Linz, 29.11.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. Februar 2011, GZ: SV96-305-2010, wegen Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 20. Oktober 2011 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. Februar 2011, SV96-305-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 iVm § 111 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) idgF Geldstrafen zu 1.500 Euro (Faktum 1., Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) und 1.000 Euro (Faktum 2., Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als bis zum 27.07.2009 auftretender handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber
1. Herrn x, geb. x (Arbeitsantritt: 16.06.2008) und
2. Herrn x, geb. x (Arbeitsantritt: 03.05.2009)
als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (monatlich € 1.200,00) mit Schwarzdeckerarbeiten (Platten verlegen) beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.
Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Freistadt/Rohrbach/Urfahr, Team KIAB, bei einer Kontrolle am 24.08.2009 um 11.30 Uhr bei der Firma x, auf der Baustelle Bauvorhaben x, festgestellt, bei der Herr x und Herr x bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten betreten wurde.
Die Dienstnehmer waren nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen.
Die Firma x hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass aufgrund der glaubhaften und nachvollziehbaren Ausführungen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr im Strafantrag vom 4. September 2009 für die Behörde kein Zweifel besteht, dass die im Spruch genannten Personen während der angeführten Zeiträume von der Firma x in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt wurden. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus deren Angaben in den mit ihnen aufgenommenen Personenblättern. Der Einwand, die beiden hätten im Beisein eines polnischen Dolmetschers befragt werden müssen, geht insofern ins Leere, als die Fragestellung des Personenblattes auch in polnischer Sprache verfasst ist und somit keiner Übersetzung durch einen Dolmetscher bedurfte.
Hinsichtlich der Rechtfertigung, die beiden Ausländer seien im Rahmen eines Werkvertrages beschäftigt worden, wird auf die Ausführungen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr verwiesen, wonach im gegenständlichen Fall folgende Kriterien für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen:
- der polnische Arbeiter der Firma x, Herr x, sagte den beiden andern polnischen Arbeitern auf der Baustelle, welche Arbeiten diese zu verrichten haben;
- alle drei Personen fuhren gemeinsam mit dem Firmenauto der Firma x zur angeführten Baustelle;
- das Werkzeug, welches die polnischen Staatsbürger benützten, gehört der Firma x;
- bei der verrichteten Tätigkeit wurde kein unterscheidbares, einem Werkunternehmer zurechenbares Werk hergestellt, sondern arbeiteten die beiden polnischen Staatsbürger gemeinsam mit einem Arbeiter der Firma x.
Die diesbezüglichen Rechtfertigungen des Bw werden daher als Schutzbehauptung gewertet.
Zur eingewendeten Verjährung wird auf § 31 Abs.2 VStG verwiesen, wonach die Verjährungsfrist von dem Zeitpunkt zu berechnen ist, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Im gegenständlichen Fall hörte das seit 16.6.2008 bzw. 3.5.2009 andauernde strafbare Verhalten mit der Abberufung des Bw als Geschäftsführer der Firma x am 27.7.2009 auf und ist die Verjährungsfrist somit von diesem Zeitpunkt an zu berechnen. Im Hinblick auf die Verjährungsbestimmung des § 111 Abs.3 ASVG von einem Jahr erfolgte mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10.6.2010 somit innerhalb der Verjährungsfrist eine taugliche Verfolgungshandlung und liegt Verjährung nicht vor.
Zum Verschulden wird angeführt, dass der Bw zumindest bis zum Zeitpunkt seiner Abberufung als Geschäftsführer am 27.7.2009 für die in Rede stehenden Übertretungen zur Verantwortung zu ziehen ist. Er konnte die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Bestimmungen des ASVG sicherstellt, nicht glaubhaft darlegen.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als straferschwerend – insbesondere hinsichtlich Faktum 1. – die überaus lange illegale Beschäftigungsdauer zu werten ist.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass die vorliegenden Beweismittel den von der Behörde gezogenen Schluss hinsichtlich des vorgeworfenen Tatzeitraumes nicht rechtfertigen. Auch die von den beiden polnischen Staatsangehörigen ausgefüllten Personenblätter taugen als Beweismittel nicht und enthalten Suggestivfragen. x und x hätten bei einer Einvernahme unter Beiziehung eines Dolmetschers für die polnische Sprache darlegen können, dass sie von der x mit der Herstellung eines Werkes beauftragt gewesen sind. Auch wäre die Einvernahme des Herrn x zur sorgfältigen Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlich gewesen.
Entgegen der Ansicht der erkennenden Behörde ist zudem Verfolgungsverjährung eingetreten. Bei der Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 ASVG handelt es sich um ein Unterlassungsdelikt, wobei diese Anmeldung in zwei Schritten erfolgen kann, als die "noch fehlenden Angaben innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung" anzugeben sind. Da die Meldung binnen einer Frist erstattet sein muss, beginnt die Verfolgungsverjährung mit Ablauf der Frist. Entgegen der Ansicht der Behörde ist daher nicht auf den Tag der Abberufung des Bw als Geschäftsführer der x abzustellen, sondern auf einen vorherigen Zeitpunkt bzw. jeweils 7 Tage später. Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10.6.2010 ist jedenfalls verspätet und ist daher Verfolgungsverjährung eingetreten.
Zur Strafhöhe wird angeführt, dass Milderungsgründe vorliegen, da der Bw unbescholten ist und einen ordentlichen Lebenswandel führt. Äußerstenfalls ist er einem zumindest als Milderungsgrund zu berücksichtigenden Rechtsirrtum unterlegen.
3. Mit Schreiben vom 5. April 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 20. Oktober 2011. Diese wurde gemäß § 51e Abs.7 VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der in den Verfahren VwSen-252797 und VwSen-252798 anberaumten Berufungsverhandlung wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. An der Verhandlung nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie Vertreter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr als Parteien teil. Als Zeuge wurde Herr x einvernommen. Eine Befragung der gegenständlichen polnischen Staatsangehörigen musste mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Zustelladresse unterbleiben.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw war bis zum 27. Juli 2009 auftretender handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x.
Anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 24. August 2009 wurden die beiden polnischen Staatsangehörigen x, geb. am x, und x, geb. am x, gemeinsam auf der Baustelle x, mit einem bei der Firma x beschäftigten Leasingarbeiter beim Verlegen von Bodenplatten angetroffen. An diesem Kontrolltag war der Bw als Geschäftsführer der Firma x aufgrund eines Beschlusses einer außerordentlichen Generalversammlung vom 27. Juli 2009 bereits abberufen. Mit seiner Enthebung aus der Geschäftsführerposition wurden dem Bw sämtliche Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftstätigkeit der Firma x genommen.
4.2. Unstrittig ist, dass der Bw zum Kontrollzeitpunkt 24. August 2009 keine Einflussmöglichkeiten mehr auf die Gebarung der Firma x hatte. Wie die Erstbehörde in ihrer Begründung anführt, weisen die aufgezeigten Beschäftigungsumstände am Kontrolltag auf das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung der beiden polnischen Staatsangehörigen durch die Firma x hin. Allerdings beziehen sich diese ausschließlich auf deren Tätigwerden am Kontrolltag. Zwar gaben die Ausländer auf die in polnischer Sprache abgefassten Fragen in den mit ihnen aufgenommenen Personenblättern an, dass sie "für die Firma x" arbeiten und "seit 16.06.08" (x) bzw. "03.05.09" (x) beschäftigt sind, jedoch ergeben sich aus den Personenblättern keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Umstände, unter denen die beiden Ausländer für die Firma x tätig wurden. Zu berücksichtigen ist zudem die glaubwürdige und unter Wahrheitspflicht getroffene Aussage des Zeugen x in der Berufungsverhandlung. Dieser gab an, dass er bereits seit ca. 10 Jahren für die Firma x am Standort x tätig ist und die beiden nie zuvor gesehen hat. Bereits bei der Kontrolle gab Herr x in der von den Kontrollorganen mit ihm aufgenommenen Niederschrift an, dass er mit diesen erstmals arbeitet. Aus einem im Akt einliegenden Schreiben der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Oberösterreich, geht hervor, dass sowohl Herr x als auch Herr x zum Tatzeitpunkt aufgrund ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der GSVG pflichtversichert waren. Der Bw gab wiederum an, dass die Firma x immer wieder Subaufträge auch an Einzelfirmen vergeben hat. Um den gegen den Bw erhobenen Tatvorwurf einer ausreichenden Klärung zu unterziehen, wäre daher eine nähere Befragung der beiden ausländischen Staatsangehörigen erforderlich, unter welchen Tätigkeitsmerkmalen sie bereits vor dem Kontrolltag für die Firma x tätig wurden. Da dem Unabhängigen Verwaltungssenat jedoch keine ladungsfähige Zustelladressen dieser Zeugen vorlagen, konnten diese Sachverhaltsfragen nicht geklärt werden.
Im Rahmen des Berufungsverfahrens konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob, in welchem Umfang und unter welchen Tatbestandsmerkmalen die beiden polnischen Staatsangehörigen bereits vor dem Kontrollzeitpunkt 24. August 2009 für die Firma x tätig wurden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er bis zum Zeitpunkt seiner Abberufung als handelsrechtlicher Geschäftsführer, dem 27. Juli 2009, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich war.
5.2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-. Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
5.3. Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs.2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, 2002/08/0242 mwN) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist.
Im Berufungsverfahren konnte trotz eingehender Beweiswürdigung nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die beiden am 24. August 2009 auf der Baustelle Bauvorhaben x von der Finanzpolizei angetroffenen polnischen Staatsangehörigen x und x bereits vor dem Kontrollzeitpunkt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der Firma x beschäftigt wurden. Für einen Schuldspruch des Bw hinsichtlich der ihm zur Last gelegten Tatzeiträume 16. Juni 2008 bis 27. Juli 2009 (x) bzw. 3. Mai 2009 bis 27. Juli 2009 (x) liegen daher keine ausreichenden Feststellungen vor und verbleiben somit Zweifel an der Täterschaft des Bw.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Seite drucken