Linz, 30.12.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Berichterin: Mag.a Bergmayr-Mann, Beisitzer: Dr. Wimmer) über die Berufung des X, vertreten durch X – X & Partner, Rechtsanwälte GmbH, X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 16. September 2010, BauR96-1-2010, wegen Übertretungen der Oö. Bauordnung zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis in seinem Spruchpunkt 1 aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich eingestellt wird, und die Strafhöhe zu Spruchpunkt 2 auf 2000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 18 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren der belangten Behörde ermäßigt sich hinsichtlich Spruchpunkt 2 auf 200 Euro; zu Spruchpunkt 1 ist zum Verfahren der belangten Behörde kein Kostenbeitrag zu leisten. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat hat der Berufungswerber keinen Kostenbeitrag zu entrichten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt idF BGBl. I Nr. 111/2010 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51c Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
zu II.: §§ 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"1.) Sie haben es als Bauherr verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Baubeginn bis zum 6.11.2009 auf den Gst. Nr. X und X, beide KG. und Gde. X, drei Betonfundamente mit je 3,0 x 3,0 m auf einer Betonbodenplatte zur Montage von Windrädern errichtet wurden, wobei die Höhe bzw. die Tiefe der einzelnen Fundamente (ohne Betonplatte) ca. 2,2 m, 2,0m und 1,6 m beträgt
Sie haben dadurch als Bauherr ein nach der Oö. Bauordnung 1994 (iF: Oö. BauO 1994) bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Bewilligung ausgeführt, obwohl mit der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens erst nach dem Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides begonnen werden darf (§ 39 Abs. 1 leg. cit.).
2.) Sie haben es zudem zu verantworten, dass entgegen dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X als Baubehörde I. Instanz vom 9.11.2009, GZ: Bau2-2235-2009, mit dem Ihnen die Fortsetzung der Bauausführung auf den Gst. Nr. X und X, beide KG. und Gde. X, untersagt wurde, dennoch durch das Aufstellen von zumindest einem Windrad die Baumaßnahmen zumindest bis zum 6.12.2009 fortgeführt wurden.
Sie haben dadurch als Bauherr nach einer Untersagung iSd § 41 Abs. 3 Oö. BauO 1994 ohne Behebung des Mangels die Bauausführung fortgesetzt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
1.) § 57 Abs. 1 Z. 2 iVm § 24 iVm § 39 Abs. 1 Oö. BauO 1994, LGBI.IMr. 66/1994, idgF.
2.) § 57 Abs. 1 Z. 7 iVm § 41 Abs. 3 Oö. BauO 1994, LGBI.Nr. 66/1994 idgF.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von Falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
1.) 3.500 Euro 32 Stunden § 57 Abs. 2 Oö. BauO 1994
2.) 3.500 Euro 32 Stunden § 57 Abs. 2 Oö. BauO 1994
Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu zahlen:
700 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 7.700,00 Euro."
1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der relevanten Rechtsgrundlagen aus, der Bw habe dadurch, dass er ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung ausgeführt habe und trotz einer Untersagung nach § 41 Abs.3 Oö. Bauordnung 1994 ohne Behebung des Mangels die Bauausführung mit der Errichtung zumindest eines Windrades fortgesetzt habe, den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen erfüllt. Weil keine Schuldausschließungsgründe hervorgekommen seien, sei auch der subjektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen erfüllt. Der Strafbemessung wurde ein geschätztes monatliches Durchschnittseinkommen von 1.300 Euro, Vermögen von Haus und Grund und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt.
1.3. Gegen dieses Straferkenntnis, richtet sich die rechtzeitige Berufung.
1.4. Begründend führt diese im Wesentlichen aus, es sei richtig, dass
3 Fundamente für die Errichtung von Windrädern auf dem Grundstück des Bw von ihm errichtet worden seien. Er habe das Bauvorhaben aber der Gemeinde vor Beginn der Bautätigkeit mitgeteilt. Der Bw sei in Kontakt mit der Gemeinde X und der Oö. Landesregierung wegen der Errichtung von Windrädern gestanden. Die auf die Fundamente aufgesetzten Windräder könne man als mobile Anlage bezeichnen, da die Anlagen sich innerhalb von wenigen Minuten entfernen lassen würden.
Aus dem Berufungsvorbringen kann konkludent geschlossen werden, dass der Bw die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.
2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt zu BauR96-1-2010 und am
18. November 2011 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Berufungswerbers, der in Begleitung seines Rechtsvertreters gekommen ist, und des Vertreters der belangten Behörde durchgeführt. Aufgrund des neuen Vorbringens in der mündlichen Verhandlung durch den Vertreter des Berufungswerbers wurde nachträglich von diesem eine Stellungnahme per Mail am 23. November 2011 übermittelt, die im Rahmen des Parteiengehörs der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht wurde.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 führt die belangte Behörde im Wesentlichen dazu aus, das das Windrad nicht zur Stromerzeugung, sondern lediglich als Schaustück installiert worden sei und deshalb nicht den Bestimmungen des Oö. ElWOG unterliege. Die Höhe des installierten Windrades habe vom Berufungswerber in keiner Phase des Verfahrens konkretisiert werden können. Durch die Errichtung der Fundamente sei das Landschaftsbild sehr wohl beeinträchtigt worden, weil diese zum Tatzeitpunkt nicht dunkel gefärbt gewesen seien. Zur Herstellung des Windrades seien sehr wohl fachtechnische Kenntnisse erforderlich, weil diese nur nach Vormontage durch einen Fachmann aufgestellt werden könnten.
Zum Verschulden wurde ausgeführt, dass der Berufungswerber nicht nur in diesem Fall bewilligungs- oder anzeigepflichtige Maßnahmen ohne die vorherige behördliche Genehmigung durchgeführt habe.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird festgestellt:
X hat bis 6. November 2009 auf den Grundstücken Nr. X und X, jeweils KG und Gemeinde X, 3 Betonfundamente mit je 3,0 x 3,0 m auf einer Betonbodenplatte zur Montage von Windrädern errichtet, wobei die Höhe bzw. die Tiefe der einzelnen Fundamente (ohne Bodenplatte) ca. 2,2 m, 2,0 m und 1,6 m beträgt.
Es kann nicht festgestellt werden, welche Höhe das montierte bzw. die zu montierenden Windräder gehabt hat bzw. gehabt haben. Die installierte Engpassleistung des oder der Windräder kann ebenfalls nicht festgestellt werden.
Der Rechtsmittelwerber hat entgegen dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 9. November 2009, GZ: Bau2-2235-2009, mit dem ihm die Fortsetzung der Bauausführung auf den Grundstücken Nr. X und X, jeweils KG und Gemeinde X untersagt wurde, die Baumaßnahmen durch das Aufstellen von zumindest einem Windrad bis zum 6. Dezember 2009 fortgesetzt. Mit dem baubehördlichen Untersagungsbescheid vom 9. November 2009 wurde einer allfälligen Berufung gegen diesen baupolizeilichen Auftrag die aufschiebende Wirkung aberkannt.
In diesem Bescheid wird auch ausgeführt, dass die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, nicht einzuräumen war, da nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung wegen fehlender Übereinstimmung mit dem Oö. Raumordnungsgesetz 1994, LGBl. 114/1993 idgF, nicht erteilt werden könne.
Der Berufung gegen den im Instanzenzug in dieser Sache ergangenen Vorstellungsbescheid wurde mit Bescheid der Oö. Landesregierung als Gemeindeaufsichts- und Vorstellungsbehörde keine Folge gegeben, sodass der erstinstanzliche Bescheid vom 9. November 2009 in Rechtskraft erwachsen ist.
3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass die Errichtung der Fundamente für die Windräder sowie die Aufstellung zumindest eines Windrads auch vom Berufungswerber nicht bestritten wird. Die Rechtskraft des baupolizeilichen Auftrags vom 9. November 2009 ergibt sich ebenfalls aus dem Akteninhalt.
In der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2011 wurde behauptet, dass das aufgestellte Windrad eine Höhe von lediglich 9 m aufgewiesen habe. Der Rotordurchmesser soll 3 m betragen haben. Die von der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen, nämlich ein Prospekt der Firma "X" (der Firma des Berufungswerbers), beziehen sich auf andere Windräder als jenes, dass vom Berufungswerber aufgestellt worden war. Im Zuge des Parteiengehörs konnte die belangte Behörde auch keine konkreten Angaben zur Höhe des aufgestellten Windrads machen. Sie hat auch ausgeführt, dass die Höhe des vom Berufungswerber installierten Windrads von diesem in keiner Phase des Verfahrens konkretisiert wurde.
Aus Aktenteil 1, auf den von der belangten Behörde dazu verwiesen wurde, ergeben sich Angaben zu Windrädern mit einer Gesamthöhe von maximal 60 m, maximal 40 m und maximal 20 m, die allerdings erst zur Aufstellung gelangen sollen. Auch aus der "Übersicht Ökopark" (Beilage 2 zu Aktenstück 10) und dem anlässlich der mündlichen Verhandlung vorgelegten Prospekt ergibt sich nicht die Höhe des vom Bw tatsächlich errichteten Windrads. Diesbezüglich finden sich überhaupt keine Feststellungen im vorliegenden Verfahrensakt.
Im Zweifel war daher dem Vorbringen des Bw zu folgen, dass das von ihm auf das Fundament aufgesetzte Windrad eine Höhe von lediglich 9 m hatte.
Dass die Betonfundamente zur Errichtung von Windrädern für ein Kleinwindkraftwerk am Flachberg dienen sollen, wurde vom Berufungswerber selbst angegeben und von der belangten Behörde auch nicht in Zweifel gezogen.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Zitierung der maßgeblichen Rechtsvorschriften im angefochtenen Bescheid verwiesen.
Darüber hinaus wird ausgeführt:
Gemäß § 1 Abs.3 Z5a Oö. BauO gilt dieses Landesgesetz nicht für Stromerzeugungsanlagen, soweit sie dem Oö. Elektrizitätswirtschafts- und Organisationsgesetz 2006 unterliegen, ausgenommen Windräder gemäß § 25 Abs.1 Z7.
Gemäß § 25 Abs.1 Z7 sind der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung, soweit § 26 nichts anderes bestimmt, unter anderem die Errichtung von gemäß Oö. Elektrizitätswirtschafts- und Organisationsgesetz 2006 nicht bewilligungspflichtigen Windrädern von mehr als 10 m Höhe, gemessen vom tiefsten Befestigungspunkt, anzuzeigen.
Von der Bewilligungspflicht gemäß § 6 Abs.1 Oö. ElWOG, LGBl. Nr. 1/2006 idF LGBl. Nr. 72/2008 umfasst sind Stromerzeugungsanlagen mit einer installierten Engpassleistung von 30 kW und darüber. Das bedeutet – wie vom Berufungswerber in der nachträglichen Stellungnahme vom 23. November 2011 zutreffend ausgeführt wurde -, nur jene Windräder sind anzeigepflichtig, die nicht nach dem Oö. ElWOG bewilligungspflichtig sind und eine Höhe von mehr als 10 m aufweisen.
In Spruchpunkt 1 wurde die Verletzung des § 57 Abs.1 Z1 iVm § 24 iVm § 39 Abs.1 Oö. Bauordnung 1994 vorgeworfen. Die genannte Stellungnahme moniert aber zu Recht, dass keine Bewilligungspflicht, sondern eine bloße Anzeigepflicht nach § 25 Abs.1 Z7 Oö. Bauordnung bei der Errichtung von Windrädern, die nach der Oö. Bauordnung zu genehmigen sind, vorliegt.
Dass das gegenständliche Windrad nur eine Leistung von 2,5 kW hatte, wurde vom Berufungswerber in der mündlichen Verhandlung am 18. November 2011 angegeben und wurde von der belangten Behörde nicht widerlegt (Seite 8 des Tonbandprotokolls vom 18.11.2011).
Weil einerseits nicht mit einer für Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen werden konnte, dass die Windradanlage unter die Bestimmungen der Oö. Bauordnung subsumierbar wären und selbst wenn man davon ausginge, dass die Fundamente inklusive Windkrafträder – diesbezüglich ist von einer Einheit der Anlage auszugehen – einer Genehmigung bedürfen, so wären diese lediglich anzeigepflichtig und nicht bewilligungspflichtig gewesen, sodass der Tatvorwurf, der dem Berufungswerber gemacht wurde, nicht zutreffend ist.
Spruchpunkt 1.) des bekämpften Bescheides war daher ersatzlos aufzuheben.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass nach dem baupolizeilichen Auftrag, die Baumaßnahmen einzustellen, zumindest ein Windrad auf ein Fundament aufgesetzt wurde.
Damit hat der Bw das Tatbild der ihm zu Spruchpunkt 2. des bekämpften Bescheids vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder eine Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Der Bw verantwortet sich unter anderem damit, er habe sich bei der Gemeinde und der Oö. Landesregierung vor Beginn der Errichtung des Projekts erkundigt und man habe ihm zu verstehen gegeben, dass die Errichtung der Windräder kein Problem sei.
Der Bw hat aber auch angegeben, dass er nach dem Untersagungsbescheid wusste, dass er das Windrad nicht errichten hätte dürfen (Seite 2 des Tonbandprotokolls vom 18. November 2011). Damit hat er zugestanden, dass er wissentlich rechtswidrige Handlungen, nämlich die Errichtung des Windrades nach einem Baueinstellungsbescheid, begangen hat.
Die Strafbarkeit des Bw zu Spruchpunkt 2 ist damit gegeben.
Die Stellungnahme des Bw vom 23. November 2011 bringt vor, dass mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde X vom 9. November 2009, GZ Bau2-2235-2009 nur jene Bauausführungen untersagt gewesen seien, die der Anzeigepflicht nach § 25 Abs.1 Z7 Bauordnung unterliegen würden. Diesem Vorbringen aber ist entgegenzuhalten, dass der Baueinstellungsbescheid völlig andere Aspekte anführt, als jene, die nunmehr im Strafverfahren relevant sind. Unter anderem wird darin auch auf die fehlende Übereinstimmung mit dem Oö. Raumordnungsgesetz 1994 bei der Errichtung des konkreten Bauvorhabens abgestellt.
Ob es sich, wie die vorzitierte Stellungnahme anzweifelt, überhaupt um einen Bau im Sinn des § 2 Z2 Oö. BauTG handelt, ist mit Hinweis auf die Rechtskraft des baupolizeilichen Auftrags irrelevant.
Diese Stellungnahme moniert weiters, dass ohne Feststellung der tatsächlichen Höhe des Windrads dem Bw kein strafbares Verhalten zur Last gelegt werden könne. Auch diesbezüglich wird auf die Rechtskraft des baupolizeilichen Auftrags verwiesen, dem zuwidergehandelt wurde.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Der Berufungswerber ist den Feststellungen der belangten Behörde zu seinen Vermögens-, Einkommens-, und Familienverhältnissen insoweit entgegengetreten, als er nunmehr angegeben hat, Sorgepflichten für 5 Personen zu haben.
Strafmildernd ist nunmehr das Geständnis zu Spruchpunkt 2 zu werten – siehe oben.
Eine Ermahnung konnte nicht erteilt werden, weil das Verschulden des Bw, nämlich wissentliche Fortführung eines Bauprojekts nach einem Baueinstellungsbescheid, als nicht gering anzusehen ist. Es kann auch § 20 VStG mangels Überwiegen von Milderungsgründen gegenüber den Erschwerungsgründen nicht angewandt werden.
Bei einem Strafrahmen von 1.450 Euro bis 36.000 Euro (§ 57 Abs.2 Oö. BauO) wurde die verhängte Strafe mit lediglich ca. 5% der Höchststrafe festgesetzt, also im unteren Strafbereich. Diese Höhe war sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Erwägungen notwendig, um den Bw hinkünftig von weiteren Übertretungen der Oö. BauO abzuhalten.
Die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend zu reduzieren.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu Spruchpunkt 2 auf insgesamt 200 Euro; für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat hat der Rechtsmittelwerber keinen Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
VwSen-210562/13/BMa/Th vom 30. Dezember 2011
Erkenntnis
Rechtssatz
Oö. BauO 1994 §1 Abs3 Z5a;
Oö. BauO 1994 §25 Abs1 Z7;
Oö. ElWOG 2006 §6 Abs1
Nur jene Windräder sind anzeigepflichtig, die nicht nach dem Oö. ElWOG 2006 bewilligungspflichtig sind und eine Höhe von mehr als 10 m aufweisen.
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 18.03.2013, Zl.: 2012/05/0044-5
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