Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252647/23/Lg/Sta

Linz, 16.12.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 8. Juni und 22. September 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H D, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Mag. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. September 2010, Zl. 0007786/2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma A Logistik GmbH mit dem Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma vom 1.11.2009 bis 3.12.2009 der nigerianische Staatsbürger O G als Zeitungszusteller beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung wird angeführt:

"Von einem Organ des Finanzamtes Grieskirchen Wels, KIAB wurde bei einer Kontrolle, die am 3./4. 12.2009 mit Unterstützung von Beamten der PI M, im Gemeindegebiet M, B1 - Holland Blumenmarkt durchgeführt wurde, der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt. Beigeschlos­sen waren der Anzeige das Personenblatt des Ausländers in englischer Sprache, in dem dieser angege­ben hat, dass er seit 01.11.2009 für die Firma A Logistik GmbH tätig sei. Weiters war als Identitäts­nachweis der Führerschein sowie der Firmanbuchauszug der Firma A und weiters waren die E-Card und der Versicherungsdatenauszug des Ausländers beigelegt.

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.02.2010 wurde gegen Sie wegen der im Spruch darge­stellten Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.

Nach Akteneinsicht brachte Ihre rechtsfreundliche Vertretung mit Schriftsatz vom 01.04.2010 im Wesent­lichen vor, dass Herr O G, geboren X, wohnhaft X, X nicht bei der Firma A Logistik GmbH beschäftigt sei. Die Firma A Logistik GmbH habe mit der O KG einen Frachtvertrag für die Durchführung von Transportleistungen abgeschlossen. Herr O G sei demzufolge bei der Firma O KG beschäftigt. Die O KG habe sich zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG und des ASVG verpflichtet. Wenn die O KG, deren gewerberechtlicher Geschäftsführer Herr W O ist, rechtswidrigerweise Herrn O G beschäftigt hat, so liege dies weder in Ihrem Einflussbereich noch im Einflussbereich der Firma A Logistik GmbH.

Als Beilagen übermittelten Sie den Frachtvertrag ohne Datum und die Zusatzvereinbarung datiert vom 01.11.2009.

Gemäß § 37 AVG wurde das zuständige Finanzamt Linz, Abteilung KIAB um Stellungnahme zu den Rechtfertigungsangaben ersucht und äußerte sich dieses im Wesentlichen dahingehend, dass in der Rechtfertigung des Beschuldigten angegeben werde, die Fa. A Logistik GmbH hätte G O nicht beschäftigt, sondern vielmehr wäre er aufgrund eines Werkvertrages zwischen der Fa. A Logistik GmbH und der O KG selbstständig tätig gewesen. Als Beweis hierfür wurde der Frachtvertrag zwischen diesen beiden Unternehmen vorgelegt.

Aus besagtem Frachtvertrag ergibt sich:

1.) Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses ist die O KG verpflichtet, einen etwaigen Nachfol­ger in die Arbeit einzuweisen, sodass eine kontinuierliche Auslieferung gesichert ist.

2.) Die Tätigkeit ist exakt vorgegeben, sodass kein gestalterischer Spielraum übrig bleibt. Sowohl das Auslieferungsgebiet als auch der Zustellungszeitraum sind vorgegeben. Zudem ist geregelt, dass die zu befördernden Güter vollzählig und ordnungsgemäß zu übernehmen, in Listen einzutragen und laut Versandunterlagen bei den jeweiligen Abladestellen abzugeben seien.

3.) Bei den vorgesehenen Touren darf G O nur Waren im Auftrag der Fa. A trans­portieren, die Mitnahme von Waren für dritte Personen ist untersagt.

Außerdem wird noch darauf hingewiesen, dass die O KG zum Kontrollzeitpunkt, dem 03.12.2009, laut Abfrage aus den Datenbanken des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger über keinerlei Dienstnehmer verfügte. Mit Verweis auf die Angaben im Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels und den Angaben von G O im Zuge der Kontrolle ist davon auszugehen, dass zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 (2) b AuslBG vorliegt. Da somit die Fa. A Logistik GmbH Herrn G O iSd AuslBG beschäftigt hat.

In der Folge wurden Sie vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und wiederholte Ihre rechtsfreundliche Vertretung abschließend mit Schriftsatz vom 13.08.2010 im Wesentlichen die bisherigen Ausführungen, wobei im Detail angeführt wurde, dass sich aus den von Ihnen vorgelegten Unterlagen (Frachtvertrag, Zusatzvereinbarung zum Frachtvertrag sowie offenes Gewerberegister) ergeben würde, dass die A Logistik GmbH mit der O KG für die Durchführung von Transportleistungen einen Frachtvertrag abgeschlossen habe und die O KG über eine eigene Gewerbeberechtigung für die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchstzulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 Kilo nicht übersteigen, verfüge.

Aus dem Frachtvertrag ergebe sich, dass die O KG die Belieferung von Kunden mit diversen Gü­tern, wie Zeitschriften, Bankkoffer, Filme, Fotos, Handelswaren, etc. übernehme. Zudem sei ausdrücklich vereinbart worden, dass die Auslieferung derart durchgeführt werden müsse, dass diese Waren stets rechtzeitig beim jeweiligen Kunden eintreffen, dass der Transport auch von einem Dritten durchgeführt werden könne, sowie, dass die O KG über die erforderlichen Berechtigungen verfügen müsse und dabei an keine bestimmten Arbeitszeiten und keine Weisungen gebunden sei. Darüber hinaus sei festge­legt worden, dass die O KG alle notwendigen Betriebsmittel auf eigene Kosten und Gefahren be­reitzustellen und die Abrechnung monatlich - durch entsprechende Rechnungslegung - zu erfolgen habe.

Das bisherige Ermittlungsverfahren habe bisher überhaupt keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen habe.

Aus den zwischenzeitlich eingeholten Auszügen der Zulassungsbehörde ging hervor, dass das gegen­ständliche Fahrzeug am 13.11.2009 auf die natürliche Person nämlich Herrn O G zugelassen worden und zu keiner besonderen Verwendung bestimmt sei.

 

Der erwähnte Frachtvertrag hat folgenden Inhalt:

Frachtvertrag abgeschlossen zwischen der Firma A Logistik GmbH als Auftraggeber, im folgenden kurz 'AG' genannt, und O G Beifügung O KG als Auftragnehmer, im folgenden kurz 'AN' genannt.

 

1.)

Der AG übergibt dem AN und Letzterer übernimmt vom Ersteren die Belieferung seiner Kundschaft mit diversen Gütern, wie Zeitschriften, Bankkoffer, Filme, Fotos, Handelswaren ect. Das Auslieferungsgebiet geht aus der in der Anlage zum Frachtvertrag befindlichen Tourenaufstellung hervor. Die Auslieferung muss so durchgeführt werden, dass die Waren rechtzeitig beim Kunden sind. Der Zeitraum geht aus der Anlage zum Frachtvertrag hervor. Der AN erklärt ausdrücklich, dass er für die Durchführung solcher Frachten die erforderlichen Berechtigungen und, Genehmigungen besitzt.

Der AN muss die Beförderung nicht selbst durchführen, er ist befugt, sie durch dritte Unternehmen oder Personen besorgen zu lassen. In jedem Fall trägt der AN als Frachtführer auch dann, wenn der Transport von Dritten durchgeführt wurde, die alleinige Verantwortung, er haftet daher für sich oder die von ihm beschäftigten Dritten, für die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Vereinbarung ebenso, wie für das ihm während des Transportes in Verwahrung überlassene Gut.

Der AN hat seine Frachtführertätigkeit selbständig durchzuführen, er ist an keine bestimmte Arbeitszeit und keine Weisung gebunden, soweit diese nicht zur Klarstellung des erteilten Auftrages dient.

Der AN hat für die Durchführung dieses Frachtvertrages sämtliche notwendige Betriebsmittel auf seine Kosten und Gefahr bereitzustellen.

Der AN hat daher außer der in dieser Vereinbarung geregelten Frachtführervergütung all wie immer gearteten Kosten selbst zu tragen.

2.)

Der AN erhält für seine Tätigkeit eine monatliche Vergütung, wie in der Anlage zu dem Frachtvertrag ge­nannt, welche ein integrierter Bestandteil dieses Frachtvertrages ist. Die Zusammensetzung der Vergü­tung ist in der Anlage zum Frachtvertrag detailliert dargestellt. Die Abrechnung erfolgt monatlich und wird nach der durch AN zu erstellenden Rechnung binnen 10 Tagen ab Eingang der Rechnung beim AG auf ein vom AN bekanntgegebenes Konto überwiesen. Da der AN selbständiger Frachtführer ist und in kei­nem Dienstverhältnis steht, hat der AG weder bei der Sozialversicherung eine Meldung, noch einen Ab­zug der Lohnsteuer vorzunehmen. Der AN hat daher alle entsprechenden Steuern und Abgaben für sein Honorar und sonstige Zuwendungen selbst zu tragen und die für die Veranlagung erforderlichen Schritte zu besorgen.

 

3.)

Dieser Frachtvertrag beginnt am........................ und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Für beide Teile gilt eine Kündigungsfrist von 1 Monat zum Schluss eines jeden Kalendermonats. Das Recht zur sofortigen Auflösung des Vertrages aus wichtigen Gründen bleibt unberührt. Bei vorzeitiger Auflösung des Vertrages durch einen der beiden Vertragspartner ist sowohl der AG wie auch der AN verpflichtet, dem Vertragspartner jeden Schaden zu ersetzen, welcher möglicherweise durch die Vertragsverletzung entsteht. Der AG ist unter anderem insbesondere dann berechtigt Schadenersatzforderungen geltend zu machen, wenn der AN den Vertrag schuldhaft verletzt oder wirtschaftlich in Verfall gerät. Der AN verpflichtet sich in diesem Fall, dem AG jeden Schaden zu ersetzen, weicher diesem möglicherweise durch die vorzeitige Auflösung entstanden ist. Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses erklärt sich der AN bereit, den neuen Frachtführer rechtzeitig in die Auslieferung einzuweisen, so dass eine kontinuierliche Auslieferung gesichert ist. Der AN ist verpflichtet, Aufzeichnungen, Listen, Schlüssel und sämtliche Unterlagen mit Beendigung der letzten Auslieferung zurückzugeben

4.)

Die zu befördernden Güter sind bei der Übernahmestelle vollzählig und ordnungsgemäß zu übernehmen und in den dafür vorgesehenen Listen einzutragen. Sie sind laut Versandunterlagen bei den jeweiligen Abladestellen ordnungsgemäß abzugeben. Erfolgen durch falsche oder schuldhaft verzögerte Ausliefe­rungen Reklamationen, sind diese vom AN unverzüglich und auf eigene Kosten zu erledigen. Wird dies unterlassen, so wird der AN vom AG mit den dafür anfallenden Kosten belastet mindestens jedoch mit EUR 300,- exkl. MWSt. pro verzögerter Auslieferung.

Im Verhinderungsfalle, wie zum Beispiel bei Krankheit oder Urlaub, hat der AN auf seine Kosten unver­züglich entsprechenden Ersatz zu besorgen - wie ihm dies grundsätzlich zusteht - damit die ordnungs­gemäße Auslieferung auch während dieser Zeit gewährleistet ist. Wird dies unterlassen, so wird der AN vom AG mit den dafür anfallenden Kosten belastet, mindestens jedoch mit EUR 300,- exkl. MWSt. pro Auslieferung.

Der AN nimmt zur Kenntnis, dass zur Gewährleistung einer ungestörten und zeitgerechten Auslieferung bei den vorgesehenen Touren nur Waren im Auftrag des AG transportiert werden dürfen und die Mit­nahme von Waren für dritte Personen, den AG zur sofortigen Auflösung des Vertragsverhältnisses sowie der Geltendmachung einer Schadenersatzforderung in angemessener Höhe, mindestens jedoch in der Höhe einer monatlichen Vergütung, wie diese in der Anlage angegeben ist, berechtigt. In Ausnahmefällen kann, insbesondere dann, wenn durch die Mitnahme anderer Güter keine Verzögerung oder Unzuverlässigkeit bei der Zustellung laut Vertrag zu befürchten ist, vom AG eine Ausnahme gewährt werden, die allerdings, um rechtsverbindlich zu sein, schriftlich zu erfolgen hat. Sollte der im Frachtvortrag angeführte Zeitraum aufgrund nicht vorhersehbarer Ereignisse überschritten werden, so entsteht dadurch kein auto­matischer Anspruch auf eine Erhöhung der Vergütung.

Der AN erklärt ausdrücklich, dass er Unternehmer im Sinne des USt.-Gesetzes 1972 ist, und dass er seine erbrachten Leistungen (selbständige Frachtführung) im Rahmen seines Unternehmens durchge­führt hat. Es wird daher in diesem Zusammenhang nochmals festgestellt, dass die an den AN ausbezahl­ten Beträge der Einkommens- bzw. Mehrwertsteuer unterliegen, die er selbst zu bezahlen hat.

5.)

In Streitfällen ist das jeweils sachlich zuständige Gericht in Linz als Gerichtsstand vereinbart. 6.)

Hilfsweise sind die gesetzlichen Bestimmungen über den Frachtführer heranzuziehen, ohne Datum

Firmenmäßig gezeichnet A LOGISTIK GmbH einerseits und

unleserlich mit Zusatz W O.IT

 

Die Zusatzvereinbarung hat folgenden Inhalt;

 

Zusatzvereinbarung zum Frachtvertrag vom ...

Abgeschlossen zwischen der A Logistik GmbH als Auftraggeber und als Auftragnehmer O G Beifügung O KG

Die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und des Arbeitsüberlassungsgesetzes seitens des Auftragnehmers wird zwingend vorgeschrieben. Verstöße gegen diese Bestim­mungen berechtigen den Auftraggeber zur fristlosen Vertragsauflösung und zur Geltendmachung des ihm entstanden Schadens.

01.01.2009

Firmenmäßig gezeichnet A LOGISTIK GmbH einerseits und unleserlich mit Zusatz O.IT W O

 

Für die erkennende Behörde ist der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. In rechtlicher Würdigung des als er­wiesen angenommenen Sachverhaltes hat die erkennende Behörde erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgeset­zes 1975 lauten auszugsweise wie folgt:

 

Begriffsbestimmungen

§2

(2)    Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a        in einem Arbeitsverhältnis,

 

b        in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerbe­rechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

 

c        in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs 5,

 

d        nach den Bestimmungen des §18 oder

 

e        überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeits­kräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3)    Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a        in den Fällen des Abs 2 lit b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

(4)    Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend...

Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3

(1)     Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungs­schein besitzt.

(1)              Ein Ausländer darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäfti­gung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebe­willigung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungs­schein besitzt.

(2)              Bei Eintritt eines anderen Arbeitgebers in das Rechtsverhältnis nach § 2 Abs. 2 durch Übergang des Betriebes oder Änderung der Rechtsform gilt bei sonst unverändertem Fortbestand der Vor­aussetzungen die Beschäftigungsbewilligung als dem neuen Arbeitgeber erteilt.

Strafbestimmungen

 

§ 28

(1)     Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1.      wer,

a.    entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde,
oder

b.    entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, oder

c.    entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäf­tigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von
2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von

mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

Vor dem Hintergrund des sich darstellenden Sachverhaltes war zu prüfen, ob gegenständlich von einer Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers im Sinne des AuslBG (also in Form eines Arbeitsver­hältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses) auszugehen ist oder ob eine selbstständige Tätigkeit auf Grund eines (unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehalts - § 2 Abs. 4 AuslBG) unbedenklichen Werkvertrages anzunehmen ist.

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und der dabei erhobenen Beweisergebnisse nimmt es die Behörde als erwiesen an, dass der Ausländer im näher angeführten Zeitraum von der Firma A GmbH mit der Zeitungszustellung beschäftigt worden ist und diese Verwendung des Ausländers nach dem AuslBG bewilligungspflichtig gewesen ist. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass für den Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist und der Ausländer auch keine für die Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen hat.

Zur Verantwortung des Herrn D es könne ihm kein Verstoß des AuslBG angelastet werden, weil der Ausländer aufgrund eines Werkvertrages (als Subunternehmer) tätig gewesen sei, muss ausgeführt werden, dass unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehaltes die Art der Vereinbarung nicht bedeutsam ist. In ständiger Rechtsprechung erblickt der Verwaltungsgerichtshof die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' darin, 'dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozia­len Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist' (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2007/09/0259). Dies ist -sofern man nicht sogar von schlechteren wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen sprechen möchte - gegenständlich der Fall, obwohl hier zur weiteren Ver­schleierung eine KG gegründet worden ist und der unbeschränkt haftende Gesellschafter das einzige aktive Personal der KG ist, das anschließend der Firma A Logistik GmbH zur Arbeitsleistung über­lassen worden ist. Der Ausländer weist unter solchen Bedingungen 'de facto dieselbe Stellung wie ein Arbeitnehmer auf (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105 zur Zeitungszustellung). Schon diese Überlegungen legen die Annahme einer Beschäfti­gung im Sinne des AuslBG im vorliegenden Fall nahe.

Betrachtet man im Sinne dieser Rechtsprechung das vorliegende Vertragsverhältnis, so ist - selbst unter Berücksichtigung des Frachtvertrages - nicht im Entferntesten erkennbar, worin ein 'Werk' bestanden haben könnte. Von einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung als einer geschlosse­nen Einheit kann keine Rede sein. Ein Endprodukt im Sinne dieser Judikatur ist nicht ersichtlich. Dement­sprechend liegt also ein Dauerschuldverhältnis und kein Zielschuldverhältnis vor. Aus ähnlichen Erwä­gungen kann auch nicht von einem gewährleistungstauglichen Erfolg im Sinne dieser Rechtsprechung gesprochen werden - ohne Werk keine Haftung (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.6.2009, Zl. 2008/09/0121). Schon mangels eines 'Werks' im Sinne der zitierten Rechtsprechung ist von einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG auszugehen (zu dieser Schlussfolgerung vgl. wiederum das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.4.2010, Zl. 2010/09/0063).

Zusätzlich sei auf die enge Einbindung des Ausländers in die Betriebsorganisation der Firma A GmbH hingewiesen. Die Tätigkeit ließ weder in inhaltlicher (Zustelltransport) noch in zeitlicher und örtli­cher Hinsicht einen zu beachtenden Dispositionsspielraum zu. Bei derart intensiven Vorgaben ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszu­gehen.

In diesem Sinne führte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 25.3.2010, Zl. 2007/09/0261, aus: 'Tätigkeiten, wie etwa das Einlegen von Werbematerial oder Aufkleben von Stickern (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27.10.1999, Zl. 98/09/0033, mwN), die Tätigkeit als Werbemittelverteiler (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29.11.2000, 98/09/0153), die Tätigkeit als Schneeräumer mit einem firmeneigenen Schneeräumgerät nach einem vorgegebenen Plan (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 2.9.1993, Zl. 92/09/0322 und vom 4.9.2003, Zl. 2001/09/0060), die Tätigkeit als Verpacker (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17.11.2004, Zl. 2001/09/0236), die Tätigkeit als Fleischzerleger und als Entknocher (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2.10.2003, Zl. 2001/09/0067) oder auch die Tätigkeit als Verkäufer von Getränken als 'Pächter' eines Kiosk (vgl. das Erkenntnis vom 16.12.1997, Zl. 96/09/0328) oder als Zeitungszusteller (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22.2.2007, Zl. 2002/09/0187 mwN) wurden als arbeitnehmerähnliche Tätig­keiten gewertet, die derart durch die Vorgaben des Auftraggebers vorherbestimmt sind, dass sie als arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs.2 lit. b AuslBG zu qualifizieren waren ...' Die hier gegenständli­che Tätigkeit erscheint insbesondere mit der Tätigkeit von Zeitungszustellern und Werbemittelverteilern vergleichbar.

Zudem ist festzuhalten, dass der Ausländer über einen längeren Zeitraum hinweg regelmäßig (es ging um die wiederholte Erbringung der Art nach umschriebener Leistungen) für die Firma A (und nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer) bei Fehlen firmeneigener Betriebsmittel (abgesehen vom eigenen Kfz, sofern man dieses der O KG überhaupt zuordnen kann, da es sich um das Privatfahrzeug des Ausländers handelt) bzw. einer eigenen Betriebsorganisation und eigenen Personals (auch eine aktuell gewordene Vertretungsmöglichkeit im irrelevanten Zeitraum ist nicht hervor­gekommen) tätig war.

Somit liegt nach dem Überwiegen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung (zu sogenannten 'beweglichen System' vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.3.2009, Zl. 2008/09/0082) anhand des Merkmalkatalogs, der über Bachler, AuslBG, Seite 11 in die Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes Eingang gefunden hat, jedenfalls ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis (§ 2 Abs.2 lit. b AuslBG) vor. Auch deshalb, da der Ausländer bei Beendigung des Vertragsverhältnisses verpflichtet war den neuen Frachtführer rechtzeitig in die Auslieferung einzuweisen, damit eine kontinuierliche Ausliefe­rung gesichert wird.

Da der Ausländer von der Firma A Logistik GmbH mit Sitz in X, X in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurde, ist somit der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

Schuldfrage:

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt daher §5(1) VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn

    einem Verbot zuwidergehandelt oder ein Gebot nicht befolgt wird und

    zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht ge­hört (sogenanntes Ungehorsamsdelikt) und

    der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Sie haben im vorliegenden Fall ein Ungehorsamsdelikt begangen.

Den Schuldentlastungsbeweis im Sinne der vorstehenden Gesetzesbestimmung konnten Sie mit Ihrer Rechtfertigung nicht erbringen bzw. geht diese ins Leere.

Sie haben vorgebracht, dass der Ausländer selbstständig tätig gewesen sei und nicht durch die Firma A GmbH beschäftigt worden sei.

Diesbezüglich darf auf die entsprechenden oa. Ausführungen verwiesen werden um Wiederholungen zu vermeiden. Da Sie es unterlassen haben, sich bei der zuständigen Geschäftsstelle des AMS (so die stän­dige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) entsprechend zu informieren, haben Sie zumindest fahrlässig gehandelt.

Gemäß § 5 VStG sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A Logistik GmbH mangels eines gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG bestellten verantwortlich Beauftragten für die gegenständli­che Übertretung verantwortlich.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestands­mäßigkeit erwiesen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe ver­hängt wurde (§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, 1. Strafsatz: 1.000 bis 10.000 Euro -). Überwiegende Milde­rungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht erkennbar. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere kann bei der oben begründeten Fahrlässigkeit von einer Geringfügigkeit des Verschuldens nicht die Rede sein und sind auch die Folgen der Übertretung nicht als unbedeutend anzusehen.

Bei der Berücksichtigung Ihrer Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse ging die Behörde  aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von € 3000,-- aus. Sie wurden mit Schreiben vom 22.02.2010 aufgefordert, Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben, sonst müsste von einem monatlichen Nettoeinkommen von € 3000,-- und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen werden. Sie äußerten sich dazu innerhalb der gewährten Frist nicht.

Verweigert die (der) Beschuldigte Angaben über die Vermögensverhältnisse, so hat die Behörde diese einzuschätzen. Sollten dabei Umstände zum Nachteil des Beschuldigten unberücksichtigt bleiben, die ohne seine Mitwirkung der Behörde nicht bekannt sein konnten, so hat sich der Beschuldigte selbst zuzuschreiben (vgl. VwGH. 14.1.1981, 3033/80).

Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG 1991 maßgebender Bemessungsgründe ist daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen. Das Ausmaß der gemäß § 19 VStG 1991 festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Tatsache ist, dass

*die O KG, FN293278t, eine Gewerbeberechtigung für die Güterbeförderung mit Kraft­fahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchste zulässige Gesamtgewichte insgesamt 3.500 Kilo nicht übersteigen, hat;

 

*die O KG über eigene Betriebsmittel (PKW) verfügt, wobei es rechtlich unerheblich ist, ob diese im Betriebsvermögen der O KG oder deren Gesellschafter stehen;

 

*die O KG für die A Logistik GmbH nur eine Tour als Subauftragnehmer der A Logistik GmbH übernommen hat und parallel dazu auch für andere Firmen Transportleis­tungen erbracht hat;

 

*die O KG weder zur persönlichen Ausführung verpflichtet, noch an Weisungen gebun­den war;

 

*die O KG aufgrund des abgeschlossenen Frachtvertrages und der Zusatzvereinbarung zum Frachtvertrag die Belieferung der Kunden der A Logistik GmbH mit diversen Gü­tern, wie Zeitschriften, Bankkoffer, Filme, Fotos, Handelswaren, etc..., übernimmt und die Auslieferung derart durchgeführt werden muss, dass diese Waren stets rechtzeitig beim je­weiligen Kunden eintreffen, weiters, dass der Transport auch von einem Dritten durchge­führt werden kann sowie, dass der Auftragnehmer die Frachtführertätigkeit selbständig durchzuführen hat und dabei an keine bestimmte Arbeitszeit und keine Weisungen gebunden ist.

 

Weiters wurde festgelegt, dass der Auftragnehmer alle notwendigen Betriebsmittel auf eige­ne Kosten und Gefahren bereitzustellen und die Abrechnung monatlich - durch entspre­chende Rechnungslegung des Gewerbeinhabers - zu erfolgen hat. Schließlich wurde auch dezidiert festgehalten, dass der Auftragnehmer seine Tätigkeit selbständig wahrzunehmen hat und in keinem Dienstverhältnis zur A Logistik GmbH steht.

 

Weder aus der Anzeige des Finanzamtes bzw. deren Stellungnahme, noch aus den von der Behörde aufgenommenen Beweisen ergibt sich eine persönliche oder wirtschaftliche Abhän­gigkeit von Heim G O von der A Logistik GmbH, zwischen denen nicht einmal eine Rechtsbeziehung besteht sodass mangels Vorliegens eines essentiellen Tatbestands­merkmales - Dienstgebereigenschaft der A Logistik GmbH - das Verwaltungsstrafver­fahren einzustellen gewesen wäre. Die O KG ist eine eigene Rechtspersönlichkeit, die selbständig Rechte und Pflichten begründen kann.

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Strafbemessung das Ausmaß der mit der Tat verbun­denen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die Erschwerungs- und Milderungsgründe sind gegeneinander abzuwägen, auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen und die sind die Einkommens- und Vermögensverhält­nisse bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Meine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse stellen sich wie folgt dar:

Nettoeinkommen: € 27.427,19 laut ESt-Bescheid für das Jahr 2008

Vermögen: Eigentumswohnung

Schulden: ca. € 130.000,00 für Eigentumswohnung

Sorgepflichtigen: 4 Kinder im Alter von 2, 5, 7 und 9 Jahren

Abgesehen davon, dass ich die mir zur Last gelegt Tat nicht begangen habe, kann von mir als juristischem Laien nicht erwartet werden, dass ich rechtliche Abgrenzungsfragen in weiser Voraussicht der Interpretation eines Sachverhaltes durch die Behörde rechtlich richtig beurteile.

Ein annähernd gleicher Sachverhalt war bereits Gegenstand einer Entscheidung des UVS OÖ und gelangte dieser zu der Erkenntnis, dass keine Dienstgebereigenschaft der A Logistik GmbH vorgelegen hat

 

Abgrund dieser Entscheidung des UVS OÖ kann mein Verschulden allenfalls als geringfügig angesehen werden und hätte daher die Behörde gem. § 21 Abs. 1 VStG entweder von der Verhängung einer Strafe absehen oder mich unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit meines Verhaltens mit Bescheid ermahnen müssen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw aus, das Vertrags­verhältnis habe zur O KG bestanden und nicht direkt zum gegenständlichen Ausländer. Die Frächter (mitunter auch als Zusteller bezeichnet) des Bw seien in der Regel keine Kommanditgesellschaften sondern Einzelunternehmer. Wessen Idee die Gründung einer KG gewesen sei, wisse der Bw nicht.

 

Die Verteilung der OÖN erfolge Montag bis Samstag zu den angegebenen Zeiten. Zur Kontrolle hätten die Frächter ein Journalbuch zu führen. Außerdem hätten die über die OÖN laufenden Reklamationen Kontrollfunktion. Bei Problemen werde der Frächter verwarnt, bei gröberen Problemen werde das Ver­hältnis fristlos beendet. Für den Verlust der Zeitungen hafte der Zusteller.

 

Bei Ausfall eines Frächters habe dieser sich selbst um seine Vertretung zu kümmern. Wenn dies nicht funktioniere, "vergeben wir den Auftrag an eine andere Firma oder wir fahren selbst. In diesem Fall wird dann eine Rechnung an den Frächter gestellt".

 

Der Vertreter des Bw verwies auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungs­senates des Landes Oberösterreich vom 15. Oktober 2009, VwSen-252242, auf das sich der Bw verlassen habe. Auch aus diesem Grund sei freizusprechen.

 

Der Zeuge G O sagte aus, er habe damals wie heute Zeitungen (OÖN) aufgrund des gegenständlichen Vertrags mit der Firma A zugestellt. Er transportiere nur Zeitungen und zwar nur die OÖN. Zur damaligen Zeit sei der Zeuge außerdem nur für die Firma A gefahren.

 

Seine Tätigkeit bestehe darin, die Zeitungspakete von einer bestimmten Stelle (X X) abzuholen und zu bestimmten Verteilungspunkten zu bringen, von wo die Zeitungszusteller ihre Pakete abholen würden. Der Zeuge habe vom Bw dafür einen Tourenplan mit den jeweiligen Zustellzeiten erhalten. Dazu wurde eine Liste vorgelegt, auf der Verteilungspunkte und minutengenau Zustellzeiten verzeichnet sind. Hauszustellungen nehme der Zeuge nicht vor. Die Stopps, an denen die Zeitungen zu bestimmten Zeiten zu deponieren seien, seien von den OÖN fixiert.

 

Die Kontrolle sei durch die OÖN erfolgt und zwar dergestalt, dass die Hauszu­steller bei Fehlen eines Pakets die OÖN, diese A und A über Handy den Bw verständigt habe. Eine solche Situation habe z.B. bei Vandalismus ("Jungs aus einer Disko") eintreten können. Diesfalls habe der Zeuge ein Paket vom Media-Park holen "und hinbringen" müssen. Fehlende Pakete habe der Zeuge nicht bezahlen müssen. Es sei notwendig gewesen, dass der Zeuge ein Handy mitgeführt habe.

 

Zur Haftung befragt, gab der Zeuge an, es sei nie vorgekommen, dass er ein Paket verloren habe. Zum fiktiven Fall eines solchen Verlusts meinte der Zeuge, dass er diesfalls das Paket bezahlen hätte müssen.

 

Für den Fall der Verhinderung gebe es Springer. Im Verhinderungsfall habe es der Zeuge A gesagt "und A organisierte das". Das sei aber nicht oft vorgekommen.

 

Der Zeuge habe gegenüber der Firma A Rechnungen gelegt. Dies habe aus seiner Sicht dem Finanzamt gedient, da er nach der Zahl der gefahrenen Kilometer bezahlt worden und diese der Firma A ohnehin bekannt gewesen sei.

 

Für seine Tätigkeit habe er sein privates Auto im Wert von ein paar hundert Euro und sein Handy benutzt. Ein Büro habe er nicht benötigt.

 

Die O KG habe er gegründet, weil er aus fremdenrechtlichen Gründen jemanden gebraucht habe, der für ihn haftet und weil er Arbeit gebraucht habe. Der Boss des Unternehmens sei er selbst. Die erwähnte Person, Frau W O (laut Firmenbuch Kommanditistin, laut Gewerberegisterauszug gewerberechtliche Geschäftsführerin) habe nur "zu Beginn" für den Zeugen gearbeitet (die Eintragung ins Firmenbuch erfolgte am 23.5.2007). Für diese Arbeit (einfache manuelle Arbeiten wie Arrangieren von Paketen) habe der Zeuge W O bezahlt. Danach sei der Zeuge "ganz alleine in der Firma" gewesen. W O arbeite mittlerweile glaublich in einer Reinigungsfirma.

 

Den Vertrag mit der Firma A sei von W O unterschrieben worden.

 

Die Zeugin W O sagte zur Gründung der O KG aus: "Ich sollte Pakete packen. Das ist alles. Das war meine ganze Funktion. Meine Funktion bestand darin, für die Registratur der Gesellschaft zu unterschreiben." Für das Pakete packen habe sie "wenig Geld" von O bekommen. Nach Beendigung dieser Arbeit habe sie O von der GKK abgemeldet, seither habe sie mit der O KG nichts mehr zu tun. Ihre Unterschrift für die O KG gelte aber immer noch. Die Zeugin arbeite aber nicht mehr dort. In der Zeit, als sie bei der O KG gewesen sei, sei O der Boss gewesen. 

 

Der gegenständliche Vertrag mit A sei der einzige, den die Zeugin unterschrieben habe. Zum Zeitpunkt der Unterschrift "habe ich gar nicht mehr in der Firma O gearbeitet". Die Unterschrift habe sie geleistet, weil O "die Dokumente brauchte". O habe den Vertrag von A bekommen. "Dann musste ich unterschreiben, weil ja das der Registratur der Gesellschaft entsprach." Sie habe nie persönlichen Kontakt mit der Firma A gehabt. Den Inhalt des (in deutscher Sprache abgefassten) Vertrages habe sie nicht verstanden. Die Rechnungen habe O geschrieben. O habe auch die ganze Finanzverwaltung des Unternehmens inne gehabt.

 

5. In einer in seinem Standpunkt zusammenfassenden Schreiben vom 12.10.2011 brachte der Bw vor:

 

"Zu dem Zeitpunkt, als Herr O von der O KG an die A Logistik GmbH herangetreten ist, um von dieser eine Tour zu übernehmen, waren mir die näheren Verhältnisse zwischen Herrn O und Frau W nicht bekannt. Ich wusste lediglich, dass die O KG in das Firmenbuch eingetragen ist und Frau W gewerberechtliche Geschäftsführerin war.

 

Die nähere Ausgestaltung der von der O KG übernommenen Tour wurde von der Nachrichten vorgegeben, die sowohl den Zeitpunkt der Abholung und der Ablieferung der Zeitungen, als auch die Orte, wo die Zeitungen anzuliefern waren, vorgegeben haben. Auf diese Umstände hatte die A Logistik GmbH überhaupt keinen Einfluss.

 

Die Tätigkeit der A Logistik GmbH hat sich darauf beschränkt, eine von den Nachrichten übernommene Tour durch die O KG als deren Subauftrag­nehmer ausführen zu lassen, wobei es jeweils im Verantwortungsbereich der A Logistik GmbH bzw. der O KG lag, die von den OÖ Nachrichten vorgegebenen Zustellungen durchzuführen. Bei fehlerhaften Zustellungen wird vertragsgemäß der Verursacher zum Ersatz herangezogen, wobei aufgrund der vertraglichen Gestaltung die Nachrichten ihre Ansprüche gegenüber der A Logistik GmbH und diese wiederum ihre Ansprüche gegenüber der O KG geltend macht.

 

Die Verpflichtung, die vorgegebene Tour einzuhalten und auch im Verhinderungs- und Urlaubsfall für Vertretung zu sorgen, basiert wiederum auf einer inhalt­lich gleichen Verpflichtung der A Logistik GmbH gegenüber den OÖ Nachrichten, welche die Zustellung ihrer Medien durch Logistikunternehmen organisiert haben.

 

Auch eine wirtschaftliche Betrachtung der von der O KG ausgeübten Tätigkeit führt zu keiner Beschäftigung von Herrn O durch die A Logistik GmbH. Die A Logistik GmbH hat nämlich ausschließlich mit der O KG, somit mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit, einen Frachtvertrag abgeschlossen, weshalb zwischen der A Logistik GmbH und der O KG kein Arbeitsverhältnis vorgelegen haben kann. Hätte beispielsweise Herr O eine Ein-Mann-GmbH gegründet, deren Geschäftsführer auch Herr O ist, und hätte die "O GmbH" mit der A Logistik GmbH den gegenständlichen Vertrag abge­schlossen, so wäre wohl niemand auf die Idee gekommen, dass es sich dabei um ein Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis handeln könnte. Was die rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes angelangt, macht es keinen Unterschied, ob die A Logistik GmbH mit einer KG oder einer Ein-Mann-GmbH einen Vertrag abgeschlossen hat.

 

Mangels Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses bzw. eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zwischen der A Logistik GmbH und Herr O wiederhole ich meine Anträge laut Berufung."

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zum Sachverhalt ist zunächst festzustellen, dass die Tätigkeit des Ausländers unter Bedingungen erfolgte, wie sie vor allem durch G O in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dargestellt wurden; ergänzend ist die Aktenlage und die Darstellung des Bw heranzuziehen. Demnach war das Rechts­verhältnis auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, wobei die Pflicht des Ausländers darin bestand, nach einem vorgegebenen Organisationsplan Zeitungspakete von einem bestimmten Ort abzuholen und auf andere Orte zu verteilen, wobei der Organisationsplan auch einen genauen Zeitplan enthielt. Mit dem Organisations­plan korrespondierte eine praktisch lückenlose Kontrolle der Erfüllung der einzigen Aufgabe des Ausländers dahingehend, ob die Zeitungspakete rechtzeitig an der richtigen Verteilerstelle einlangten. Die Bezahlung erfolgte monatlich und zwar kilometergebunden nach vorgegebenem Tarif. Eine selbst bestimmte Vertretung des Ausländers gab es nicht. Zur Tatzeit arbeitete der Ausländer nicht auch für weitere Unternehmen. Über eine relevante betriebliche Organisation bzw. relevante betriebsspezifische Betriebsmittel verfügte der Ausländer nicht.

 

Unter diesen Voraussetzungen kann im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von keinem relevanten Werk bzw. einem gewähr­leistungstauglichen Erfolg die Rede sein. Vielmehr liegt im Sinne einer gefestigten "Zeitungszustellerjudikatur" des Verwaltungsgerichtshofes eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor. Zu Nachweisen kann auf die Begründung des ange­fochtenen Straferkenntnisses verwiesen werden.

 

Der Bw wendet allerdings ein, dass der Vertrag nicht mit dem gegenständlichen Ausländer sondern mit der O KG geschlossen wurde. Nach der Darstellung insbesondere der Zeugin W O (Verständnis des Vertrags­textes, de facto Ein-Mann-Gesellschaft bzw. Geschäftsführung durch den gegenständlichen Ausländer selbst) bestehen unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG) erhebliche Bedenken, inwieweit der Rechtspersönlichkeit der KG Beachtung zu schenken ist. Käme man zu einem verneinenden Ergebnis, würde dies zum Resultat einer direkten Beschäftigung des Ausländers durch die A GmbH führen. Dem könnte der Bw – möglicher­weise mit Erfolg – die unverschuldete Unkenntnis der inneren Verhältnisse der O KG entgegenhalten. Ginge man hingegen davon aus, dass die Rechts­persönlichkeit der KG einem solchen Durchgriff aufgrund des wahren wirtschaft­lichen Gehalts entgegensteht, so wäre zumindest fraglich, inwiefern der Ausländer als "überlassungsfähige" Arbeitskraft der O KG angesprochen werden kann.

 

Der Sache nach macht der Bw noch einen weiteren Einwand geltend, indem er die Steuerung der Tätigkeit des Ausländers durch die OÖN ins Treffen führt. In der Tat ist davon auszugehen, dass der Organisationsplan, nach dem der Ausländer tätig werden musste – und der funktionsgleich einer Weisung die Dispositionsfreiheit des Ausländers so gut wie zur Gänze ausschaltete – von den OÖN gestaltet und aus der Sicht des Bw gleichsam nur einen "Durchlaufposten" bildete. Auch die zweite wesentliche Ingerenz – die lückenlose Kontrolle der Aufgabenerfüllung – wurde von den OÖN gehandhabt. Unter diesen besonderen Umständen erscheint es vertretbar, nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die Firma A als Zwischenüberlasser im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes (vgl. das Erkenntnis vom 10.3.1999, Zl. 97/09/0209) zu betrachten.    

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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