Linz, 21.12.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des Dr. X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 9. November 2010, BauR96-19-2010 wegen Übertretung der Oö. Bauordnung 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15. November 2011, die am 12. Dezember 2011 fortgesetzt wurde, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten für das Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 30 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010
zu II.: § 64 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Sie haben im April 2010 als Bauherr auf Grst. Nr. X, KG X, Gemeinde X, eine bauliche Anlage, die gemäß § 25 Oö. Bauordnung anzeigepflichtig ist, und zwar eine Badehütte im Ausmaß von 3.07 x 3,04 m ausgeführt, ohne bei der Baubehörde (Bürgermeister) vor Beginn der Bauausführung das Bauvorhaben angezeigt zu haben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 57 Abs.1 Einleitung Ziffer 5 und Abs.2 Oö. Bauordnung, LGBL. Nr. 66/1994 i.d.g.F
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
150 Euro 2 Stunden § 57 Abs.1 Einleitung und Abs.2 Oö. Bauordnung, LGBL. Nr. 66/1994 i.d.g.F
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
15 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 14,53 Euro angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 165 Euro".
1.2. Im angeführten Straferkenntnis führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der relevanten Rechtsvorschriften aus, aus der Nichtentfernung der Badehütte in einem festgelegten Räumungsbereich könne nicht darauf geschlossen werden, dass diese Badehütte als einzige unter vielen bewilligt gewesen wäre. Auch könne aus der Nichtbeachtung des festgelegten Räumungsbereichs nicht auf eine Bewilligung geschlossen werden. Zum Verschulden wurde ausgeführt, dass dem Bw eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen sei, er habe daher schuldhaft und zwar fahrlässig gehandelt. Bei der Strafbemessung wurde von einem geschätzten Einkommen von 2.500 Euro, einem Vermögen von 100.000 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Strafmildernde und straferschwerende Umstände wurden keine gewertet.
1.3. Gegen dieses dem Berufungswerber am 10. November 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die per Fax – und damit rechtzeitig – am 24. November 2010 eingebrachte Berufung vom 23. November 2010.
1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, eine Baubewilligung sei für die Badehütte nicht notwendig. Ein neues Bauwerk sei nicht errichtet worden, es sei lediglich eine Sanierung einer bestehenden Hütte vorgenommen worden. Die Hütte bestehe seit Jahrzehnten und die Behörde hätte die Möglichkeit gehabt, diese Hütte entfernen zu lassen.
§ 25 Abs.1 Z9 Oö. BauO 1994 komme nicht zum Tragen, weil es sich um keine Neuerrichtung und keine wesentliche Änderung der Badehütte handle, sondern lediglich die "alte" seit Jahrzehnten errichtete Badehütte saniert worden sei. Die Sanierung falle nicht einmal unter den Begriff "Bau" im Sinne der Oö. BauO.
Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Behörde über Jahrzehnte die Hütte völlig "übersehen" hätte.
Es wurde noch auf das bisherige Vorbringen im Verfahren verwiesen, das sich mit dem Inhalt der Berufung im Wesentlichen deckt, und abschließend der Antrag auf Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens gestellt.
2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zu BauR96-19-2010 der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 15. November 2011 anberaumt und diese am 12. Dezember 2011 fortgesetzt. Zu dieser Verhandlung ist als Partei der Rechtsvertreter des Berufungswerbers gekommen. Als Zeugen wurde Bürgermeister X und X einvernommen sowie der Amtssachverständige Ing. X befragt.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:
3.1.1. Auf dem Grundstück Nr. X, KG X, Gemeinde X, wurde im April 2010 eine Badehütte im Ausmaß von 3,07 x 3,04 m ausgeführt, ohne dass vor Beginn der Bauausführung des Bauvorhaben bei der Baubehörde angezeigt wurde. Dr. X war Bauherr und hat X mit der Sanierung einer bereits seit Jahrzehnten bestehenden, mittlerweile aber teilweise verwitterten, Badehütte beauftragt. Die Badehütte war mehreren Überschwemmungen ausgesetzt, war "im Dreck gelegen" und bereits verfault. Sie ist auf eine Seite "gehangen" (X, Seiten 1 und 2 des Tonbandprotokolls vom 12.12.2011).
Die nunmehr bestehende Badehütte hat ein Ausmaß von 3,07 x 3,04 m und eine Firsthöhe von 2,9 m. Vor dem April 2010 hatte die damals bestehende Badehütte eine Objektgröße von 3,10 m x 2,80 m bzw. 2,60 m. Ob die Breite damals 2,60 oder 2,80 m betragen hat, kann nicht festgestellt werden. Die vom Naturschutz aus den Jahren 1991 und 1996 bzw. vom Bürgermeister in der Verhandlung angegebene Breite der Badehütte ist aber eine geringere als die nunmehr bestehende.
Bei der Badehütte wurden die Außenverkleidung, die tragenden Konstruktionen im Bereich des Unterbaus und im Dachstuhlbereich neu errichtet (Seite 4 des Tonbandprotokolls vom 15. November 2011). Im Bereich des Unterbaus, der Fundamentierung und der Bodenkonstruktion wurden neue Bauteile verwendet. Das tragende System der Hütte wurde erneuert.
Der Berufungswerber hat X, der Kenntnisse als Zimmerer besitzt, beauftragt, die bestehende Hütte zu sanieren. X wiederum hat seine Arbeiter mit der Ausführung des Auftrags betraut. Er selbst hat die Hütte nach Abschluss des Neubaus nicht einmal besichtigt. Der Berufungswerber hat nicht dargelegt, die Arbeiten an der Badehütte entsprechend überwacht zu haben, damit die alte Hütte nur saniert und nicht eine neue errichtet wird.
3.1.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass die nachvollziehbaren Aussagen des Amtssachverständigen mit Bildmaterial entsprechend dokumentiert sind. Dem hat der Berufungswerber die bloße Aussage entgegengehalten, dass die Badehütte nur saniert wurde. X, der vom Berufungswerber als Zeuge geführt wurde, konnte nicht darlegen, dass es sich um eine bloße Sanierung der Badehütte und nicht um einen Neubau gehandelt hat. So hat Herr X selbst angegeben, die Hütte nach deren Fertigstellung nicht einmal besichtigt zu haben, er wusste nicht, welches Material aus seinem Lager dafür verwendet wurde, und er konnte sich nicht erklären, warum die Hütte nunmehr andere Maße hatte, als die ursprüngliche. Vielmehr hat er nur darauf hingewiesen, dass der Unterbau bestanden hat und auf diesen der Boden gesetzt wurde (Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 12. Dezember 2011).
Der Berufungswerber hat weder eine bestehende Bewilligung für die Errichtung der Bauhütte vorgelegt, noch hat er dargetan, dass er entsprechende Vorkehrungen getroffen hat, dass er die alte – ebenfalls nicht bewilligte – Bauhütte lediglich saniert wurde.
Die Behauptung des Bw, die alte, seit Jahrzehnten bestehende Badehütte sei baubehördlich bewilligt gewesen und diese sei lediglich saniert worden, wird als Schutzbehauptung gewertet.
3.2. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.2.1. Zu den rechtlich relevanten Bestimmungen der §§ 24 Abs.1 Z1, 25 Abs.1 Z9, 57 Abs.1 Z5 und 57 Abs.2 Oö. Bauordnung 1994 wird auf das bekämpfte Erkenntnis der belangten Behörde verwiesen.
Gemäß § 2 Z2 Oö. Bautechnikgesetz (Oö. BauTG), LGBl. Nr. 67/1994, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 34/2008 ist ein Bau eine bauliche Anlage, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Erkenntnisse erforderlich sind. Ein Neubau ist die Herstellung eines Gebäudes, und zwar auch dann, wenn nach Abtragung bestehender baulicher Anlagen alte Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt werden (§ 32a leg.cit).
3.2.2. Weil eine Badehütte im Ausmaß von 3,07 x 3,04 m vom Bw als Bauherr errichtet wurde und vor Beginn der Bauausführung das Bauvorhaben der Baubehörde nicht angezeigt wurde, hat der Bw das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.
Dabei ist von einem Neubau im Sinne des § 2 Oö. Bautechnikgesetz auszugehen, weil – wie sich aus den Feststellungen ergibt - die tragende Konstruktion im Bereich des Unterbaus und im Dachstuhlbereich ebenso wie die Außenwandverkleidung neu errichtet wurden. Auch im Bereich der Fundamentierung und der Bodenkonstruktion wurden neue Bauteile verwendet.
Die alte Badehütte wurde bis auf Reste des Fundaments und allenfalls einige noch bestehende Elemente der tragenden Konstruktion abgetragen und neu hergestellt. Dabei wurden sogar die Außenmaße der ehemals bestehenden Hütte verändert.
3.2.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Aus dem Berufungsvorbringen ergibt sich, der Berufungswerber sei offensichtlich einem Rechtsirrtum erlegen, weil er der Meinung gewesen sei, die bestehende Bauhütte sei baubewilligt und es handle sich lediglich um eine Sanierung dieser. Folgt man dieser Argumentation, würde der Berufungswerber über das entsprechende in § 57 Abs.1 Z5 Oö. Bauordnung enthaltene normative Tatbestandsmerkmal irren.
Im konkreten Fall wäre es aber dem Berufungswerber oblegen, sich darüber zu informieren, ob die von ihm beauftragte "Sanierung" als Neubau zu werten und daher anzeigepflichtig ist.
Wenn der Berufungswerber der Meinung war, die von ihm im April 2010 errichtete Badehütte bedürfe keiner Baubewilligung, so war er in einem Irrtum über die Erforderlichkeit der Baubewilligung und somit über ein normatives Tatbestandsmerkmal verfangen.
Ein solcher Irrtum ist nicht nach den Regeln des § 5 Abs.2 VStG (siehe auch die insoweit vergleichbare Bestimmung des § 9 StGB) über den Verbotsirrtum zu behandeln. Vielmehr stellt er einen Tatbildirrtum dar (Reindl WK StGB § 5 RN 50; Kienapfel AT5 Z 16 RN 4). Damit ist für den Berufungswerber jedoch nichts zu gewinnen, denn gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Freilich hat auch die Verantwortlichkeit für ein Fahrlässigkeitsdelikt zur Voraussetzung, dass der Täter mit Unrechtsbewusstsein handelt oder dem Täter für den Fall, dass es ihm am Unrechtsbewusstsein mangelt, der Nachweis, dass ihn an diesem Mangel kein Verschulden trifft, nicht gelingt (siehe dazu – abgesehen von der unterschiedlichen Beweislast zur Vorwerfbarkeit im Falle eines fehlenden Unrechtsbewusstseins vergleichbaren Regelungen des Strafgesetzbuches Burgstaller Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht S.195 ff). Denn ihn hätte die Verpflichtung getroffen, sich über die Grenzen der Bewilligungspflicht für Gebäude zu informieren. Hätte er dies getan, so hätte er erkannt, dass die von ihm errichtete Badehütte anzeigepflichtig iSd Oö. Bauordnung ist. Umstände dafür, dass dem Berufungswerber kein Verschulden daran trifft, diese Verpflichtung nicht erfüllt zu haben, hat dieser weder behauptet, noch brachten solche die Verfahrensergebnisse hervor. In Anbetracht des somit vorwerfbaren Mangels an Unrechtsbewusstsein hat er das ihm vorgeworfene Delikt fahrlässig begangen. Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.
3.3. Bei der Strafbemessung (§ 19 VStG) handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den dort festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für die Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheids soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Auszugehen ist von den von der belangten Behörde festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnissen, denen der Bw auch nicht entgegengetreten ist. Strafmildernde oder straferschwerende Umstände sind nicht hervorgetreten. Bei einem Strafrahmen bis 36.000 Euro hat die belangte Behörde die Strafe mit 150 Euro lediglich im untersten Bereich des Strafrahmens festgesetzt, weil die verhängte Strafe lediglich ca. 4 ‰ der möglichen Strafe beträgt. Damit aber ist die verhängte Strafe jedenfalls nicht überhöht.
Die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Stunden, die von der belangten Behörde in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, begegnet keinen Bedenken.
4. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm. § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.
5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
VwSen-210563/17/BMa/Th vom 21. Dezember 2011
Erkenntnis
Rechtssatz
VStG §5 Abs1;
VStG §5 Abs2
Wenn der Berufungswerber der Meinung war, die von ihm errichtete Badehütte bedürfe keiner Baubewilligung, so war er in einem Irrtum über die Erforderlichkeit der Baubewilligung und somit über ein normatives Tatbestandsmerkmal verfangen.
Ein solcher Irrtum ist nicht nach den Regeln des § 5 Abs 2 VStG (siehe auch die insoweit vergleichbare Bestimmung des § 9 StGB) über den Verbotsirrtum zu behandeln. Vielmehr stellt er einen Tatbildirrtum dar (vgl Reindl, WK-StGB § 5 RN 50; Kienapfel, AT5 Z 16 RN 4). Damit ist für den Berufungswerber jedoch nichts zu gewinnen, denn gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt.
Beachte.
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;
VwGH vom 28.02.2012, Zl. 2012/05/0046-3
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