VwSen-252634/27/Kü/Ba

Linz, 11.01.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau H T, vertreten durch N & T Rechtsanwälte, S , S, vom 28. Oktober 2010 gegen das Straferkenntnis des  Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 27. August 2010, Ge-941/10, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Dezember 2011 zu Recht erkannt:

 

I.                   Die Berufung wird insofern Folge gegeben als Punkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid  bestätigt.

 

II.                Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens reduziert sich auf 100 Euro. Für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat hat die Berufungswerberin einen Beitrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:      §§ 64, 65 und 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des  Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 27. August 2010, Ge-941/10, wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 30 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma T KG in  S, F, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass

 

1.      der türkische Staatsbürger H B, geb. am , zumindest am 21.5.2010 in der Betriebsstätte oa. Firma (Bäckerei) in S, F, von oa. Firma als Bäcker mit dem Zubereiten von Backwaren beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

2.      der serbische Staatsbürger N M, geb. am , zumindest am 21.5.2010 in der Betriebsstätte oa. Firma (Bäckerei) in S, F , von oa. Firma als Bäcker mit dem Zubereiten von Backwaren beschäftigt wurde, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung besaß oder diesem eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch war für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar."

 

Begründend wurde festgehalten, dass die Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes aufgrund der Anzeige des Finanzamtes Steyr als erwiesen anzusehen sei. Als strafmildernd sei die völlige verwaltungsstraf­rechtliche Unbescholtenheit der Bw gewertet worden. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt geworden.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw eingebrachte Berufung, mit welcher die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

 

Begründend wurde vorgebracht, dass der Bescheid inhaltlich und aufgrund von Verstößen gegen Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei. Eine Aufforderung zur Stellungnahme sei der Bw niemals zugegangen. Der Bescheid sei völlig unzureichend begründet. Der Bescheid führe in seiner Begründung nicht an, weshalb die Behörde davon ausgehe, dass der türkische Staatsbürger H B bzw. der serbische Staatsbürger N M am 21.5.2010 in der Betriebsstätte der Firma T KG beschäftigt worden wären. Die bloße Angabe, wonach die beiden im Spruch genannten Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung bzw. keine Arbeitserlaubnis gehabt hätten, sei wohl für eine Bescheidbegründung zu wenig, zumal zumindest in der Begründung fest­gehalten werden müsste, welcher Sachverhalt der Einschreiterin vorgeworfen würde, nämlich, dass die beiden Ausländer bestimmte Tätigkeiten als Dienst­nehmer verrichtet hätten.

 

Die Firma T KG verfüge über einen gewerberechtlichen Geschäftsführer, dessen Person nicht mit der handelsrechtlichen Geschäftsführerin, demnach der Bw, ident sei. Es handle sich dabei um einen verantwortlich Beauftragten im Sinne des § 9 Abs.1 VStG, weshalb – wenn tatsächlich eine Strafbarkeit des angezeigten Tatbestandes bestünde – allenfalls der gewerberechtliche Geschäfts­führer zur Verantwortung zu ziehen wäre, nicht jedoch die Bw.

 

Der im Spruch angeführte Tatvorwurf zu Punkt 2. sei inhaltlich falsch, zumal der serbische Staatsbürger N M niemals in der Bäckerei beschäftigt worden sei und keinerlei Tätigkeiten für die Bäckerei ausgeführt habe. Der serbische Staatsbürger N M sei Mieter im Haus F  und habe am Tag der gegenständlichen Kontrolle in seiner Wohnung im selben Haus Gäste im Zuge seiner Hochzeitsfeierlichkeiten gehabt. Er habe zum Zweck der Bewirtung der eigenen Gäste aus Platzmangel in der eigenen Wohnung den Nebenraum der T KG zur Lagerung der aufbereiteten Süßspeisen für seine Gäste benutzt und sei von der Kontrolle dabei ertappt worden, dass er die für seine Gäste vorbereiteten Süßspeisen in seine Wohnung hinauftransportieren habe wollen. Er habe nicht einmal Arbeitskleidung getragen. Dies habe mit einer Tätigkeit für die T KG in keiner Weise etwas zu tun.

 

Zum unter Punkt 1. angeführten Tatvorwurf sei auszuführen, dass der türkische Staatsbürger H B den Verantwortlichen der T KG von einem Linzer Konkurrenzunternehmen als gelernter Bäcker anempfohlen worden sei und die Verantwortlichen der T KG akzeptiert hätten, dass H B einige Stunden zur Probearbeit nach S kommen solle, um zu sehen, ob er tatsächlich das Handwerk des türkischen Bäckers erlernt habe. Dabei sei den Verantwortlichen der T KG versichert worden, dass H B die er­forderlichen ausländerbeschäftigungsrechtlichen Dokumente habe, um eine spätere dienstliche Tätigkeit für die T KG aufzunehmen. Für die Probearbeit sei kein Entgelt vereinbart worden, es liege keine sozialver­sicherungs­pflichtige Tätigkeit vor.

 

Wie sich im Nachhinein herausgestellt habe, sei diese Empfehlung lediglich ein Vorwand gewesen, um die aktenkundige Anzeige gegen die Verantwortlichen der T KG einzubringen, die schließlich auch zum bekämpften Straferkenntnis geführt habe. Die lediglich probeweise Tätigkeit für wenige Stunden auf Empfehlung des Anzeigers hin stelle keinerlei dienstliche Tätigkeit für die T KG dar. Der Ausländer H B habe auch keinerlei Entgelt für seine Tätigkeit erhalten.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 8. November 2010, eingelangt am 16. November 2010, vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 7. De­zember 2011, an welcher die Bw und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr teilgenommen haben. In der Verhandlung wurde die Bw sowie die Zeugen D T und F T unter Beiziehung eines Dolmetschers für die türkische Sprache einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der T KG mit dem Sitz in F,  S. Am Standort wird von der T KG eine Bäckerei betrieben.

 

Im Jahr 2010 waren im Betrieb der Bäckerei sechs Mitarbeiter beschäftigt, wobei zwei dieser Mitarbeiter Söhne der Bw sind.

 

Die Bw selbst hat in der Bäckerei nur Hilfstätigkeiten durchgeführt, geführt wurde der Betrieb von ihrem Ehegatten und den zwei Söhnen. Auch für die Einstellung von Personal waren die beiden Söhne bzw. ihr Ehemann zuständig. Die T KG verfügt am Standort F,  S, über das Gewerbe Bäcker, eingeschränkt auf die Erzeugung türkischer Backwaren. Herr S K fungierte als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die T KG. Zwischenzeitig wurde der Betrieb von der Bw verkauft.

 

Am 21.5.2010 wurde die Bäckerei der T KG von Erhebungsorganen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr auf Einhaltung der Bestimmungen des Aus­länderbeschäftigungsgesetzes überprüft. Die Überprüfung erfolgte um 2.00 Uhr in der Früh. Die Bw selbst war bei dieser Überprüfung nicht im Betrieb anwesend.

 

Von den Erhebungsorganen konnten im Betrieb Herr F T, der Sohn der Bw, der türkische Staatsangehörige H B und der serbische Staatsange­hörige N M in einem Nebenraum angetroffen werden.

 

Herr F T ist im Bäckereibetrieb vorwiegend als Zustellfahrer tätig. In der Backstube selbst hat er nur dann gearbeitet, wenn Hilfe benötigt wurde. Herr F T war aber auch für den gesamten Einkauf, die Einstellung des Personals und die steuerlichen und rechtlichen Belange in der T KG zuständig. Er hat sich somit um die täglichen Geschäfte gekümmert. Herr F T hat im Mai 2010 mehr als vier bis fünf Stunden pro Tag für die T KG gearbeitet und ca. 1.000 Euro im Monat verdient. Erst im Oktober 2010 wurde er beim Krankenversicherungsträger als Vollzeitbeschäftigter gemeldet.

 

Der türkische Staatsangehörige H B ist ein Freund von Herr F T. Da am 20.5.2010 vom Bäckereibetrieb sehr viele Aufträge abzuarbei­ten waren, hat Herr F T seinen Freund H B angerufen und ihn ersucht, in die Bäckerei zu kommen und bei der Abarbeitung der Aufträge mitzuhelfen. Herr H B war nicht selbst als Bäcker tätig sondern hat nur Hilfstätigkeiten durchgeführt. Für diese Tätigkeit hat er Verpflegung, allerdings kein Entgelt erhalten.

 

Der serbische Staatsangehörige N M hat im Haus F in S vom Ehegatten der Bw eine Wohnung gemietet und dort mit seiner Familie auch gewohnt. Herr M wurde von den Kontrollorganen in einem Nebenraum der Bäckerei angetroffen und war er damit beschäftigt, Brot zu backen. Der Grund für die Anwesenheit von Herrn M in den Räumlich­keiten ist darin gelegen, dass sein Sohn Hochzeit gefeiert hat und Herr M den Ehegatten der Bw gefragt hat, ob er in der Bäckerei für sich selbst und die Hochzeitsgäste etwas backen könne. Dies wurde ihm vom Ehemann der Bw gestattet. Für den Bäckereibetrieb selbst hat Herr M am Kontrolltag nicht gearbeitet.

 

Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten von den beiden ausländischen Staatsan­gehörigen den Kontrollorganen nicht vorgewiesen werden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben der Bw sowie der einver­nommenen Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Beide Zeugen bestätigen, ohne dass es diesbezüglich einen Widerspruch gibt, dass der im Haus F als Mieter wohnende serbische Staatsangehörige N M vom Ehegatten der Bw die Erlaubnis erhalten hat, in der Bäckerei für seinen Eigenbe­darf Brot zu backen, da er eine Hochzeitsgesellschaft erwartet hat. Bereits bei der Kontrolle hat Herr M gegenüber den Kontrollorganen im Personen­blatt angegeben, dass er nicht für die T KG arbeitet und er deshalb auch keine Angaben zu Lohn, Tätigkeit oder Arbeitszeit gemacht hat. Zudem ist festzuhalten, dass die im Strafantrag beschriebene Tätigkeit von Herrn M, und zwar der Zubereitung von Backwaren, grundsätzlich von der Bw als auch den Zeugen nicht in Frage gestellt wurde, allerdings der Hintergrund seiner Tätigkeit, obwohl er angegeben hat, nicht für die T KG zu arbeiten, von den Kontrollorganen nicht geklärt wurde. Das von Herrn M angefertigte Lichtbild zeigt nur, dass dieser bei einem Tisch steht und mit Teig arbeitet, klärt allerdings nicht, für wen diese Tätigkeit durchgeführt wurde. Der vorliegende Strafantrag liefert daher keinen Gegenbeweis und kann auch die Aussagen der Bw sowie die gleichlautenden Zeugenaussagen nicht entkräften. Es ergibt sich daher sowohl aus den Angaben des Herrn M im Personenblatt sowie den gleichlautenden Ausführungen der unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugen, dass die Tätigkeit des Herrn M nicht der T KG zuordenbar ist sondern dieser seinen Eigenbedarf an Backwaren abgedeckt hat. Es war daher im Verfahren kein Beweis für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis des Herrn M zur T KG zu erbringen.

 

Die Feststellungen hinsichtlich des türkischen Staatsangehörigen H B gründen sich auf die Zeugenaussagen des Sohnes der Bw, der angibt, dass er seinen Bekannten aufgrund der großen Anzahl an Aufträgen ersucht hat, im Betrieb auszuhelfen. Insofern steht die Tätigkeit des H B unbestritten fest.

 

Der Sohn der Bw hat zudem in der mündlichen Verhandlung klar und deutlich festgehalten, dass er bereits im Mai 2010 mehr als vier bis fünf Stunden pro Tag im Bäckereibetrieb gearbeitet hat und jedenfalls ein höheres Entgelt als 350 Euro bezogen hat. Die diesbezüglichen Feststellungen gründen sich daher auf die Aussage des Zeugen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Die Bw ist als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der T KG das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ, zumal ein verantwortlich Beauftragter für die Einhaltung des AuslBG nicht bestellt wurde und auch den gewerberechtlichen Geschäftsführer diese Verantwortung nicht trifft.

 

5.3. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist auch eine nur kurzfristige oder aushilfsweise Verwendung von Ausländern als ein der Bewilli­gungspflicht unterworfenes Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen (z.B. VwGH vom 21.1.2004, 2003/09/0156). Der Sohn der Bw, welcher für den laufenden Betrieb der Bäckerei der T KG zuständig gewesen ist, gibt im Zuge der mündlichen Verhandlung an, dass er aufgrund des hohen Auftragsstandes von sich aus den türkischen Staatsangehörigen H B ersucht hat, Arbeitsleistungen für die Bäckerei zu erbringen. Aufgrund des hohen Auftragsstandes bestand zusätzlicher Arbeits­kräftebedarf, den der Sohn der Bw mit einem ihm Bekannten abgedeckt hat. Obzwar dem Ausländer kein Entgelt angeboten wurde, hat dieser als Gegen­leistung für seine Hilfsarbeiten Naturalleistungen in Form von Verpflegung erhalten. Diese Angaben des Sohnes der Bw stehen in Widerspruch zu den schriftlichen Berufungsausführungen, wonach Herr H B von einem Konkurrenzunternehmen als gelernter Bäcker empfohlen wurde und dieser einige Stunden zur Probearbeit nach S hätte kommen sollen. Die Bw selbst führt zudem in der mündlichen Verhandlung aus, dass sie Herrn H B nicht gekannt hat. Diesen widersprüchlichen Darstellungen ist aber gemein, dass Herr H B zu Arbeitsleistungen in der Bäckerei herangezogen wurde. Dabei ist es nicht von Bedeutung, ob es sich beim beschäftigten Ausländer um einen Bekannten des Sohnes der Bw handelt oder dieser von einem Konkurrenzunter­nehmen empfohlen wurde. Tatsache ist und bleibt, dass Herr H B am Kontrolltag im Bäckereibetrieb Arbeitsleistungen erbracht hat und den in der Bäckerei bestehenden zusätzlichen Arbeitskräftebedarf abgedeckt hat. Mithin ist es für den Unabhängigen Verwaltungssenat als erwiesen anzusehen, dass Herr H B im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG beschäftigt worden ist.

 

Hinsichtlich des serbischen Staatsangehörigen N M ist – wie bereits unter Punkt 4.2. ausgeführt – festzuhalten, dass ein Beweis für Arbeitsleistungen dieses Ausländers, welche der T KG zurechenbar sind, nicht erbracht werden konnte. Der Ausländer wurde bei der Kontrolle in einem Raum außerhalb der Backstube angetroffen, hat selbst angegeben, nicht für die T KG zu arbeiten. Dieser Sachverhalt wurde sowohl von der Bw als auch den einver­nommenen Zeugen in gleicher Weise dargestellt. Obwohl Herr M bei der Kontrolle in Betriebsräumlichkeiten der Bäckerei der T KG angetroffen wurde und daher gemäß § 28 Abs.7 AuslBG eine Beschäftigung zu vermuten ist, kann auf Grund der Verfahrensergebnisse nicht davon ausgegangen werden, dass dieser in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit zur T KG gestanden ist bzw. organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert gewesen ist. Insofern war daher kein Beweis für eine Beschäftigung des Herrn M im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu erbringen, weshalb der Berufung hinsichtlich Punkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzu­stellen war.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die der Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört zu den so genannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Die Bw hätte daher zu ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihr ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht worden wäre. Dazu gehört auch die Sicherstellung, dass allfällige Weisungen an beauftragte Mitarbeiter zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften auch eingehalten und deren Einhaltung auch überprüft werden. Eine derartige Kontrolle ist jedem Arbeitgeber zumutbar.

 

Im vorliegenden Fall hat die Bw keinerlei Behauptungen aufgestellt, aus denen sich eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG hätte ergeben können. Vielmehr hat die Bw, obwohl sie als unbeschränkt haftende Gesellschafterin die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, die Führung des Betriebes ihrem Sohn überlassen und selbst nur Hilfstätigkeiten ausgeführt. Der Bw ist daher die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens in Punkt 2. entfällt diesbezüglich gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Weil die Berufung zu Punkt 1. keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war, hat die Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger