeige stelle eine Verwaltungsübertretung dar, bedeute aber noch nicht, dass deswegen sein Aufenthalt bereits unrechtmäßig geworden wäre. Sollte sich herausstellen, dass nach österreichischem Recht der vorliegende Sachverhalt tatsächlich § 52 FPG zu unterstellen sei, sei zu bedenken, dass § 52 FPG in Widerspruch zum zwingenden Gemeinschaftsrecht stehe und daher keine Anwendung finden könne. Der angefochtene Bescheid führe in Anwendung des § 52 FPG jedoch dazu, dass er wegen eines in Österreich begangenen, keinesfalls gravierenden Vergehens, mit einem Einreiseverbot in alle Schengenländer für die Dauer von 18 Monaten belegt werde. Österreich maße sich daher an, wegen einer in Österreich begangenen Verwaltungsübertretung jemanden von der Einreise in alle anderen Schengenländer auszuschließen. Schließlich sei auch der verfassungsrechtliche Aspekt des angefochtenen Bescheides zu beachten. Der angefochtene Bescheid verletze ihn in seinem Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Artikel 8 EMRK. Es sei zwar richtig, wie im Bescheid angeführt, dass er keine familiären Bindungen nach Österreich aufweise. Allerdings gehe er seiner Erwerbstätigkeit – legal – in Form eines in Slowenien ansässigen Einzelunternehmens nach. Indem ein Einreiseverbot für alle Schengenländer verhängt werde, werde die Möglichkeit seiner Erwerbsausübung wesentlich eingeschränkt und werde auch die Verlängerung seines Aufenthaltstitels in Slowenien, welches ja Teil des Schengenraumes sei, gefährdet. Es sei eine völlig überzogene und unverhältnismäßige Maßnahme, welche in den Rechtfertigungsgründen des Artikel 8 EMRK keinerlei Deckung finde.
3. Die belangte Behörde hat dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich den Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits feststeht, ist eine mündliche Verhandlung gem. § 67d Abs. 1 AVG nicht erforderlich.
3.2. Folgender relevanter Sachverhalt steht fest:
Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Er verfügt über einen von Slowenien ausgestellten Aufenthaltstitel (gültig bis 31. Juli 2012). In Slowenien ist die Firma GX laut Auszug aus dem Handelsregister vom 18. Februar 2010 seit dem 7. März 2007 eingetragen (Firmensitz: X, Registernummer: X und Steuernummer: X. Darin wird der Bw als selbständiger Unternehmer geführt.
Laut Versicherungsbestätigung sowie E 101 Formular ist der Bw in Slowenien krankenversichert.
Am 13. April 2011 wurde der Bw um 10.00 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding auf einer Baustelle der X (Wohnhausgenossenschaft) in der X in X während Arbeiten an einer Fenstermontage betreten. Während der Sachverhaltsermittlungen sagte der Bw aus, dass er seit 4. April 2011, jeweils von Montag bis Freitag (08.30 bis 16.00 Uhr), auf dieser Baustelle arbeite. Zur Baustelle sei er mit X gekommen. Dieser habe seinen eigenen Pkw benützt (slowenisches Kennzeichen: X).
Bei der niederschriftlichen Befragung am 24. August 2011 brachte der Bw vor, dass er als bosnischer Staatsangehöriger in Slowenien als selbstständiger Unternehmer tätig sei und diesbezüglich einen Handelsregisterauszug vorlege. Als selbstständiger Unternehmer werde er mit der Durchführung ganz konkreter Projekte beauftragt; eine entsprechende Montagevereinbarung mit der Firma X sei vorgelegen, welche projektbezogen gewesen sei. Zu Beweiszwecken überreichte der Bw mehrere "Submontage-Aufträge", abgeschlossen zwischen der "Firma X" und "X".
Eigenen Angaben zufolge sei er immer als Montagearbeiter für Fenster und Türen bei verschiedenen Auftraggebern tätig. Nach Fertigstellung der Arbeiten an einer Baustelle stelle er die Rechnung an die Firma X aus; das Geld werde nach Slowenien überwiesen, 3 % des Betrages behalte er sofort für sich, Steuern zahle er in Slowenien. Er habe für die Zukunft noch weitere Aufträge, diese befinden sich bei seiner Buchhaltung in Slowenien. In Bosnien gehe er keiner Erwerbstätigkeit nach.
Der Bw verfügt über keine österreichische Gewerbeberechtigung im Sinn der GewO. Für ihn wurde weder eine Beschäftigungsbewilligung, noch eine Zulassung als Schlüsselkraft, noch eine Entsendebewilligung, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt. Er verfügt über keine gültige Arbeitserlaubnis. Er verfügt auch über keinen Befreiungsschein oder eine "rot-weiß-rot-Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis. Er verfügt über kein Visum iSd § 24 Abs.1 Z1 zur Aufnahme einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit und auch über kein Visum für die Aufnahme einer bloß vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit iSd § 24 Abs.1 Z2 FPG. Ihm wurde gemäß dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) kein Aufenthaltstitel erteilt.
Mit Straferkenntnis vom 24. August 2011, GZ Sich96-196-2011, verhängte die belangte Behörde gegen den Bw eine Geldstrafe von 500,-- Euro wegen unrechtmäßigen Aufenthalts gemäß § 120 Abs 1a FPG. Der rechtsfreundlich vertretene Bw hat dagegen rechtzeitig Berufung erhoben.
Im Anschluss an die niederschriftliche Befragung, die Strafverhandlung, die mündliche Erlassung des Straferkenntnisses (GZ Sich96-196-2011), die Zustellung des bekämpften Bescheides (Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot) nahm die belangte Behörde mit dem Bw neuerlich eine Niederschrift auf. Nach Umschreibung des Gegenstandes der Amtshandlung (freiwillige Ausreise) wurde dem Bw zur Kenntnis gebracht, dass die Rückkehrentscheidung (samt Einreiseverbot) sofort durchsetzbar sei und der Bw bis Freitag den 26. August 2011 freiwillig das Bundesgebiet zu verlassen habe. Die ihm ausgehändigte Bestätigung habe er persönlich bei der Österreichischen Botschaft in Laibach abzugeben.
Nach der freiwilligen Ausreise aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich hat der Bw am 25. August 2011 bei der Österreichischen Botschaft in Laibach vorgesprochen und die Bescheinigung über die Ausreise vorgelegt.
Der Bw war in der Zeit vom 19. April 2011 bis 20. Juli 2011 an der Adresse X und vom 3. August 2011 bis 7. September 2011 an der Adresse X mit Hauptwohnsitz gemeldet.
Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit Schreiben vom 13. April 2011 die Anzeige bzw. Meldung der KIAB an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land übermittelt. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat daraufhin mit Schreiben vom 5. August 2011 den gegenständlichen Akt gemäß § 29a VStG an die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land abgetreten.
3.3. Es steht unbestritten fest, dass der Bw bei der Kontrolle am 13. April 2011 um 10.00 Uhr auf der genannten Baustelle in der X in X einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und dem Vorbringen des Bw bzw. den von ihm vorgelegten Dokumenten. Weiters wurde ein aktueller Versicherungsdatenauszug eingeholt.
4.2.1. Wie unbestritten feststeht, verfügt der Bw über einen Aufenthaltstitel eines Mitgliedstaats der Europäischen Union.
"Aufenthaltstitel" im Sinn des Artikel 2 Z 15 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) sind
a) alle Aufenthaltstitel, die die Mitgliedstaaten nach dem einheitlichen Muster gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 des Rates vom 13. Juni 2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatenangehörige ausstellen;
b) alle sonstigen von einem Mitgliedstaat einem Drittstaatsangehörigen ausgestellten Dokumente, die zum Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet oder zur Wiedereinreise in sein Hoheitsgebiet berechtigen, ausgenommen vorläufige Aufenthaltstitel, die für die Dauer der Prüfung eines ersten Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Buchstabe a oder eines Asylantrags ausgestellt worden sind;
Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, können sich gemäß Art 21 Abs 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) idF der Verordnung (EG) Nr. 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. März 2010 aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu drei Monate in einem Zeitraum von sechs Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a, c und e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen.
Gegen Fremde, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels eines Mitgliedstaats der Europäischen Union rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, kann unter den Voraussetzungen des § 63 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden. Halten sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, sind die Bestimmungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs 2 FPG anzuwenden.
4.2.2. Die Frage, ob ein nicht rechtmäßiger bzw. "illegaler" Aufenthalt iSd § 31 FPG bzw. des Artikel 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie vorliegt, ist zunächst danach zu beurteilen, ob der Drittstaatsangehörige die Einreisevoraussetzungen des Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) nicht oder nicht mehr erfüllt.
Gemäß § 31 Abs 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum gelten gemäß Artikel 5 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:
a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Reisedokumente sein, die ihn zum Überschreiten der Grenze berechtigen.
b) Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (1), vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ist.
c) Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.
d) Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.
e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.
Unter welchen Voraussetzungen eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit iSd Artikel 5 Abs 1 lit e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 vorliegt, ergibt sich grundsätzlich aus § 53 FPG.
So ist ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Der Bw ist als bosnischer Staatsangehöriger Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG. Er verfügt über einen slowenischen Aufenthaltstitel und hielt sich jedenfalls am 24. August 2011 im Bundesgebiet der Republik Österreich (im Amtsgebäude der BH WL, Herrengasse 8, 4602 Wels) auf. Der Bw führt ins Treffen, dass er als selbstständiger Unternehmer mit der Durchführung ganz konkreter Projekte beauftragt war und eine entsprechende Montagevereinbarung mit der Firma X vorgelegen sei. Unter Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit erachtete sich der Bw als rechtmäßig aufhältig.
Gemäß Artikel 56 (ex Artikel 49 EGV) iVm Artikel 54 und 62 des Vertrags über die Europäische Union (AEUV) gilt die Dienstleistungsfreiheit nur für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaats gegründet wurden. Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß Artikel 56 AEUV gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass die Dienstleistungsfreiheit auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind. Von dieser Bestimmung wurde bislang aber nicht Gebrauch gemacht.
Der Bw, ein bosnischer Staatsangehöriger, ist lediglich als Unternehmer im slowenischem Handelsregister eingetragen, als solcher in Österreich tätig geworden und kann sich mangels Gründung einer Gesellschaft nach slowenischem Recht daher nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen.
In Österreich verfügt der Bw über keine Gewerbeberechtigung im Sinn der GewO 1994, für ihn wurde gemäß dem AuslBG weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Anzeigebestätigung ausgestellt noch wurde er als Schlüsselkraft zugelassen. Der Bw verfügt auch über keine gültige Arbeitserlaubnis, über keinen Befreiungsschein, keine "rot-weiß-rot-Karte plus", keinen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" und keinen Niederlassungsnachweis. Ebenso verfügt er über kein Visum iSd § 24 Abs. 1 Z 1 FPG zur Aufnahme einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit und auch über kein Visum für die Aufnahme einer bloß vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit iSd § 24 Abs.1 Z2 FPG.
Da sein Aufenthalt nicht touristischen Zwecken sondern eigenen Angaben zufolge der Erfüllung einer Montagevereinbarung diente, ist davon auszugehen, dass er die Beschäftigung, bei der er betreten wurde, nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen.
Ausreichend Hinweise auf eine Niederlassung im Bundesgebiet haben sich – ungeachtet der zwischenzeitigen Anmeldung eines "Hauptwohnsitzes" - nicht ergeben, da er sich selbst auf die Dienstleistungsfreiheit beruft, die das Bestehen einer Niederlassung ex definitione ausschließt. Eine Niederlassung wäre nur bei Vorliegen eines österreichischen Aufenthaltstitels iSd Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes zulässig. Ihm wurde gemäß dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) kein Aufenthaltstitel erteilt.
Geht ein Fremder, der über einen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaats der EU verfügt, einer unerlaubten Erwerbstätigkeit iSd § 31 Abs 1 Z 3 FPG nach , gefährdet er die öffentliche Ordnung iSd Artikel 5 Abs 1 lit e Schengener Grenzkodex. Es ist nicht weiter relevant, ob es sich um eine selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit handelt. Eine Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des AuslBG wäre gemäß § 53 Abs 2 Z 7 FPG bei der Bemessung des Einreiseverbotes als erschwerend zu berücksichtigen (Einreiseverbot bis zu 5 Jahren).
Der Bw war nicht berechtigt, im Bundesgebiet einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Sein Aufenthalt war daher nicht rechtmäßig. Die davon ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung war bei Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides nach wie vor gegenwärtig.
4.2.3.1. Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich gemäß § 52 Abs 2 FPG unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
4.2.3.2. Wie bereits dargelegt, ist der Bw im Besitz eines slowenischen Aufenthaltstitels und er hat sich zumindest am 24. August 2011 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.
Kommt der nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältige Drittstaatsangehörige seiner Ausreiseverpflichtung nach und erbringt er den geforderten Nachweis, dann ist im Regelfall die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nicht zulässig. Unabhängig von dieser besonderen Konstellation "ist" eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen, wenn "die sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist".
Die Erforderlichkeit misst sich nicht zuletzt daran, dass der Fremde auch den Willen zeigen muss, weiterhin im Bundesgebiet zu verbleiben oder wiedereinzureisen. Auch muss eine akute und nicht unerhebliche Gefährdung vorliegen. Ein bloßer unrechtmäßiger Aufenthalt wird hier nicht genügen, da dieses Tatbestandsmerkmal schon als Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 52 Abs. 2 normiert ist. Auch der Verdacht einer – nicht nachgewiesenen oder bloß punktuellen – unrechtmäßigen Beschäftigung wird das erforderliche Gefährdungspotential nicht erreichen.
Der vorliegende Fall bietet keine Anhaltspunkte, die auf die Notwendigkeit der sofortigen Ausreise hindeuten würden. Die Verfahrensführung der involvierten Behörden lässt gerade nicht den Schluss zu, dass eine vordringliche Außerlandesschaffung angedacht wurde. Vom Betretungszeitpunkt Mitte April 2011 bis zur Amtshandlung bei der belangten Behörde am 24. August 2011 sind mehr als vier Monate vergangen. Während dieser Zeit hat die belangte Behörde keinen Handlungsbedarf gesehen, den Bw unverzüglich auszuweisen. Obwohl die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen hat, räumte sie dem Bw eine Frist für die Ausreise ein. Schon damit bringt sie eindeutig zum Ausdruck, dass die sofortige Ausreise nicht erforderlich war. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Abspruch über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung begründungslos erfolgt ist und die belangte Behörde sich nur mit der Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmung begnügt hat. Mangels entsprechender Ausführungen kann alleine aus dem schlichten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung eine entgegenstehende Intention der belangten Behörde nicht erkannt werden.
Da im vorliegenden Fall mit einer formlosen schriftlichen "Ausreiseverpflichtung", in der dem Bw eine Frist für die Ausreise eingeräumt wurde, das Auslangen gefunden werden konnte, ist gemäß § 52 Abs. 2 FPG eine Rückkehrentscheidung unzulässig und folglich auch von der gleichgehenden Verhängung eines Einreiseverbotes abzusehen.
4.3. Es war daher – ohne auf die weiteren Berufungsgründe näher einzugehen – der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Mag. Christian Stierschneider
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