VwSen-252859/19/Kü/Ba

Linz, 23.12.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Herrn Ing. F S, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X, Dr. X, Mag. X, Mag. Dr. X, Dr. X, X, X, vom 4. Mai 2011 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. April 2011, BZ-Pol-76011-2011, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. November 2011  zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Die Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis  bestätigt.

 

II.                Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 600 Euro (3 x 200 Euro) zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:      § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. April 2011, BZ-Pol-76011-2011, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm nach § 3 Abs.1 Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) drei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 34 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma Bauunternehmen F, Gesellschaft m.b.H., der unbeschränkt haftenden Gesellschafterin der Firma Bauunternehmung R G KG (Arbeitgeberin), X, X, zu verantworten, dass durch diese Firma auf der Baustelle in X, Baustelle Firma F,

 

1.      der polnische Staatsbürger C W W, geb. X, am 10.05.2010 von 07 Uhr bis 17 Uhr und am 11.05.2010 ab 07 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle (09:48 Uhr)

 

2.      der polnische Staatsbürger S J J, geb. X, zumindest am 11.05.2010 und

 

3.      der polnische Staatsbürger Z J, geb. X, am 10.05.2010 von 07 Uhr bis 17 Uhr und am 11.05.2010 ab 07 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle (09:48 Uhr)

 

mit dem Anbringen von Ytong-Platten beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde"

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstraf­verfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe schuld- und tatange­messen herabzusetzen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass die Bauunternehmung R G KG derzeit etwa 400 bis 500 Stammarbeiter beschäftige, wobei es sich ausschließlich um österreichische Staatsbürger handle. Die Bauunternehmung R G KG agiere vorwiegend als Generalunternehmer und führe selbst lediglich die klassischen Baumeistertätigkeiten oder, wie beim gegenständlichen Bauvor­haben, nur einen Teil dieser Tätigkeiten mit eigenen Stammarbeitern aus. Die nicht selbst von der Bauunternehmung R G KG als Generalunter­nehmer ausgeführten Gewerke würden an Subunternehmer vergeben. Die Bauunternehmung R G KG schließe dazu mit den Subunternehmen regelmäßig zivilrechtliche Werkverträge ab. Dieser sei bewusst, dass die von ihr beauftragten Subunternehmer vorwiegend ausländische Arbeiter beschäftigen würden. Aus diesem Grund und um zu verhindern, dass von Subunternehmern illegal beschäftigte Arbeiter eingesetzt würden, würde in den Rahmenverträgen ausdrücklich festgehalten, dass die Subunternehmer verpflichtet seien, bei den Bauvorhaben nur Arbeitnehmer zu beschäftigen, die in einem ordnungsgemäßen Arbeitsverhältnis stehen würden, wobei die jeweiligen arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen sowie kollektivvertraglichen Bestimmungen einzuhalten seien und im Fall der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte alle hiefür geltenden Vorschriften – insbesondere des Ausländerbeschäftigungs-, Fremden- sowie Passgesetzes – genauestens einzuhalten seien.

 

Am 22.4.2010 habe die Bauunternehmung R G KG mit der J H Bau GmbH eine derartige Rahmenvereinbarung für Regiearbeiten bei diversen Bauvorhaben in Wien, Niederösterreich und Oberösterreich – zu denen auch das Bauvorhaben bei der Firma F zähle – abgeschlossen. In dieser Vereinbarung sei ebenfalls ausdrücklich festgehalten worden, dass die J H Bau GmbH verpflichtet sei, bei den Bauvorhaben nur Arbeitnehmer zu beschäftigen, die in einem ordnungsgemäßen Arbeitsverhältnis stehen würden, wobei die jeweiligen arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen sowie kollektivvertraglichen Bestimmungen einzuhalten seien und im Fall der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte weiters alle hierfür geltenden Vorschriften – insbesondere des Ausländerbeschäftigungs-, Fremden- sowie Passgesetzes – genauestens einzuhalten seien.

 

Die J H Bau GmbH sei beim Bauvorhaben F aufgrund eines Werkvertrages als Subunternehmer für die Bauunternehmung R G KG tätig gewesen. C W, S J J und Z J seien beim Bauvorhaben F nicht von der Bauunternehmung R G KG sondern von der J H Bau GmbH eingesetzt und beschäftigt worden.

 

Sowohl der Bw als auch die restliche Geschäftsleitung der Bauunternehmung R G KG seien seit jeher bestrebt, eine Beschäftigung illegaler Arbeiter zu verhindern. Um hier eine Beschäftigung illegaler Arbeiter zu verhindern und um das vom Verwaltungsgerichtshof geforderte Kontrollsystem zu gewährleisten, habe die Bauunternehmung R G KG auf Initiative des Bw hin sich in das äußerst kostspielige Softwaresystem "ISHAP-card" eingekauft. Mit dem System "ISHAP-card" sei es möglich, die Arbeiter auf einer Baustelle noch vor Arbeits­antritt zu erfassen. Jeder Arbeiter würde einen Ausweis mit den wesentlichen Daten und einem Foto erhalten, alle weiteren Informationen und Dokumente würden in einer Datenbank gespeichert und seien jederzeit abrufbar. Das System informiere automatisch über die notwendigen länderspezifischen Dokumente, die jeder Arbeiter vorlegen müsse (Reisepass, Arbeits- und Aufenthaltsnachweis) und schlage Alarm, wenn Dokumente fehlen oder ablaufen würden.

 

Die Bauleiter und Poliere seien vom Bw ausdrücklich angewiesen worden, die jeweiligen ausländischen Arbeiter im System "ISHAP-card" zu erfassen und regelmäßig Personalkontrollen mit dem System "ISHAP-card" durchzuführen. Um sicherzustellen, dass auch von den Subunternehmen keine illegalen Arbeiter beschäftigt und auf der Baustelle eingesetzt würden, habe der Bw die Bauleiter und Poliere weiters ausdrücklich darauf hingewiesen, auch die für die Subunter­nehmen tätigen ausländischen Arbeiter im System "ISHAP-card" zu erfassen und regelmäßig Personalkontrollen mit dem System "ISHAP-card" durchzuführen seien. Der Bw könne sich die Anwesenheit der polnischen Staatsbürger C, S und Z auf der Baustelle F damit erklären, dass diese polnischen Staatsbürger nicht sämtliche für die Erfassung im System erforderlichen Unter­lagen haben vorlegen können und dem Polier zugesichert hätten, die fehlenden Unterlagen umgehend nachzureichen. Der zuständige Polier der Bauunternehmung R G KG habe bis zum Vorliegen der fehlenden Unterlagen die Arbeitsaufnahme untersagt, doch sei davon auszugehen, dass sich die polnischen Staatsbürger diesem Verbot widersetzt hätten. Möglicherweise hätten die polnischen Staatsbürger eine entsprechende Weisung vom Vorarbeiter der J H Bau GmbH erhalten, die Arbeit heimlich aufzunehmen, da auf der Baustelle naturgemäß ein gewisser Zeitdruck geherrscht habe.

 

Aufgrund der Vielzahl der Baustellen der Bauunternehmung R G KG in ganz Österreich sei es dem Bw nicht möglich und auch nicht zumutbar, die regelmäßigen Personalkontrollen selbst durchzuführen. Wie erwähnt, habe der Bw auch dafür gesorgt, dass die Bauunternehmung R G KG sich in das System "ISHAP-card" eingekauft habe. Der Bw habe die Personalkontrollen im Hinblick auf das Ausländerbeschäftigungsthema und die Über­prüfungs­arbeiten in Bezug auf den Arbeitnehmerschutz an die Bauleiter bzw. Poliere delegiert, da die Bauleiter bzw. Poliere im Gegensatz zum Bw täglich auf der Baustelle anwesend seien und für die angeführten Personalkontrollen und Überprüfungen eine tägliche Anwesenheit erforderlich sei.

 

Der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma Bauunternehmung F GmbH, die unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Firma Bauunternehmung R G KG sei, habe alles ihm zumutbare getan, um das Tätigwerden illegaler Beschäftigter auf der gegenständlichen Baustelle zu ver­hindern, sodass ihm auch Fahrlässigkeit nach § 5 VStG nicht vorgeworfen werden könne.

 

Im Übrigen erweise sich die verhängte Geldstrafe keineswegs als angemessen. Die verhängte Geldstrafe sei bei weitem überhöht und entspreche nicht den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Bw.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 10. Mai 2011 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30. November 2011, an welcher die Vertreterin des Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels teilgenommen haben und Herr A L und Herr Ing. A W als Zeugen einvernommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bauunternehmen F GmbH mit dem Sitz in X, X, welche ihrerseits unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Bauunternehmung R G KG, ebenfalls mit Sitz in X, X, ist.

 

Bei der Baustelle der Firma F in X hat die Bauunternehmung R G KG den Auftrag für die Durchführung der Bau­meisterarbeiten bei der Errichtung eines Forschungs- und Entwicklungszentrums erhalten. Die Baumeistertätigkeiten wurden von der Bauunternehmung R G KG großteils mit Subfirmen abgewickelt. An eigenem Personal waren beispielsweise Kranfahrer, aber auch Maurer sowie die Vorarbeiter und Poliere eingesetzt. Als Hauptpolier auf der gegenständlichen Baustelle fungierte Herr A L, der bei der Firma S Bau GmbH, einer Tochterfirma der Bauunternehmung R G KG, beschäftigt ist. Funktionell wurde Herr L als Hauptpolier für die Bauunternehmung R G KG auf der gegenständlichen Baustelle tätig.

 

Als Bauleiter der Bauunternehmung R G KG war bei der gegenständ­lichen Baustelle der Firma F Herr Ing. A W im Einsatz. Von diesem wurde vor Beginn der Bauarbeiten eine Generalplanung über den Personaleinsatz beim Bauvorhaben durchgeführt. Für den Fall der Beiziehung von Subunternehmen werden vom Bauleiter auch Werkverträge mit den jeweiligen Firmen abgeschlossen. Neben diesen Werkverträgen werden mit Subfirmen auch Rahmenvereinbarungen für Regiearbeiten abgeschlossen.

 

Am 22. April 2010 hat die Bauunternehmung R G KG mit der in X, X, ansässigen J H Bau GmbH, eine solche "Rahmenvereinbarung für Regiearbeiten" getroffen. In dieser Vereinbarung werden als Bauvorhaben "diverse Bauvorhaben im Raum Wien, NÖ und OÖ" genannt. Als Gewerk sind in dieser Rahmenvereinbarung "Regiearbeiten für Bauleistungen" aufgelistet. Im weiteren Text dieser Vereinbarung ist festgehalten, dass Regiearbeiten für Bauleistungen im Raum Wien, NÖ und OÖ vereinbart werden, wobei die Rechnungslegung einmal pro Monat erfolgt. Zudem sind Regiestundensätze für Facharbeiter, Hilfsarbeiter und Kranführer sowie Beistellungen und Beistellungsgebühren, die Baustellen­ausweise, Baustrom, Bauwasser sowie Bereitstellungskosten für Bau­container und Schlafcontainer betreffen, festgeschrieben. Die Vereinbarung wurde für die Dauer von 1. Mai 2010 bis mindestens 30. April 2011 getroffen. Hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitskräften wurde in dieser Vereinbarung festgehalten, dass sich der Auftragnehmer verpflichtet, bei den Bauvorhaben nur Arbeitnehmer zu beschäftigen, die in einem ordnungsgemäßen Arbeitsverhältnis stehen, wobei die jeweiligen arbeitsrechtlichen und sozial­versicherungs­rechtlichen sowie kollektivvertraglichen Bestimmungen einzuhalten sind. Im Falle der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte sind weiters alle hierfür geltenden Vorschriften – insbesondere das Ausländerbeschäftigungs­-, Fremden- sowie Passgesetz – genauestens einzuhalten.

 

Im Mai 2010 stellte der bei der gegenständlichen Baustelle eingesetzte Polier fest, dass der von der Bauaufsicht vorgegebene Zeitplan bereits überschritten wurde. Aus Sicht des Poliers war es daher notwendig, mit zusätz­lichen Arbeitern den Baufortschritt zu beschleunigen. Dieser zusätzliche Bedarf an Arbeitskräften wurde unter anderem mit Arbeitern der J H Bau GmbH abgedeckt. Der Polier hat dabei direkt mit der Firma J H Bau GmbH Kontakt aufgenommen und Maurer, Zimmerer oder Schalungstechniker, je nachdem wer auf der Baustelle benötigt wurde, angefordert. Nach dem Eintreffen der Arbeiter der J H Bau GmbH bei der gegenständlichen Baustelle hat der Polier der Bauunternehmung R G KG über den Vorarbeiter der J H Bau GmbH ein Arbeitsbereich zugewiesen.

 

Am 10.5.2010 wurden den Arbeitern der J H Bau GmbH, und zwar den polnischen Staatsangehörigen W C, J J S und J Z Arbeiten im Kellergeschoss zugewiesen. Die Arbeiter hatten Ytong-Platten zu verkleben. Vor Beginn dieser Arbeiten war eine Person der Firma X vor Ort, die eine Einschulung des Vorarbeiters der J H Bau GmbH über die durchzuführenden Arbeiten vorgenommen hat. Von dem Mitarbeiter der Firma X wurde vorgezeigt, wie diese Platten zu verkleben sind. Die Arbeiter hatten die generellen Arbeitszeiten auf der Baustelle, und zwar täglich von 7.00 bis 17.00 Uhr, einzuhalten. Die zu verarbeitenden Materialien wurden von der Bauunternehmung R G KG zur Verfügung gestellt. Die Arbeiter verwendeten bei ihren Arbeiten auch ein fahrbares Gerüst, welches ebenfalls von der Bauunternehmung R G KG gestellt wurde. Über notwendige Handwerkzeuge verfügten die Arbeiter selbst. Vom Polier der Bauunternehmung G KG wurde der Arbeitsfortschritt täglich oder zumindest alle zwei Tage kontrolliert.

 

Am 11. Mai 2010 wurde die gegenständliche Baustelle von Erhebungsorganen des Finanzamtes Grieskirchen Wels überprüft und wurden die drei genannten polnischen Arbeiter beim Kleben von Ytong-Platten angetroffen. Der Polier der Bauunternehmung R G KG erklärte den Erhebungsorganen, dass die polnischen Arbeiter am Tag vor der Kontrolle mit diesen Arbeiten begonnen haben. Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten die polnischen Staatsangehörigen bzw. die Bauunternehmung R G KG nicht vorweisen.

 

Der Bw hat bei der Bauunternehmung R G KG zur Kontrolle der zum Einsatz gelangenden Arbeiter das Softwaresystem "ISHAP-card" eingeführt. Mit diesem System ist es möglich, die zum Einsatz gelangenden Arbeiter vor Arbeitseintritt mit den wesentlichen Daten und Foto sowie den zur Arbeitsaufnahme erforderlichen Dokumenten zu erfassen. Diese Daten werden in einer Datenbank gespeichert und wird, sofern sämtliche erforderlichen Dokumente für die Arbeitsaufnahme vorhanden sind, ein Baustellenausweis ausgedruckt und wird dieser dem Arbeiter vor Arbeitsaufnahme übergeben. Mit der Handhabung dieses Systems hat die Geschäftsführung den Bauleiter bzw. den Polier betraut, die auch entsprechend geschult wurden und davon in Kenntnis waren, dass die Baustellenausweise vor Arbeitsbeginn vorliegen müssen. Vom Bw selbst werden diesbezüglich keine Kontrollen durchgeführt. Wenn von einem Arbeiter dem Polier eine Gewerbeberechtigung vorgelegt wird, so wird diese im System ISHAP-card eingetragen, ohne dass vom Polier persönlich hinterfragt wird, ob allenfalls noch eine Beschäfti­gungsbewilligung, Arbeitserlaubnis oder dergleichen erforderlich ist. Einen Bericht an die Geschäftsführung in diesen Fällen hat es vom Polier nicht gegeben. Der Polier war auch nicht in der Lage, aufgrund der Vielzahl der Arbeiter tägliche Identitäts­kontrollen der ins System eingetragenen Arbeiter durchzuführen. Der Polier konnte daher nicht feststellen, ob auch nur die im System ISHAP-card einge­tragenen Leute tatsächlich auf der Baustelle arbeiten.

 

Die drei polnischen Staatsangehörigen konnten den Erhebungsorganen des Finanzamtes Grieskirchen Wels bei der Kontrolle keinen derartigen Baustellenaus­weise vorweisen. Der Polier der Bauunternehmung R G KG hat die polnischen Arbeiter der J H Bau GmbH vor Arbeitsaufnahme zwar gefragt, wo die Baustellenausweise sind. Die Arbeiter haben ihm gegen­über zu verstehen gegeben, dass sie nicht alle Unterlagen vorweisen hätten können. Der Polier hat die polnischen Staatsangehörigen angewiesen, die fehlenden Unterlagen bei ihrer Firma anzufordern. Obwohl die drei polnischen Staatsange­hörigen keine Unterlagen für eine rechtmäßige Arbeitsaufnahme vorgelegt haben, wurden diese vom Polier zum Kleben der Ytong-Platten eingeteilt, da auf der Baustelle großer Zeitdruck geherrscht hat.

 

Der Vorarbeiter der J H Bau GmbH hat für die einzelnen Arbeiter Stundenaufzeich­nungen geführt. Diese Stundenaufzeichnungen wurden dem Polier der Bauunternehmung R G KG vorgelegt und von diesem gegengezeichnet. Diese Stundenaufzeichnungen waren Grundlage für die Abrechnung zwischen der J H Bau GmbH und der Bauunter­nehmung R G KG. Zudem konnten die Arbeiter der J H Bau GmbH auf der Baustelle nur bei Anwesenheit des Poliers der Bauunternehmung R G KG arbeiten.

 

Die drei polnischen Staatsangehörigen C W, J J S und J Z gaben bei der Kontrolle den Erhebungsorganen gegenüber an, dass sie bei der Firma H beschäftigt sind und 10 Euro pro Stunde an Lohn erhalten. Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten – wie bereits ausgeführt – von den polnischen Arbeitern nicht vorgelegt werden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus der schriftlichen Rahmenver­einbarung für Regiearbeiten vom 22.4.2010, andererseits aus den glaubwürdigen und übereinstimmenden Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einver­nommenen Zeugen. Beide geben an, dass die von der J H Bau GmbH aufgrund der Rahmenvereinbarung zur Verfügung gestellten Arbeiter nicht in das Softwaresystem ISHAP-card eingetragen waren und trotzdem aufgrund des großen Zeitdrucks bei der Baustelle mit den vom Polier zugeteilten Arbeiten begonnen haben. Insofern steht der Sachverhalt unbestritten fest.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Die zwischen der Bauunternehmung R G KG sowie der J H Bau GmbH abgeschlossene Rahmenvereinbarung für Regiearbeiten, welche als Gewerk Regiearbeiten für Bauleistungen bei diversen Bauvorhaben im Raum Wien, NÖ und OÖ nennt, kann entgegen der Ansicht des Bw in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Werkvertrag qualifiziert werden. Zweck dieser Rahmenvereinbarung war es vielmehr, im Fall von auftretenden Arbeitsspitzen diesen Bedarf kurzfristig mit zusätzlichen Arbeitern abdecken zu können. Eine Individualisierung und Konkretisierung der Arbeiten, welche von der J H Bau GmbH bei der Baustelle F zu erbringen gewesen wäre, vor Arbeitsbeginn hat nicht stattgefunden. In der Rahmenvereinbarung wurde vielmehr festgehalten, dass die Durchführung der Leistungen einvernehmlich mit dem Bauleiter oder Polier in Anpassung an den Fortschritt der Baustelle zu erfolgen hat. Da die Baustelle bei der Firma F zeitlich in Verzug geraten ist, hat der Polier der Bauunternehmung R G KG direkt bei der J H Bau GmbH Arbeitskräfte angefordert und diese sodann auf der Baustelle mit dem Verkleben von Ytong-Platten im Kellergeschoss eingeteilt. Die Arbeiter haben Materialien und Gerätschaften wie Fahrgerüst der Bauunternehmung R G KG verwendet und selbst nur die notwendigen Handwerkzeuge gestellt. Die polnischen Arbeiter waren zudem an die Kernarbeitszeiten der Baustelle gebunden und wurde der Arbeitsfortschritt vom Polier der Bauunternehmung R G KG kontrolliert. Insgesamt kann daher von einer organisatorischen Einbindung der drei polnischen Arbeiter in den Arbeitsablauf der Bauunternehmung R G KG ausgegangen werden und waren diese den Anweisungen des Poliers, der die Zuweisung der Arbeiten vorgenommen hat, unterworfen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt festgestellt, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf der Baustelle "an Ort und Stelle festgelegt" werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann. Ein solcher Vertrag ist als pL Umgehungsversuch des AuslBG anzusehen (z.B. VwGH vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, dass der J H Bau GmbH bei den gegenständlichen Arbeiten (Verkleben von Ytong-Platten) keine wesentlichen Entscheidungsbefugnisse zugekommen sind, welche auf ihr unternehmerisches Risiko hindeuten würden. Die J H Bau GmbH hat sich aufgrund der Rahmenvereinbarung lediglich verpflichtet, der Bauunternehmung R G KG Arbeiter zu einem vorgegebenen Stundensatz für im Vorhinein nicht bestimmte Regiearbeiten und Bauvorhaben zur Verfügung zu stellen. Insgesamt ist daher im gegenständlichen Fall von keiner eigenständigen ab­grenzbaren unternehmerischen Leistung der J H Bau GmbH auszu­gehen sondern stellt sich der Arbeitseinsatz der drei polnischen Staatsange­hörigen als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG dar. Die drei polnischen Staatsangehörigen wurden von der Bauunternehmung R G KG zur Erfüllung des von ihr übernommenen Auftrags bei der Baustelle in X, und zwar der Durchführung der Baumeistertätigkeiten, gleichsam wie eigene Arbeiter eingesetzt. Darüber hinaus wurde mit der J H Bau GmbH nach geleisteten Arbeitsstunden, die vom Polier gegen­gezeichnet und bestätigt wurden, abgerechnet. Da keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für den Einsatz der polnischen Staatsangehörigen vorgelegen sind, ist dem Bw die Übertretung des objektiven Tatbestandes der angelasteten Verwaltungsüber­tretung vorwerfbar. 

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs. 1 AuslBG nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

 

Der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer hat zwar dafür Sorge getragen, dass in seinem Unternehmen das Softwaresystem "ISHAP-card" zur Ausstellung von sogenannten Baustellenausweisen eingeführt wird und mit deren Handhabung die Verantwortlichen der Baustelle, wie Bauleiter und Polier, betraut. Das im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs wirksame Kontrollsystem besteht allerdings nicht alleine darin, ein System einzuführen und die mit der Handhabung dieses System im Betrieb Betrauten entsprechend zu schulen, sondern wird ein derartiges System als Kontrollsystem nur anzuerkennen sein, wenn der Geschäftsführer sich auch vom Funktionieren dieses Systems durch Kontrollen überzeugt. Allein die Erteilung von Weisungen zur Handhabung des Systems reicht nicht aus. Insbesondere haben die einvernommenen Zeugen zum System ISHAP-Card ausgeführt, dass sie keinen Berichtspflichten unterlegen sind und hinsichtlich der Handhabung jedenfalls vom Bw nicht kontrolliert wurden. Zudem hat der für die Baustelle zuständige Polier angegeben, auf Grund der Vielzahl der Arbeiter keine Identitätskontrollen, auch von Arbeitern, für die bereits Baustellenausweise ausgestellt wurden, durchführen zu können. Insbesondere im Hinblick darauf, dass vom Bw keine Kontrollen über die Handhabung des von ihm im Betrieb eingeführten Systems durchgeführt wurden, kann von einem wirksamen Kontrollsystem nicht ausgegangen werden, weshalb dem Bw zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt werden kann und ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger