VwSen-531209/5/Re/Sta VwSen-531210/2/Re/Sta

Linz, 15.12.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung von Frau R K und Herrn Dr. F K, beide L, vom 12. November 2011, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. Oktober 2011, Gz:. 0031697/2011 ABA Nord, 501/N111099, vom 27. Oktober 2011, betreffend die Erteilung einer Betriebsanlagengenehmigung im Grunde des § 359b Abs.1 GewO 1994 zu Recht erkannt:

Den Berufungen wird insoferne Folge gegeben, als der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. Oktober 2011, GZ. 0031697/2011 ABA Nord, 501/N111099, durch Änderung der Betriebsbeschreibung dahingehend, dass die Abluft über First des Hauses D/P ausgeblasen wird, ergänzt wird.

Im übrigen wird der Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die in den Rechtsgrundlagen des Bescheides angeführte Bestimmung des § 359b Abs.8 GewO 1994 entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 359b Abs.1 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als im gegenständlichen Berufungsverfahren belangte Behörde hat mit dem Bescheid vom 27. Oktober 2011, GZ. 0031697/2011 ABA Nord, 501/N111099, über Antrag der Frau P C, D, L, vom 28. Juli 2011, vollständig eingelangt am 6. Oktober 2011, die gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Gastronomielokals – Bierstube (Zubereitung von nicht geruchsintensiven Speisen – wie zB. Toast, kalte Speisen etc.) mit 46 Verabreichungsplätzen und Darbietung von Hintergrundmusik, mit einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage, den Betriebszeiten von Montag bis Samstag von 17.00 Uhr bis 02.00 Uhr auf einer Betriebsfläche von 100 m² und einer Gesamtanschlussleistung von 30 kW im Standort L, P, Grundstück Nr. der KG. unter Vorschreibung von Auflagen im Rahmen einer Feststellung nach § 359b GewO 1994, wonach die darin für die Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung erforderlichen festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind, erteilt.

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die gegenständliche Betriebsanlage unterliege auf Grund der Größe und der Anschlusswerte dem § 359b Abs.1 GewO 1994 und war aus diesem Grunde das dort normierte vereinfachte Genehmigungsverfahren durchzuführen. Es sei das der Gewerbeordnung entsprechende Ermittlungsverfahren durchgeführt worden, insbesondere auch die Anrainer vom Projekt verständigt worden und auch ein Ortsaugenschein unter anderem durch Beiziehung von gewerbetechnischen und immissionstechnischen Amtssachverständigen durchgeführt worden. Nach dem Ergebnis dieser gutachtlichen Beurteilungen sei davon auszugehen, dass bei Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Aufträge Gefährdungen im Sinne des
§ 74 Abs.2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 bis 5 GewO 1994 auf ein zumutbares Maß beschränkt würden, somit die gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen eine gewerbebehördliche Genehmigung zu erteilen ist, vorliegen.

2. Gegen diesen Bescheid haben Frau R K, P, L sowie Herr OSR Univ.-Doz. Dr. F K, P, L, mit gemeinsamen Schriftsatz vom 12. November 2011, beim Magistrat eingebracht am 14. November 2011 und somit innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, es lägen keine nachvollziehbaren schalltechnischen Messergebnisse zur Vermutung vor, dass der Luftschallschutz gegenüber den Räumen auf gleichem Niveau nicht schlechter sei als jener, der ober- oder unterhalb liegenden Räume sowie dass er gegenüber dem Nachbarhaus ausreiche. Bereits jetzt würden Gespräche, Gelächter und Musik auch zur Nachtzeit im Nachbarhaus gehört werden. Der Dauerschallpegel eines Gastronomiebetriebes sei höher. Im Objekt P seien nicht nur Wohnräume, sondern auch ein Seminarraum und ein Büro. In Bezug auf Nachtruhe reiche der Hinweis auf die Oö. Sperrzeitenverordnung nicht aus. Im Bescheid sei auf das vorgebrachte Argument betreffend Störung der Nachtruhe bis 02.00 Uhr nicht eingegangen worden. Auf die besondere Örtlichkeit und den Charakter einer bisher ruhigen Sackgasse sei Rücksicht zu nehmen. Es bestehe die Gefahr eines sinkenden Wohn- und Gebäudewertes. Der Behörde dürfe das Geschehen in der ruhigen Wohngegend nicht gleichgültig sein, die ansässigen Bewohner seien beunruhigt. Ein Schanigarten sei sehr wohl beantragt worden, wie dem Akt zu entnehmen gewesen sei. Auf dieses Argument sei nicht eingegangen worden. Die im Zusammenhang mit der geplanten geänderten Abluftführung angeführte Hausbezeichnung D/R, sei offenbar unrichtig. Es sei nicht nachprüfbar, was tatsächlich gekocht werde und könne dies ein permanenter Streitgegenstand zwischen Nachbarn werden. Es sei nicht ausschließbar, dass geruchsintensive Speisen verabreicht würden.

3. Vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde wurden diese Berufungsschriften gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 i.V.m. § 67a Abs.1 AVG.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu 0031697/2011 ABA Nord, 501/N111099.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs.2 GewO 1994 ist die Frage, ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 zumutbar sind, danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.

Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Belästigung bzw. des Vorliegens einer Gesundheitsgefährdung für die Nachbarn handelt es sich jeweils um die Lösung einer Rechtsfrage.

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden.

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

Wie der zitierten Gesetzesstelle zu entnehmen ist, ist somit im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3.3.2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der GewO.

Aus dieser beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben. Diesem Erfordernis bzw. dieser gesetzlichen Verpflichtung ist die belangte Behörde durch Anschlag in den Objekten der Berufungswerber nachgekommen und haben diese auch schriftliche Äußerungen, verbunden mit Einwendungen zum verfahrensgegenständlichen Projekt eingebracht. So hat die Behörde nach Vorprüfung und Vervollständigung der Projektsunterlagen durch die Antragstellerin mit Bekanntgabe vom 5. September 2011 die Anrainer und Nachbarn vom verfahrensgegenständlichen Vorhaben nachweisbar informiert. Die Berufungswerberin R K hat mit Schreiben vom 14. September 2011 in Bezugnahme auf die Öffnungszeiten, der Darbietung von Hintergrundmusik sowie der Be- und Entlüftungsanlage ersucht, von einer Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung in dieser Form Abstand zu nehmen, der Berufungswerber FH-Prof. Univ.-Doz. Dr. K erhob Einspruch vom 15. September 2011 und befürchtet Verschmutzung, Belästigung durch Lärm und Unrat, Geruchsbelästigungen durch Abluft etc. und erhebliche Störung des ruhigen Charakters als Wohngebiet durch die Gaststätte samt Schanigarten.

Einwendungen im Zusammenhang mit der Anwendung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens wurden von den Nachbarn weder im Rahmen der schriftlichen Eingaben vor Bescheiderlassung noch in der nunmehr vorliegenden gemeinsamen Berufungsschrift vorgebracht, weshalb der Berufung – im Zusammenhalt mit der oben dargestellten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes - schon aus diesem Grunde nicht Folge gegeben werden konnte.

Die Überprüfung des Verfahrensaktes hat jedoch darüber hinaus ergeben, dass das vereinfachte Verfahren im gegenständlichen Fall zu Recht durchgeführt wurde und darüber hinaus auch den vorgebrachten Sorgen der Anrainer durch Einholung unter anderem eines gewerbetechnischen und immissionstechnischen Gutachtens Rechnung getragen und eine Reihe von entsprechenden Auflagen bzw. Aufträge zur Wahrung der Schutzinteressen gegenüber Nachbarn, so insbesondere auch zum Thema Lärmschutz und Hintanhaltung von Belästigungen durch Luftschadstoffe bzw. Geruch etc. vorgeschrieben wurden.

Als ergänzenden Beitrag zur Hintanhaltung bzw. Klärung von Missverständnissen sei an dieser Stelle angeführt, dass im Zuge des anhängigen erstinstanzlichen Verfahrens das Lüftungsprojekt dahingehend ergänzt wurde, dass einerseits im Fortluftweg ein Aktivkohlefilter einzubauen ist, andererseits die Fortluftführung verlängert wird und an der Giebelwand so hoch gezogen wird, dass diese ca. 1 m über First über Deflektor ausgeblasen werden. Weiters wurde im Sinne des Berufungsvorbringens nach Prüfung des Verfahrensaktes und Rücksprache mit der belangten Behörde sowie dem dort mitwirkenden Amtssachverständigen die in der Begründung des bekämpften Bescheides mit "D/R" , beschriebene Abluftführung als unrichtig festgestellt und durch Ergänzung der Betriebsbeschreibung im Spruch dieser Berufungsentscheidung korrigiert.

Zum Thema Schanigarten ist festzuhalten, dass ein solcher im eingereichten Ansuchen um gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung nach §§ 74 und 77 GewO 1994 vom 28. Juli 2011 nicht angeführt war und somit auch im – das interne Ermittlungsverfahren bei der belangten Behörde einleitende – Verfügungsbogen betreffend das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren die Rubrik "Projekt beinhaltet Gastgarten" nicht angekreuzt war.

Lediglich in der als Beilage in 4-facher Ausfertigung als Projektsbestandteil eingereichten Betriebsbeschreibung für Gastgewerbebetriebe war die Rubrik "Schanigarten" ursprünglich angekreuzt, die gesamte Stelle der Betriebsbeschreibung jedoch nachträglich wieder durchgestrichen. Für die Berufungsbehörde ist nicht von Belang, ob diese Durchstreichung bereits vor der Einreichung oder während des Verfahrens erfolgt ist und steht unabhängig davon außer Zweifel, dass ein Schanigarten nicht Teil des Projektes im zum Gegenstand anhängigen Berufungsverfahren darstellt. Mit dem bekämpften Bescheid wurde somit ein Schanigarten nicht genehmigt und wird dies auch in der Begründung des Bescheides ausdrücklich vermerkt.

Wenn die Berufungswerber Sorge dahingehend äußern, dass nicht überprüft werden könne, ob sich die Antragstellerin an den Umfang des Projektes, wie zB der ausdrücklichen Aussage, dass keine Friteuse und kein Pizzaofen geplant sei und somit betrieben werden, so ist hiezu festzuhalten, dass allein eine Befürchtung einer Konsensüberschreitung die Erteilung der Genehmigung nicht verhindern kann. Vielmehr wird es an der Konsenswerberin liegen, den Umfang der erteilten Betriebsanlagengenehmigung einzuhalten und wird sie mit Kontrollen der Kücheneinrichtung, auch unangemeldet bei Betrieb der Küche, insb. im Falle von Geruchsbeschwerden, rechnen müssen, welche im Übertretungsfall verwaltungsstrafrechtliche Konsequenzen mit sich führen werden.

Auch die Sorge der Gefahr eines sinkenden Wohn- und Gebäudewertes bildet nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keine zulässige Einwendung im gegenständlichen Verfahren, sondern fällt in die Zuständigkeit der ordentlichen Zivilgerichte.

Schließlich ist zu den Aussagen des Amtssachverständigen in Bezug auf die Beurteilung des Luftschallschutzes gegenüber den Räumen auf gleichem Niveau bzw. gegenüber jener ober- bzw. unterhalb liegenden Räume festzuhalten, dass diese Aussage auf der Grundlage sämtlicher dem Sachverständigen zur Verfügung stehenden bauakustischer Gegebenheiten und bekannter schalltechnischer Grundsätze getätigt wurde und somit nicht bloß eine Vermutung darstellt. Auf den, diesen Ausführungen des Sachverständigen zugrunde liegenden Bauakustischen Prüfbericht der T B GmbH, Allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige, Akkreditierte Prüfstelle, L vom 12.7.2011, wird hingewiesen. Dem Gutachten des Amtssachverständigen ist demgegenüber von den Berufungswerbern auch nicht auf annähernd gleicher Ebene entgegengetreten worden.

Insgesamt konnte somit auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage den Berufungen keine Folge gegeben werden und war wie im Spruch zu entscheiden und der angefochtene Bescheid zu bestätigen, wobei die in den Rechtsgrundlagen zitierte Bestimmung des § 359b Abs.8 GewO 1994 zu streichen war, dies um rechtliche Missverständnisse hintanzuhalten, da diese Bestimmung den Sachverhalt einer nach § 81 genehmigungspflichtigen Änderung einer Betriebsanlage und das darauf je nach Umfang anzuwendende vereinfachte Verfahren nach § 359b leg.cit. betrifft.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger