Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252635/20/Kü/Ba

Linz, 11.01.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau H T, vertreten durch N & T Rechtsanwälte, S, S, vom 28. Oktober 2010 gegen das Straferkenntnis des  Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 27. August 2010, SV-49/10, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Dezember 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Die Berufung wird insofern Folge gegeben als die Punkte 1. und 2. des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid  bestätigt.

 

II.                Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens reduziert sich auf 75 Euro. Für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat hat die Berufungswerberin einen Beitrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 150 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:      §§ 64, 65 und 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des  Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 27. August 2010, SV-49/10, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 und Abs.2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) drei Geldstrafen in Höhe von jeweils 750 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 96 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma T KG in S, F, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass

1.      durch oa. Firma Hr. H B, geb. am , zumindest am 21.5.2010 in der Betriebsstätte (Bäckerei)  S, F, von oa. Firma als Bäcker mit dem Zubereiten von Backwaren als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversiche­rungs­träger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. H B lag (bei Annahme kollektivvertraglicher Bezahlung) über der Geringfügig­keitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. H B arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.

2.      durch oa. Firma Hr. N M, geb. am , zumindest am 21.5.2010 in der Betriebsstätte (Bäckerei)  S, F, von oa. Firma als Bäcker mit dem Zubereiten von Backwaren als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversiche­rungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. N M lag (bei Annahme kollektivvertraglicher Bezahlung) über der Geringfügig­keitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. N M arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.

3.      durch oa. Firma Hr. F T, geb. am , zumindest am 21.5.2010 in der Betriebsstätte (Bäckerei) S, F, von oa. Firma als Bäcker und Zusteller von Backwaren als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversiche­rungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. F T lag (bei Annahme einer Vollbeschäftigung) über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. F T arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenver­sicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar."

 

 

Begründend wurde festgehalten, dass die Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes aufgrund der Anzeige des Finanzamtes Steyr als erwiesen anzusehen sei. Als strafmildernd sei die völlige verwaltungsstraf­rechtliche Unbescholtenheit der Bw gewertet worden. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt geworden.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter der Bw eingebrachte Berufung, mit welcher die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

 

Begründend wurde vorgebracht, dass der Bescheid inhaltlich und aufgrund von Verstößen gegen Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei.

 

Eine Aufforderung zur Stellungnahme sei der Bw niemals zugegangen. Der Bescheid sei völlig unzureichend begründet. Der Bescheid führe in seiner Begründung nicht an, weshalb die Behörde davon ausgehe, dass der türkische Staatsbürger H B bzw. der serbische Staatsbürger N M am 21.5.2010 in der Betriebsstätte der Firma T KG beschäftigt worden wären. Die bloße Angabe, wonach die beiden im Spruch genannten Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung bzw. keine Arbeitserlaubnis gehabt hätten, sei wohl für eine Bescheidbegründung zu wenig, zumal zumindest in der Begründung fest­gehalten werden müsste, welcher Sachverhalt der Einschreiterin vorgeworfen würde, nämlich, dass die beiden Ausländer bestimmte Tätigkeiten als Dienst­nehmer verrichtet hätten.

 

Die Firma T KG verfüge über einen gewerberechtlichen Geschäftsführer, dessen Person nicht mit der handelsrechtlichen Geschäftsführerin, demnach der Bw, ident sei. Es handle sich dabei um einen verantwortlich Beauftragten im Sinne des § 9 Abs.1 VStG, weshalb – wenn tatsächlich eine Strafbarkeit des angezeigten Tatbestandes bestünde – allenfalls der gewerberechtliche Geschäfts­führer zur Verantwortung zu ziehen wäre, nicht jedoch die Bw.

 

Zum Tatvorwurf 3. sei näher auszuführen, dass Herr F T lediglich mit 8 Stunden pro Woche angestellt gewesen sei und auch faktisch lediglich in diesem Umfang und zwar aushilfsweise und geringfügig bei der T KG beschäftigt gewesen sei. Es gebe keine relevanten Anhaltspunkte dafür, dass eine Vollbeschäftigung des F T tatsächlich vorgelegen hätte.

 

Der im Spruch angeführte Tatvorwurf zu Punkt 2. sei inhaltlich falsch, zumal der serbische Staatsbürger N M niemals in der Bäckerei beschäftigt worden sei und keinerlei Tätigkeiten für die Bäckerei ausgeführt habe. Der serbische Staatsbürger N M sei Mieter im Haus F  und habe am Tag der gegenständlichen Kontrolle in seiner Wohnung im selben Haus Gäste im Zuge seiner Hochzeitsfeierlichkeiten gehabt. Er habe zum Zweck der Bewirtung der eigenen Gäste aus Platzmangel in der eigenen Wohnung den Nebenraum der T KG zur Lagerung der aufbereiteten Süßspeisen für seine Gäste benutzt und sei von der Kontrolle dabei ertappt worden, dass er die für seine Gäste vorbereiteten Süßspeisen in seine Wohnung hinauftransportieren habe wollen. Er habe nicht einmal Arbeitskleidung getragen. Dies habe mit einer Tätigkeit für die T KG in keiner Weise etwas zu tun.

 

Zum unter Punkt 1. angeführten Tatvorwurf sei auszuführen, dass der türkische Staatsbürger H B den Verantwortlichen der T KG von einem L Konkurrenzunternehmen als gelernter Bäcker anempfohlen worden sei und die Verantwortlichen der T KG akzeptiert hätten, dass H B einige Stunden zur Probearbeit nach S kommen solle, um zu sehen, ob er tatsächlich das Handwerk des türkischen Bäckers erlernt habe. Dabei sei den Verantwortlichen der T KG versichert worden, dass H B die er­forderlichen ausländerbeschäftigungsrechtlichen Dokumente habe, um eine spätere dienstliche Tätigkeit für die T KG aufzunehmen. Für die Probearbeit sei kein Entgelt vereinbart worden, es liege keine sozialver­sicherungs­pflichtige Tätigkeit vor.

 

Wie sich im Nachhinein herausgestellt habe, sei diese Empfehlung lediglich ein Vorwand gewesen, um die aktenkundige Anzeige gegen die Verantwortlichen der T KG einzubringen, die schließlich auch zum bekämpften Straferkenntnis geführt habe. Die lediglich probeweise Tätigkeit für wenige Stunden auf Empfehlung des Anzeigers hin stelle keinerlei dienstliche Tätigkeit für die T KG dar. Der Ausländer H B habe auch keinerlei Entgelt für seine Tätigkeit erhalten.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 8. November 2010, eingelangt am 16. November 2010, vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 7. De­zember 2011, an welcher die Bw und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr teilgenommen haben. In der Verhandlung wurde die Bw sowie die Zeugen D T und F T unter Beiziehung eines Dolmetschers für die türkische Sprache einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der T KG mit dem Sitz in F, S. Am Standort wird von der T KG eine Bäckerei betrieben.

 

Im Jahr 2010 waren im Betrieb der Bäckerei sechs Mitarbeiter beschäftigt, wobei zwei dieser Mitarbeiter Söhne der Bw sind.

 

Die Bw selbst hat in der Bäckerei nur Hilfstätigkeiten durchgeführt, geführt wurde der Betrieb von ihrem Ehegatten und den zwei Söhnen. Auch für die Einstellung von Personal waren die beiden Söhne bzw. ihr Ehemann zuständig. Die T KG verfügt am Standort F,  S, über das Gewerbe Bäcker, eingeschränkt auf die Erzeugung türkischer Backwaren. Herr S K fungierte als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die T KG. Zwischenzeitig wurde der Betrieb von der Bw verkauft.

 

Am 21.5.2010 wurde die Bäckerei der T KG von Erhebungsorganen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr auf Einhaltung der Bestimmungen des Aus­länderbeschäftigungsgesetzes überprüft. Die Überprüfung erfolgte um 2.00 Uhr in der Früh. Die Bw selbst war bei dieser Überprüfung nicht im Betrieb anwesend.

 

Von den Erhebungsorganen konnten im Betrieb Herr F T, der Sohn der Bw, der türkische Staatsangehörige H B und der serbische Staatsange­hörige N M in einem Nebenraum angetroffen werden.

 

Herr F T ist im Bäckereibetrieb vorwiegend als Zustellfahrer tätig. In der Backstube selbst hat er nur dann gearbeitet, wenn Hilfe benötigt wurde. Herr F T war aber auch für den gesamten Einkauf, die Einstellung des Personals und die steuerlichen und rechtlichen Belange in der T KG zuständig. Er hat sich somit um die täglichen Geschäfte gekümmert. Herr F T hat im Mai 2010 mehr als vier bis fünf Stunden pro Tag für die T KG gearbeitet und ca. 1.000 Euro im Monat verdient. Erst im Oktober 2010 wurde er beim Krankenversicherungsträger als Vollzeitbeschäftigter gemeldet.

 

Der türkische Staatsangehörige H B ist ein Freund von Herr F T. Da am 20.5.2010 vom Bäckereibetrieb sehr viele Aufträge abzuarbei­ten waren, hat Herr F T seinen Freund H B angerufen und ihn ersucht, in die Bäckerei zu kommen und bei der Abarbeitung der Aufträge mitzuhelfen. Herr H B war nicht selbst als Bäcker tätig sondern hat nur Hilfstätigkeiten durchgeführt. Für diese Tätigkeit hat er Verpflegung, allerdings kein Entgelt erhalten.

 

Der serbische Staatsangehörige N M hat im Haus F in S vom Ehegatten der Bw eine Wohnung gemietet und dort mit seiner Familie auch gewohnt. Herr M wurde von den Kontrollorganen in einem Nebenraum der Bäckerei angetroffen und war er damit beschäftigt, Brot zu backen. Der Grund für die Anwesenheit von Herrn M in den Räumlich­keiten ist darin gelegen, dass sein Sohn Hochzeit gefeiert hat und Herr M den Ehegatten der Bw gefragt hat, ob er in der Bäckerei für sich selbst und die Hochzeitsgäste etwas backen könne. Dies wurde ihm vom Ehemann der Bw gestattet. Für den Bäckereibetrieb selbst hat Herr M am Kontrolltag nicht gearbeitet.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben der Bw sowie der einver­nommenen Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Beide Zeugen bestätigen, ohne dass es diesbezüglich einen Widerspruch gibt, dass der im Haus F als Mieter wohnende serbische Staatsangehörige N M vom Ehegatten der Bw die Erlaubnis erhalten hat, in der Bäckerei für seinen Eigenbe­darf Brot zu backen, da er eine Hochzeitsgesellschaft erwartet hat. Bereits bei der Kontrolle hat Herr M gegenüber den Kontrollorganen im Personen­blatt angegeben, dass er nicht für die T KG arbeitet und er deshalb auch keine Angaben zu Lohn, Tätigkeit oder Arbeitszeit gemacht hat. Zudem ist festzuhalten, dass die im Strafantrag beschriebene Tätigkeit von Herrn M, und zwar der Zubereitung von Backwaren, grundsätzlich von der Bw als auch den Zeugen nicht in Frage gestellt wurde, allerdings der Hintergrund seiner Tätigkeit, obwohl er angegeben hat, nicht für die T KG zu arbeiten, von den Kontrollorganen nicht geklärt wurde. Das von Herrn M angefertigte Lichtbild zeigt nur, dass dieser bei einem Tisch steht und mit Teig arbeitet, klärt allerdings nicht, für wen diese Tätigkeit durchgeführt wurde. Der vorliegende Strafantrag liefert keinen Gegenbeweis und kann daher auch die Aussagen der Bw sowie die gleichlautenden Zeugenaussagen nicht entkräften. Es ergibt sich daher sowohl aus den Angaben des Herrn M im Personenblatt sowie den gleichlautenden Ausführungen der unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugen, dass die Tätigkeit des Herrn M nicht der T KG zuordenbar ist sondern dieser seinen Eigenbedarf an Backwaren abgedeckt hat. Es war daher im Verfahren kein Beweis für ein Dienstverhältnis des Herrn M zur T KG zu erbringen.

 

Die Feststellungen hinsichtlich des türkischen Staatsangehörigen H B gründen sich auf die Zeugenaussagen des Sohnes der Bw, der angibt, dass er seinen Bekannten aufgrund der großen Anzahl an Aufträgen ersucht hat, im Betrieb auszuhelfen. Insofern steht die Tätigkeit des H B unbestritten fest.

 

Der Sohn der Bw hat zudem in der mündlichen Verhandlung klar und deutlich festgehalten, dass er bereits im Mai 2010 mehr als vier bis fünf Stunden pro Tag im Bäckereibetrieb gearbeitet hat und jedenfalls ein höheres Entgelt als 350 Euro bezogen hat. Die diesbezüglichen Feststellungen gründen sich daher auf die Aussage des Zeugen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 49 Abs.1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

 

Gemäß § 49 Abs.3 Z12 und Z13 ASVG gelten

freie oder verbilligte Mahlzeiten, die der Dienstgeber an nicht in seinen Haushalt aufgenommene Dienstnehmer zur Verköstigung am Arbeitsplatz freiwillig gewährt und

Getränke, die der Dienstgeber zum Verbrauch im Betrieb unentgeltlich oder verbilligt abgibt;

nicht als Entgelt im Sinne des Abs.1 und 2.

 

5.2. Der Sohn der Bw, welcher für den laufenden Betrieb der von der T KG geführten Bäckerei zuständig gewesen ist, gibt im Zuge der mündlichen Verhandlung an, dass er aufgrund des hohen Auftragsstandes von sich aus den türkischen Staatsangehörigen H B ersucht hat, Arbeitsleistungen für die Bäckerei zu erbringen. Aufgrund des hohen Auftragsstandes bestand zusätzlicher Arbeits­kräftebedarf, den der Sohn der Bw mit einem ihm Bekannten abgedeckt hat. Obzwar dem Ausländer kein Entgelt angeboten wurde, hat dieser als Gegen­leistung für seine Hilfsarbeiten Naturalleistungen in Form von Verpflegung erhalten. Diese Angaben des Sohnes der Bw stehen in Widerspruch zu den schriftlichen Berufungsausführungen, wonach Herr H B von einem Konkurrenzunternehmen als gelernter Bäcker empfohlen wurde und dieser einige Stunden zur Probearbeit nach S hätte kommen sollen. Die Bw selbst führt zudem in der mündlichen Verhandlung aus, dass sie Herrn H B nicht gekannt hat. Diesen widersprüchlichen Darstellungen ist aber gemein, dass Herr H B zu Arbeitsleistungen in der Bäckerei herangezogen wurde. Dabei ist es nicht von Bedeutung, ob es sich beim beschäftigten Ausländer um einen Bekannten des Sohnes der Bw handelt oder dieser von einem Konkurrenzunter­nehmen empfohlen wurde. Tatsache ist und bleibt, dass Herr H B am Kontrolltag im Bäckereibetrieb Arbeitsleistungen erbracht hat und den in der Bäckerei bestehenden zusätzlichen Arbeitskräftebedarf abgedeckt hat. Allerdings kann nicht erwiesen werden, dass Herrn B ein Entgelt im Sinne des § 49 ASVG bezahlt wurde, da die Verpflegung, die er als Gegenleistung für seine Tätigkeit erhalten hat, kein Entgelt im Sinne des § 49 Abs.3 Z12 und 13 ASVG darstellt. H B kann aus diesem Grund nicht als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG angesehen werden. Eine Verletzung der Meldepflicht kann der Bw daher nicht angelastet werden.

 

Hinsichtlich des serbischen Staatsangehörigen N M  ist – wie bereits unter Punkt 4.2. ausgeführt – festzuhalten, dass ein Beweis für Arbeitsleistungen dieses Ausländers, welche der T KG zurechenbar sind, nicht erbracht werden konnte. Der Ausländer wurde bei der Kontrolle in einem Raum außerhalb der Backstube angetroffen, hat selbst angegeben, nicht für die T KG zu arbeiten. Dieser Sachverhalt wurde sowohl von der Bw als auch den einver­nommenen Zeugen in gleicher Weise dargestellt. Obwohl Herr M bei der Kontrolle im Geschäftsbereich der Bäckerei der T KG angetroffen wurde, kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass dieser in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit zur T KG gestanden ist. Insofern war daher kein Beweis für die Stellung des Herrn M als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG zu erbringen.

Mithin war der Berufung gegen die Punkte 1. und 2. des angefochtenen Straferkenntnisses Folge zu geben und diesbezüglich das Verwaltungs­strafverfahren einzu­stellen.

 

Entgegen dem Vorbringen in der Berufung hat der Sohn der Bw, Herr F T in der mündlichen Verhandlung seine Tätigkeit für die Bäckerei der T KG umfassend dargestellt und ausgeführt, dass er im Mai 2010 mehr als vier bis fünf Stunden pro Woche für die T KG tätig gewesen ist und dabei ein Entgelt von 1.000 Euro erzielt hat. Es entspricht also nicht den Tatsachen, dass Herr F T nur acht Stunden pro Woche für die T KG gearbeitet hat. Zudem führt er aus, dass er erst im Oktober 2010 als Vollbe­schäftigter zur Krankenversicherung angemeldet wurde. Insofern steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat fest, dass die zum Überprüfungszeitpunkt bestehende Meldung des Herrn F T zur Sozialversicherung nicht den Tatsachen entsprochen hat, weshalb der Bw anzulasten ist, als Verantwortliche der T KG und somit als Dienstgeberin nicht für die ordnungsgemäße Meldung beim Krankenversicherungsträger hinsichtlich des Beschäftigten F T im Sinne des § 111 Abs.1 ASVG gesorgt zu haben. Der Bw ist daher die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Die Bw hat im abgeführten Verfahren keinerlei Behauptungen aufgestellt, aus denen sich ableiten ließe, dass sie keine Verantwortung für die nicht ordnungsgemäße Meldung ihres beschäftigten Sohnes tragen würde. Vielmehr hat die Bw, obwohl sie als unbeschränkt haftende Gesellschafterin die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trägt, ihren Betrieb nicht geführt und selbst nur Hilfstätigkeiten vorgenommen. Der Bw ist daher zumindest fahrlässiges Handeln vorwerfbar, weshalb ihr die angelastete Verwaltungs­übertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Bereits von der Erstinstanz wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholten­heit der Bw als mildernd gewertet. Auch im Berufungsverfahren sind weder weitere mildernde Umstände noch Erschwerungsgründe hervorgekommen. Insgesamt kann daher die von der Erstinstanz vorgenommene Strafbemessung, welche eine Geldstrafe im untersten Bereich des vorgesehenen Strafrahmens vorsieht, nicht als rechtswidrig erachtet werden, weshalb daher die im Punkt 3. des Straferkenntnisses verhängte Geldstrafe zu bestätigen war.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens in den Punkten 1. und 2. entfällt diesbezüglich gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Weil die Berufung zu Punkt 3. keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war, hat die Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

 

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