VwSen-100984/20/Weg/Ri

Linz, 05.03.1993

VwSen - 100984/20/Weg/Ri Linz, am 5. März 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 1. Kammer (Vorsitzender Dr. Guschlbauer, Berichter Dr. Wegschaider, Beisitzer Dr. Konrath) über die Berufung des M W, vertreten gewesen durch Rechtsanwalt Dr. M L, vom 16. Dezember 1992 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 4. Dezember 1992, VerkR-96/2539-1992/Rö, zu Recht erkannt:

I.: Die Berufung wird hinsichtlich der Erfüllung des objektiven und subjektiven Tatbildes mit der Maßgabe abgewiesen, daß die Zeit der Alkotestverweigerung statt "0.50 Uhr" nunmehr zwischen "0.39 Uhr und 0.42 Uhr" zu lauten hat. Außerdem wird der Schuldvorwurf der Erstbehörde dadurch ergänzt, daß der Beschuldigte den verfahrensgegenständlichen PKW am 15. März 1992, 0.30 Uhr gelenkt hat. Im übrigen wird der Schuldspruch der Erstbehörde bestätigt.

II.: Die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe wird von 13.000 S auf 8.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Tagen auf 7 Tage reduziert.

III.: Die Verfahrenskosten erster Instanz ermäßigen sich auf 800 S. Ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren fällt nicht an.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, idF BGBl.Nr. 866/1992 (AVG) iVm § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52, idF BGBl.Nr. 867/1991 (VStG); § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl.Nr. 159, idF BGBl.Nr. 615/1992 (StVO 1960).

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 13.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Tagen verhängt, weil dieser am 15. März 1992, um 0.50 Uhr, in T, K , am Gendarmerieposten T, nach der an ihn durch ein dazu befugtes und ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht ergangenen Aufforderung zum Alkotest dieser verweigert hat, da der Verdacht bestand, daß er den PKW in H, Gemeinde A, auf der T in Richtung B und auf dieser bis Kilometer 13,7 in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.300 S in Vorschreibung gebracht.

2. Dagegen hat der Berufungswerber, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M L, rechtzeitig Berufung eingebracht und darin sinngemäß ausgeführt, daß der Vorwurf der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 nicht gerechtfertigt sei, weil er einerseits nicht alkoholisiert gewesen sei und andererseits weil er bestrebt war, den Alkomaten ordnungsgemäß zu beblasen, dies aber deshalb zu keinem Ergebnis geführt habe, weil die Bedieungsvorschriften der Herstellerfirma nicht eingehalten worden seien und letztlich seinem Verlangen auf Blutabnahme nicht nachgekommen worden sei.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch die in der öffentichen mündlichen Verhandlung am 24. Februar 1993 erfolgte Vernehmung des Beschuldigten, durch die Vernehmung des den Alkotest durchgeführt habenden Gendarmeriebeamten Insp. P als Zeugen, durch die telefonische Befragung des Obermagistratsrat Mag. H von der Magistratsabteilung , W, hinsichtlich der Daten des dort aufliegenden Originalmeßstreifens des Alkomaten, durch Einsichtnahme in den Akt, insbesondere in die Fotokopie des Alkomatmeßstreifens, sowie durch Befragung des Kfz-technischen Amtssachverständigen Ing. A hinsichtlich der Funktionstüchtigkeit und richtigen Bedienung des Alkomaten. Außerdem wurde auf Grund eines nach der mündlichen Verhandlung vom Berufungswerber eingebrachten Schriftsatzes, in dem bemängelt wurde, daß ein Eichschein vorgelegen war, der eine Eichung des Gerätes 10 Monate nach der Tat bestätigt, jener Eichschein (Telefax) eingeholt, durch welches bestätigt wird, daß zum Zeitpunkt der gegenständlichen Messung der verfahrensgegenständliche Alkomat gemäß § 36 des Maß- und Eichgesetzes zuletzt am 21. Oktober 1991 geeicht wurde und die gesetzliche Nacheichfrist am 31. Dezember 1993 abläuft.

Es wurde vom Vertreter des Beschuldigten eingangs der mündlichen Verhandlung als unstrittig hingestellt, daß der Beschuldigte einerseits ein Kraftfahrzeug gelenkt hat und andererseits die Aufforderung zum Alkotest zu Recht ergangen ist und diese auch als solche verstanden wurde. Auf Grund der Aussage des Beschuldigten steht ferner fest, daß das Lenken des Kraftfahrzeuges unmittelbar vor der gegenständlichen Alkotestverweigerung erfolgte. Der Beschuldigte wurde als Lenker des Fahrzeuges von Gendarmeriebeamten angehalten und unmittelbar an die um 0.30 Uhr erfolgte Anhaltung dem Alkotest auf dem Gendarmeriepostenkommando T zugeführt.

Durch diese unstrittigen Sachverhaltselemente erübrigte sich eine weitere Beweisführung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung und der Lenkereigenschaft. Insbesondere ist durch diese unstrittigen Sachverhaltsteile die zeugenschaftliche Vernehmung des die Aufforderung zum Alkotest ausgesprochen habenden Insp. Ottenberger, der zur Verhandlung wegen eines schon gebuchten Urlaubes nicht erschienen ist, entbehrlich geworden.

Den Alkotest mittels Alkomat führte auf dem Gendarmeriepostenkommando T der in der Anzeige nicht erwähnte Gendarmeriebeamte Insp. P durch, der zur Durchführung des Alkomatentests mit 20. Juli 1990 von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land unter der Zahl 257/90 ermächtigt wurde. Insp. P klärte den Beschuldigten über die von diesem vorzunehmende Betätigung des Alkomaten auf. Zu dieser Aufklärung befragt führte der Zeuge wörtlich aus: "Bevor ich ihm den Schlauch mit dem Mundstück in die Hand gebe, fordere ich ihn auf, einzuatmen und die gesamte Atemluft in das Gerät zu blasen und zwar in einem Zug und so lange, bis er eben keine Luft hat oder ich 'stop' sage." Befragt, ob ich ihn auch belehrte, daß er zumindest 3 Sekunden das Gerät zu bedienen hätte, führe ich aus: "3 Sekunden habe ich nicht gesagt, aber 5 Sekunden." Als der Beschuldigte dem Alkotest vorgeführt wurde, war das Alkoholmeßgerät eingeschaltet. Der ausgeworfene Meßstreifen führt als erste Uhrzeit 0.36 Uhr an. Mit dieser Uhrzeit ist zum Ausdruck gebracht, daß nach der Anwärmzeit das Gerät für die Messung eingeschaltet wurde, was bedeutet, daß die Anwärmzeit der Infrarotanalyseneinheit schon abgeschlossen war. Der erste Blasversuch erfolgte um 0.39 Uhr und erbrachte als Ergebnis einen Fehlversuch mit der Begründung: "Blaszeit zu kurz". Dabei betrug das Blasvolumen 1,7 Liter und die Blaszeit 2 Sekunden. Zu der eben angeführten Zweisekunden-Blaszeit ist anzuführen, daß weder aus der bei der Verhandlung vorgelegenen Fotokopie des Meßstreifens noch aus dem Originalmeßstreifen (nach telefonischer Befragung bei der MA 64) auf den ersten Blick erkennbar war, ob zwei Sekunden oder 3 Sekunden ausgedruckt sind. Nach Studium des gesamten Ziffernbildes auf dem Teststreifen ergibt sich jedoch schließlich, daß beim ersten Blasversuch zwei Sekunden als Blaszeit ausgedruckt sind. Die Ziffer "3" hat nämlich auf dem gesamten Teststreifen einen waagrechten Aufstrich, während die Ziffer "2" einen gerundeten Aufstrich hat. Es ist auf der Fotokopie und nach der Rückfrage bei der MA 64 auch auf dem Original eindeutig ersichtlich, daß diese schlecht lesbare Ziffer einen gerundeten Aufstrich hat und es sich somit um eine "2" handelt.

Die um 0.40 Uhr und um 0.41 Uhr durchgeführten Blasversuche waren ebenfalls fehlerhaft, wobei als Grund jeweils eine zu kurze Blaszeit auf dem Teststreifen ablesbar ist. Auch in diesem Fall betrug trotz ausreichenden Volumens die Blaszeit nur 2 Sekunden.

Der vierte Blasversuch um 0.42 Uhr war ebenfalls ein Fehlversuch, wobei auf dem Originalteststreifen als Begründung "Atmung unkorrekt" angeführt ist. Letzteres Detail wurde, weil auf der Kopie diesbezügliche Ausführungen nicht ersichtlich waren, von der MA 64 auf telefonischem Weg erfragt. Zu dieser Befragung erteilt der Beschuldigte seine Zustimmung und wurde die telefonische Auskunft auch nicht angezweifelt. Beim vierten Fehlversuch war an sich sowohl das Blasvolumen als auch die Blaszeit ausreichend, sodaß für die Ursache dieses Fehlversuches mehrere Möglichkeiten vorliegen. So kann es nach Ausführung des Sachverständigen sein, daß der Volumenstrom der Atmung nicht konstant war oder gegen Ende der Probenabgabe der Atemstrom erhöht wurde oder durch Hyperventilation keine für die Analyse entsprechende Beatmung vorgenommen wurde. Es wäre auch denkbar, daß vor dem Beatmungsvorgang nicht genügend Luft geholt wurde.

Aus der Sicht des Sachverständigen ist es auszuschließen, daß das Alkoholmeßgerät beim 4. Versuch trotz korrekter Beblasung einen falschen Ausdruck ausgeworfen hat. Der Sachverständige begründet dies mit den Blasversuchen "2" und "3" in Verbindung mit den von Insp. P zur Verhandlung mitgebrachten korrekten Ausdrucken im Zeitraum einen Monat vor bis einen Monat nach der Messung. Auch im Hinblick auf die Eichung ergeben sich aus Sachverständigensicht keine Hinweise darauf, daß zu diesem Ausdruck ein Gerätefehler führte.

Zur Eichung des Gerätes ist noch anzumerken, daß zur mündlichen Verhandlung ein Eichschein vorgelegt wurde, nach welchem das gegenständliche Gerät (Fabrikationsnummer W02-391) am 24. November 1992 geeicht worden ist. Auf die nach der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Rüge des Beschuldigten wurde (im Wege der Telefaxübermittlung) für das gegenständliche Gerät der Eichschein hinsichtlich der am 21. Oktober 1991 vorgenommenen Eichung vorgelegt. Nach diesem Eichschein endet die gesetzliche Nacheichfrist am 31. Dezember 1993. Damit ist klargestellt, daß zur Messung der Atemluft ein entsprechend dem Maß- und Eichgesetz geeichtes Gerät verwendet wurde. Das Protokoll über die ständige Wartung des Gerätes lag zur Verhandlung nicht vor, doch ist aus der schon angeführten Begründung des Sachverständigen als erwiesen anzunehmen, daß das zur Messung verwendete Gerät keine Fehlerhaftigkeit aufwies.

Auf Grund obiger Ausführungen gilt es somit als erwiesen, daß der Beschuldigte vier unkorrekte und zu Fehlergebnissen führende Blasversuche durchgeführt hat.

Da nach der Betriebsanleitung des Herstellerunternehmens Siemens ab dem Einschalten des Gerätes aus der "Stand by Stellung" bis zur ersten Messung 5 Minuten vergehen sollten, tatsächlich aber nur 3 Minuten vergangen sind, erhebt sich die Frage, ob der erste Blasversuch entgegen den Anleitungsvorschriften um 2 Minuten zu früh verlangt und durchgeführt wurde und aus diesem Grund möglicherweise ein fehlerhafter Ausdruck zustandekam. Auch wenn hinsichtlich der Diskrepanz zwischen gedrucktem Text und tatsächlicher Einsatzbereitschaft des Gerätes vom Sachverständigen keine zufriedenstellende Erklärung abgegeben werden konnte, ist auf Grund des bei der Verhandlung durchgeführten Versuches mit dem verfahrensgegenständlichen Alkomaten auszuschließen, daß durch das Nichteinhalten dieser 5-minütigen Wartefrist ein falsches Meßergebnis zustandekommt. Dies deshalb, weil das Gerät selbsttätig arbeitet und eine vorzeitige Beblasung gar nicht möglich ist. Auch im gegenständlichen Fall hat der durchgeführte Versuch ergeben, daß das Gerät bereits drei Minuten nach dem Einschalten aus der "Stand by Stellung" die Beatmung ermöglicht (auf dem Display durch die Aufschrift "blas" ersichtlich) und daß ein Beblasen vor dieser Anzeige nicht möglich ist. Es ist auf Grund des durchgeführten Versuches mit dem Originalmeßgerät anläßlich der mündlichen Verhandlung als erwiesen anzunehmen, daß es am 15. März 1992 zu keinem verfrühten und somit zur Üngültigkeit führenden Geräteeinsatz gekommen ist.

Nachdem der Beschuldigte vier ungültige Blasversuche absolvierte, wurde ihm erklärt, daß dies eine Verweigerung des Alkotests darstelle. Dabei hat der Berufungswerber in keiner Form darauf hingewiesen, daß es vielleicht gesundheitliche Probleme gewesen sein könnten, die zu diesen ungültigen Blasversuchen geführt haben.

Es ist auch unstrittig, daß der Beschuldigte nach den genannten vier Blasversuchen um eine Vorführung zum Amtsarzt zwecks Blutabnahme ersuchte, ihm jedoch seitens der Gendarmeriebeamten diese Vorführung verweigert wurde. Es wird dem Berufungswerber auch nicht entgegengetreten, wenn er behauptet, er hätte sich in der Folge selbst um eine Blutabnahme zum Beweis dafür, daß er nicht alkoholisiert gewesen ist, bemüht, dieses Bemühen jedoch zu keinem Erfolg geführt hätte.

Durch die telefonische Rückfrage bei der MA 64 wurde auch festgestellt, daß auf dem Originalteststreifen Name, Vorname und Geburtsdatum aufscheinen, während auf der im Akt befindlichen Kopie dieses Teststreifens diese Angaben fehlen.

Dazu befragt führt der Zeuge P aus, daß es zu keiner Verwechslung dieses Streifens gekommen sein könne. Daß auf der Fotokopie diese Angaben fehlen, wird darauf zurückgeführt, daß diese Fotokopien von dem bei der Gendarmerie verbleibenden Teststreifen angefertigt wurden, und auf diesem diese Daten nicht eingetragen wurden.

Der Zeuge Insp. P wurde vom Beschuldigtenvertreter dazu befragt, ob die dem Probanden vorgegebene Blaszeit von 5 Sekunden sich aus irgendeiner Vorschrift ableiten läßt. Dazu führt Insp. P aus, daß diese von ihm angegebene Mindestblasdauer auf Grund seiner persönlichen Erfahrung (offenbar weil sonst zu kurz geblasen wird) herrührt.

Zum Thema der einschlägigen Vorstrafen erbrachte das Beweisverfahren folgendes:

Nach der Aktenlage ist der Berufungswerber am 19. Mai 1987 wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs.1 StVO (offenbar rechtskräftig) bestraft worden. Dieses Straferkenntnis zieht gemäß § 55 Abs.1 VStG ab 20. Mai 1992 keine nachteiligen Folgen mehr nach sich. Ferner sind im "Vorstrafenverzeichnis" noch zwei als "offen" bezeichnete, nicht näher ausgeführte oder datierte Verwaltungsübertretungen nach der StVO (1x) und dem KFG (1x) angeführt. Ob diese Verwaltungsübertretungen in ein rechtskräftiges Straferkenntnis mündeten, ist nicht bekannt und wurde vom Behördenvertreter auch nicht behauptet. Es ist demnach von der verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit des Berufungswerbers auszugehen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat über den oben dargestellten und als erwiesen angenommenen Sachverhalt rechtlich wie folgt erwogen:

Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine Verweigerung des Alkotests im Sinne des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 schon dann vor, wenn der Proband ein Verhalten an den Tag legt, daß das Zustandekommen eines gültigen Alkotests verhindert. Die vom geschulten und ermächtigten Straßenaufsichtsorgan vorgenommene Anleitung hinsichtlich des Beblasens wird als ausreichend angesehen. Aus der Aufforderung des Gendarmeriebeamten, 5 Sekunden zu blasen, wo doch eine Blaszeit von 3 Sekunden ausreichend ist, kann der Berufungswerber für sich nichts gewinnen, hat er doch bei den ersten drei Versuchen nur jeweils 2 Sekunden in das Alkoholmeßgerät geblasen. Beim vierten unkorrekten Blasversuch war zwar die genaue Ursache der Unkorrektheit nicht mehr eruierbar, weil es dafür verschiedene Gründe gibt, doch hätte der Beschuldigte bei Befolgung der vom Gendarmeriebeamten gegebenen Belehrung, nämlich tief Luft zu holen und die vorhandene Atemluft in einem Zug (also ohne abzusetzen) auszublasen, sicherlich einen gültigen Versuch zustandegebracht.

Da also der Berufungswerber ein Verhalten gesetzt hat, welches ein gültiges Ergebnis verhinderte, hat er im Sinne der zitierten Gesetzesstelle den Alkotest verweigert.

Das Verhalten des Berufungswerbers, nämlich die Weigerung, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, läßt sich im Zusammenhang mit der unstrittigen Lenkereigenschaft und der unstrittigen Alkoholisierungsvermutung unter das Tabild des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 subsumieren, womit die objektive Tatseite erfüllt ist.

Der Beschuldigte hat die Alkotestverweigerung auch subjektiv zu vertreten. Er hat nach den Fehlversuchen oder während der Fehlversuche nicht vorgebracht, etwa aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, das Alkoholmeßgerät ordnungsgemäß zu beblasen. Auch während des Verfahrens ist eine derartige Behauptung nie aufgestellt worden. In der nicht ordnungsgemäßen Beblasung des Alkomaten wird zumindest ein fahrlässiges Verhalten erblickt. Die Fahrlässigkeit wird darin gesehen, daß der Berufungswerber die Anweisung und Belehrung des den Alkotest durchgeführt habenden Gendarmeriebeamten nicht befolgte bzw. zum Alkotest nicht die hiefür nötige Kooperation zeigte.

Nach den eingangs zitierten Gesetzesstellen ist das Tabild der Verweigerung des Alkotestes ab dem Zeitpunkt gesetzt, zu dem feststeht, daß der Alkotest verweigert wurde. Spätestens durch die Mitteilung dieses Umstandes (eine derartige Mitteilung ist erfolgt) ist das Tatbild der Verweigerung verwirklicht und es würde selbst eine die Nichtalkoholisierung ergebende Blutabnahme an der Tatbestandsmäßigkeit der Verweigerung nichts mehr ändern. Aus diesem Grund ist die vom Berufungswerber verlangte, aber nicht befolgte Vorführung zum Amtsarzt zwecks Blutabnahme bzw. das Nichtnachkommen dieses Verlangens kein die Tatbildmäßigkeit ausschließender Rechtfertigungs oder Entschuldigungsgrund. Die Blutabnahme wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn der Alkomatentest zu gültigen Ergebnissen geführt hätte. In diese Richtung ist auch das zur teilweisen Aufhebung des § 5 Abs.4a und 4b StVO 1960 führende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes zu verstehen.

Es sei in diesem Zusammenhang angemerkt, daß die gegenständliche Gesetzesregelung möglicherweise dann einen Härtefall darstellt, wenn der Proband, sei es durch ungeschicktes Verhalten oder aus nicht bekanntgegebenen Gesundheitsgründen den Alkotest mittels Alkomat nicht zustandebringt und deswegen diese Versuche als Verweigerung gelten, gegen die ein allfälliger Gegenbeweis der Nichtalkoholisierung durch Blutprobe, obwohl vom Probanden gefordert, nicht zugelassen wird und möglicherweise keine Alkoholbeeinträchtigung vorlag. Um einen solchen Härtefall auszuschalten, wäre eine gesetzliche Novellierung etwa mit der Zulassung eines Gegenbeweises notwendig.

Bei der gemäß § 19 VStG zu bemessenden Strafe wurde als besonderer Milderungsgrund die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit angenommen. Dieser Umstand führt im Zusammenhang mit dem Ausmaß des Verschuldens (Vorsatz wird dem Berufungswerber nicht angelastet) zur Herabsetzung der Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß.

5. Der Ausspruch über die Verfahrenskostens ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer