VwSen-252786/6/Lg/Ba

Linz, 20.12.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. Dezember 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. H K, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 10. März 2011, Zl. SV96-100-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 72 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als außen vertretungsbefugtes und gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ der "A B GmbH" mit Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft entgegen § 18 AuslBG die Arbeitsleistungen der slowakischen Staatsangehörigen S H und M S, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz (der in der slowakischen Republik, SK-X c. X) beschäftigt worden seien, von 6.4.2009 bis 8.7.2009 in Anspruch genommen habe, ohne dass für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung erteilt worden sei. Der Bw habe dadurch § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.b AuslBG verletzt.

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der Sachverhalt wurde bei Überprüfung der oa. Großbaustelle (Einkaufs­zentrum) durch Organe des Finanzamtes GM VB, KIAB - Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung, am 24.4.2009, gegen 10:45 Uhr, festgestellt.

 

Dabei wurden die beiden slowak.StA von den Meldungslegern in der Tiefgarage bei der Montage einer Sprinkleranlage betreten.

 

Weiters wurden noch die türk.StA R S, geb X, und Y A, geb X, beide Dienstnehmer der A-B-S, D-X, X, angetroffen.

 

Die beiden slowak.StA gaben an. Dienstnehmer der Fa. A s.r.o.. X, zu sein und seit 6.4.2009 als Monteure auf oa. Baustelle zu arbeiten.

 

Von den Kontrolloren wurde erhoben, daß Werkzeug sowie sämtliches Material, das für die Mon­tage der Sprinkleranlage benötigt wird, von der Fa. A B GmbH, X, bereitgestellt wird.

 

Nach tel. Rücksprache mit Hrn. Ing. K, Prokurist der Fa.A, teilte dieser mit, daß der Auftrag für die Montage der Sprinkleranlage im 'Shoppingcenter V' an die Fa. A-B-S GmbH in B vergeben worden sei; daß der Auftrag an eine slowakische Firma weitervergeben wurde, wisse er nicht. Er übermittelte in der Folge einen Werkvertrag, abgeschlossen am 24.3.2009 zwischen den Firmen A B GmbH, X, und A-B-S GmbH, B.

 

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen in Österreich für S H und M S lagen zum Kontrollzeitpunkt nicht vor.

...

 

Sie brachten zum angelasteten Sachverhalt, rechtfreundlich vertreten, vor:

 

I. Auftragsverhältnisse

Richtig ist, dass die A B GmbH die dt. Fa. A-B-S GmbH als Subunternehmer beim Bauvorhaben 'Shoppingcenter V' beauftragt hat. Offenbar vergab diese Fa. den Auftrag erneut in Subleistung. Die slowak. Fa. A s.r.o. war schließlich Sub-Subunternehmer der Fa. A-B-S und Sub-Sub-Subunternehmer der Fa. A.

 

Im Vertrag zwischen A und A-B-S vom 27.4.2009 ist vereinbart die Bereitstellung von Materia­lien (Punkt 2). Die Vergabe des Auftrags durch die Fa. A-B-S an einen weiteren Subunternehmer ist im Vertrag nicht vorgesehen.

 

Weiters fordert die A Bandschutzanlagen GmbH unter Punkt 15, dass von Seiten der A-B-S GmbH für Dienstnehmer aus dem Nicht-EU-Ausland Entsendebewilligungen vorzuliegen haben. Gemäß Punkt 18. dieses Werkvertrags garantiert die A-B-S GmbH auch die dem AuslBG entspre­chende Abwicklung des Bauvorhabens.

 

Dieser Werkvertrag ist von der Firma A-B-S GmbH unterschrieben worden. Die Fa. A B GmbH, und somit auch der gemäß VStG verantwortliche Einschreiter konnten daher gerechtfertigterweise darauf vertrauen, dass die Bestimmungen des AuslBG von der Fa. A-B-S eingehalten werden.

 

Beweis: Einvernahme des Einschreiters;

Werkvertrag zwischen A B GmbH und A-B-S (bereits im Akt).

 

II. Verstoß gegen § 18 iVm § 28 AuslBG

§ 28/6 AuslBG lautet: Gem. Abs 1 Z 1 ist neben dem Beschäftiger (Auftragnehmer) auch sein Auftraggeber (Generalunternehmer) zu bestrafen, sofern der Auftrag im Rahmen der Tätigkeit des Auftraggebers als Unternehmer erfolgt und der Auftraggeber (Generalunternehmer) die Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes durch den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet hat.

 

Beschäftiger ist im ggstdl. Fall nun unstrittig die Fa. A s.r.o, deren Auftraggeber ist die A-B-S A B GmbH bzw. deren Subunternehmer, mutmaßlich die Fa. X.

 

Die A B GmbH ist somit nicht einmal vom Wortlaut des § 28/6 AuslBG umfasst, sie war lediglich Auftraggeber des Auftraggebers gemäß § 28/6 AuslBG.

 

Die Bestrafung des gem. § 9 VStG Verantwortlichen - des Einschreitens - wegen des Verstoßes gegen § 28/1/1/b AuslBG ist somit nicht zulässig. Nur unter der Voraussetzung, dass dieser wissent­lich die Verletzung des AuslBG geduldet hätte, wäre eine Bestrafung denkbar. Dies ist jedoch nicht der Fall; der Einschreiter wusste eben gerade nicht, dass die im Strafantrag des FA GM VB ge­nannten Nicht-EU-Bürger keine Arbeitsbewilligung hatten.

 

So garantierte die Fa. A-B-S GmbH im Werkvertrag die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG.

 

Für den Einsehreiter gab es, mangels Bekanntgabe der Subvergabe des Auftrages durch die A-B-S an die Fa. A, keinen nachvollziehbaren Grund, an der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durch seinen Subunternehmer zu zweifeln.

 

Der Einschreiter ging somit völlig zu Recht davon aus, dass kein Verstoß gegen das AuslBG vorliegt und die nötigen Arbeitsbewilligungen von Beginn weg vorliegen würden; damit scheidet die für die Strafbarkeit nötige Wissentlichkeit in jedem Fall aus.

 

Zudem informierte sich der Einschreiter regelmäßig bei seinem Subunternehmer, der Fa. A-B-S, ob die Abwicklung der Baustelle den Vorschriften entsprechend erfolgen würde. In diesem Zusammen­hang wurden ihm auch vom GF der A-B-S, Hrn. M S, Berichte über die Kontrollen der KIAB im April und Dezember 2009 erstattet. Die Auskünfte des Hrn. S lauteten dahingehend, dass es keine Beanstandungen gegeben habe und alles in Ordnung sei. Tatsächlich äußerten sich die Organe der KIAB auch nicht gegenteilig. Erst Ende Jänner erfolgte eine dritte Kontrolle, bei der die KIAB gegenüber A mitteilte, dass Probleme bestehen würden.

 

Hätte Hr. S von der KIAB bereits im April oder Dez. 2009 erfahren, dass die vorliegenden Papiere nicht ausreichen würden, wäre dies dem Einschreiter zur Kenntnis gebracht worden und hätte dieser umgehend reagiert.

 

Beweis:           Einvernahme des Einschreiters;

                        Einvernahme des Zeugen M S; Werkvertrag A-B-S.

 

Anhaltspunkte für das Vorliegen von Wissentlichkeit des Einschreiters gem. § 28/6 AuslBG ergeben sich auch nicht aus dem Strafantrag oder dem sonstigen vorliegenden Akteninhalt.

 

III. Strafhöhe

Unabhängig von der Tatsache, dass mangels Wissentlichkeit eine Strafbarkeit des Einschreiters auf subjektiver Tatseite ausscheidet, steht auch fest, dass die Strafhöhe, welche im Strafantrag beantragt wurde, zu hoch ist.     

 

Aufgrund der Tatsache, dass die Anstellung von offenbar nicht arbeitsbe­rechtigten Dienstnehmern weder von der Fa. A, noch von deren Subunternehmer, der A-B-S GmbH, erfolgte, sondern offenbar von einem Subunternehmer der A-B-S GmbH, zeigt eine weit vom Einschreiter entfernte Verwirklichung des Deliktes durch die A s.r.o.

 

Eine Bestrafung des Einschreiters für ein Vergehen eines Sub-Subunternehmers in der beantragten Höhe widerspricht dem Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Tat in jedem Fall.

 

Beweis: Akten GZ: SV 96-100-2009 und SV 96-156-2010 der BH Vöcklabruck

 

IV. Antrag

Mangels Vorliegen des im Strafantrag behaupteten Tatbestandes wird beantragt, das gegen den Einschreiter eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Die Behörde hält fest:

...

 

Gemäß Systematik der ÖNACE fällt die Montage von Sprinkleranlagen in den Abschnitt Bau­wesen, Unterklasse: Gas-, Wasser-, Heizungs- und Lüftungs­installation (45.33-00), somit in einen Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügig­keit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art.24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH gibt es keinen allgemeinen Vertrauensgrundsatz zwi­schen Geschäftsleuten; eine Kontrolle ist auch dort erforderlich, wo ein Vertragspartner involviert ist, etwa ein Arbeitskräfte­überlasser oder Subunternehmer. Das gilt sogar dann, wenn ausdrücklich vertraglich zugesichert wird, dass sämtliche Arbeitnehmer über alle erforderlichen Bewilligungen verfügen.

 

In Hinsicht auf ein funktionierendes Kontrollsystem hat der VwGH zB unter der AZ. 2007/09/0266 am 16. Sept. 2009 entschieden, dass - auch wenn ein anderes Unternehmen mit der Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern betraut wird - es dem Arbeitgeber beziehungsweise dessen Verantwortlichen obliegt, für ein funktionierendes Kontrollsystem zu sorgen. Ein solches Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn bei ineinandergreifenden, täglichen Identitätsprüfungen vor Ar­beitsaufnahme die Prüfung der Papiere neuer Arbeiter gewährleistet ist. Mit seinem Erkenntnis AZ. 2008/09/0015 vom 15. Oktober 2009 hat der VwGH ausgesprochen, dass Gutgläubigkeit und Ver­trauen gegenüber einem Vertragspartner, auch wenn man mit diesem schon lange in Vertragsbezie­hungen steht, nicht von der Verpflichtung zur eigenständigen Kontrolle der ausländischen Arbeits­kräfte entbindet.

 

Daß ein solches effektives Kontrollsystem in Ihrem Unternehmen gerade nicht existent ist, haben Sie selbst in Ihrem Rechtfertigungsvorbringen - wonach Sie sich auf regelmäßige Nachfragen bei Ihrem Subunternehmer A-B-S aus B, ob die Abwicklung der Baustelle den Vorschriften entsprechend erfolgen würde - eingeräumt.

 

Hätte seitens der Fa. A tatsächlich ein wirksames Kontrollsystem bestanden, hätte somit rechtzeitig - vor Arbeitsbeginn - auffallen müssen, daß die beiden oa. slowak.StA nicht zum auf besagte Baustelle nach Vöcklabruck entsendeten Stammpersonal Ihres Subauftragnehmers, der Fa. A-B-S, B, gehören, sondern es sich um Mitarbeiter eines von der Fa. A-B-S ihrerseits - wenn auch vereinbarungswidrig - beauftragten Subauftragnehmers, nämlich der in der Slowakischen Republik domizilierten 'A s.r.o.', handelt, für deren Beschäftigung auf der besagten Baustelle in X, nachdem es sich um die Erbringung von Dienstleistungen in einem nicht liberalisierten Sektor handelt, in dem Beschränkungen zulässig sind, jedoch Beschäftigungsbewilligungen erforderlich waren.

 

Zur subjektiven Seite, dem Verschulden, ist festzustellen, daß von langjährig Gewerbetreibenden jedenfalls erwartet werden kann, daß sie die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kennen bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigen und diese auch einhalten.

 

Mildernd wurde Ihre bisherige Unbescholtenheit gewertet; erschwerend die nicht nur kurze Zeit der unerlaubten Beschäftigung. Es kann daher nach ha. Dafürhalten die gesetzliche Mindeststrafe ausgesprochen werden, um die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG in Zukunft sicherzustel­len.

 

Aus diesem Grund erübrigt sich auch ein Eingehen auf Ihre Einkommens-, Ver­mögens- und Familienverhältnisse. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Mit oben näher bezeichnetem Straferkenntnis wurde der Beschuldigte zu einer Geldstrafe von € 2.200,00 verurteilt. Das Straferkenntnis legt dem Beschuldigten einen Verstoß gegen §§ 18 Abs. 1 iVm 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslBG in 2 Fällen zur Last.

 

Der Bescheid geht jedoch von unrichtigen Tatsachenfeststellungen sowie unrichtiger rechtlicher Beur­teilung aus.

 

Unrichtige Tatsachenfeststellungen und unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

1.1. Der Beschuldigte ist verantwortlicher Beauftragter der A B GmbH (kurz: A), FN Xw gemäß § 9 VStG. A war direkt vom Auftraggeber beauftragt, auf der Bau­stelle 'Shoppingcenter V' in V Brandschutzvorrichtungen einzubauen.

 

A bediente sich zur Ausführung dieser Aufgabe als Subunternehmer der A-B-S GmbH, D-X, X. Diese wiederum beauftragte - ohne Wissen von A - die A s.r.o, X, SK-X. Die nunmehr im Straferkenntnis relevanten Personen, die slowakischen Staatsangehörigen S H und M S waren Dienstnehmer der A s.r.o., somit des Subunternehmers des Subunternehmers von A.

 

Nach der vorliegenden Konstellation ist die A s.r.o. Beschäftiger iS des AuslBG. Die A-B-S GmbH ist als deren Vertragspartner Generalunternehmer und somit Auftraggeber iS des AuslBG. A ist in der Terminologie des AuslBG als noch eine Stufe dahinter stehender Vertragsteil nicht mehr erfasst und somit in jedem Fall von einer Strafbarkeit ausgeschlossen.

 

1.2. Selbst wenn man A im System des AuslBG als Auftraggeber ansieht, ergibt sich Folgendes: Gemäß § 28 Abs. 6 AuslBG haftet neben dem Beschäftiger (Auftragnehmer) auch der Auftraggeber (Generalunternehmer) für Verstöße gegen § 28 Abs. 1 Z 3 AuslBG, sofern der Auftrag im Rahmen der Tätigkeit des Auftraggebers als Unternehmer erfolgt und der Auftraggeber die Verletzung der Be­stimmungen dieses Bundesgesetzes durch den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet hat.

Die Strafbarkeit des Beschuldigten wäre somit allenfalls nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 6 AuslBG gegeben.

 

Es wäre somit zu hinterfragen, ob die A als Auftraggeber einen allfälligen Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslBG wissentlich geduldet hat.

 

Wissentlichkeit bedeutet nun, dass der Täter weiß, dass mit seiner Handlung (hier: Beauftragung eines Subunternehmers) der verpönte Erfolg (hier: Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslBG) eintreten wird.

 

Zu dieser Fragestellung trifft die BH Vöcklabruck als erste Instanz trotz entsprechendem Vorbringen des Beschuldigten in der Rechtfertigung keine Feststellungen.

 

Weder zur Rechtsstellung der A s.r.o als Beschäftiger, der A-B-S GmbH als Auftraggeber und der A noch zu einer allfälligen Wissentlichkeit des Beschuldigten wird im Straferkenntnis Stellung bezogen. Auch erfolgte keinerlei Beweisaufnahme hinsichtlich der vom Beschuldigten angeführten Tatsache, dass dessen Subunternehmer, der A-B-S GmbH, von den kontrollierenden Behörden mitgeteilt wurde, es wäre 'alles in Ordnung'.

 

1.3. Die Strafbarkeit des Beschuldigten wird allein damit argumentiert, dass dieser kein adäquates Kontrollsystem etabliert hätte und ihm als langjährigen Gewerbetreibenden die Kenntnis der maßge­benden Vorschriften zugemutet werden könne.

 

Nachdem die Beauftragung der A s.r.o. durch die A-B-S GmbH ohne Wissen von A er­folgte, kann in keinem Fall Wissentlichkeit davon ausgegangen werden, dass A die Tätigkeiten der beiden Betretenen wissentlich duldete.

 

Es erfolgte eine laufende Überwachung der Baustelle durch Informationsaufnahme bei der A-B-S, wel­che regelmäßig mit dem Ergebnis endeten, dass keine Schwierigkeiten bestünden. A wurde auch über die Kontrolle der KIAB informiert, und in dieser Information weitergegeben, dass ausdrücklich die Beschäftigungsverhältnisse für in Ordnung befunden worden seien.

 

Auch eine tägliche Vor-Ort-Kontrolle durch A hätte zudem eine Ermittlung der illegalen Be­schäftigung nicht erfolgen können, da es sich schließlich nicht um Arbeitskräfte des Vertragspartners von A handelte und auf der Baustelle 'Shoppingcenter V' zahlreiche Unternehmen gleichzeitig tätig waren, sodass ein eindeutiges Einordnen der beiden Slowaken zum Auftrag von A unmöglich war, ohne jeden einzelnen Arbeiter zu kontrollieren.

 

Selbst bei dem von der ersten Instanz angenommenen rechtmäßigen Alternativverhalten, einer lücken­losen täglichen Kontrolle, wäre der Sachverhalt daher nicht ans Tageslicht gekommen, da sich schließ­lich diese Kontrolltätigkeit nur auf die eigenen Vertragspartner, somit im konkreten Fall nicht auf die Dienstnehmer der A s.r.o. beziehen hätte können.

 

Ein Verschulden des Einschreiters besteht nicht, dies weder als Vorsatz noch in Form einer Fahrläs­sigkeit, insbesondere nicht in Form von Wissentlichkeit.

 

1.4. Selbst für den Fall, dass man von einer grundsätzlichen Verantwortung des Beschuldigten den­noch ausginge, führt eine richtige rechtliche Beurteilung zu einer Anwendbarkeit des § 21 VStG. Ein allfälliges Verschulden des Beschuldigten ist im konkreten Fall derart gering einzuschätzen, dass eine Ermahnung jedenfalls ausreicht, um derartige Sachverhalte in Zukunft zu verhindern. Zumindest ist allerdings gemäß § 20 VStG davon auszugehen, dass die Milderungs- die Erschwe­rungsgründe derart überwiegen, dass eine außerordentliche Strafmilderung zu erfolgen hätte.

 

1.5. Schließlich ist noch auszuführen, dass im gegenständlichen Straferkenntnis betreffend die Herren H und S ein Tatzeitraum von 6.4.2009 - 8.7.2009 angenommen wird, aber bereits im Straf­erkenntnis SV96-156-2010 hinsichtlich dieser beiden Personen eine Strafe für einen Zeitraum von 6.4.2009 bis 12.12.2009 verhängt wurde.

Es erfolgt somit durch die erkennende Behörde eine zweifache Verurteilung für den Zeitraum 6.4.2009 - 8.7.2009. Dies stellte eine rechtswidrige unzulässige Doppelbestrafung dar.

 

Als Beweise angeboten werden:

-        die bereits vorgelegten Urkunden

-        sowie die Einvernahme des Beschuldigten

-        Einvernahme des Zeugen M S, p.A. der A-B-S GmbH;

-        Akt SV96-156-2010 der BH Vöcklabruck;

-        weitere Beweise vorbehalten."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenteile.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Vertreter des Finanz­amtes dar, dass zwischen der Firma A und der Firma A-B-S ein Werkvertrag vorgelegen sei. Hinsichtlich der "Subunternehmen" der Firma A-B-S sei von einer Überlassung auszugehen. Dies sei aus Aktenteilen erschließbar, welche dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht vorgelegt worden seien.

 

Unter diesen Voraussetzungen sei davon auszugehen, dass der Tatvorwurf fälschlich auf § 28 Abs.1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG lautete. Richtigerweise hätte der Tatvorwurf lauten müssen: § 28 Abs.1 Z 5 lit.b AuslBG iVm § 18 Abs.12 AuslBG.

 

Der Vertreter des Bw schloss sich dieser Sicht an.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht diese Rechtsauffassung als zutreffend an. Da wegen Verstreichens der Verfolgungsverjährungsfrist ein Austausch des Tatvorwurfs nicht möglich ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder