Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-281325/37/Kl/Pe

Linz, 25.01.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende Mag. Michaela Bismaier, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn Dipl.-Ing. x, vertreten durch x Rechtsanwälte GmbH, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 27. April 2011, Ge96-72-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 14. Dezember 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift im Sinn des § 44a Z2 VStG mit „§ 130 Abs.5 Z1 in Verbindung mit § 118 Abs.3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 in der Fassung BGBl. II Nr. 221/2010 in Verbindung mit §§ 48 Abs.2 und Abs.7, 50 und 51 Bauarbeiterschutzver­ordnung – BauV, BGBl. Nr. 340/1994 in der Fassung BGBl. II Nr. 21/2010“ zu zitieren ist.

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 4.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf 207 Stunden herabgesetzt wird und die Strafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG „§ 130 Abs.5 Einleitung ASchG“ zu lauten hat.

 

II. Der Kostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 450 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe. Zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 9, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 27.4.2011, Ge96-72-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 5.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 230 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 130 Abs.5 Z1, 118 Abs.3 und 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz in Verbindung mit §§ 48 Abs.2 und 7, 50 und 51 Bauarbeiterschutzverordnung verhängt, weil er zum Zeitpunkt 13.10.2010 handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit Firmensitz in x, war und somit gemäß § 9 VStG für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften durch dieses Unternehmen verantwortlich ist.

Er hat es somit zu verantworten, dass, wie vom Arbeitsinspektorat Vöcklabruck aufgrund einer Unfallmeldung der Polizeiinspektion x festgestellt wurde, am 13.10.2010 um 15.55 Uhr auf der von der x GmbH betriebenen Baustelle: „Kanalbaustelle x“ der Arbeitnehmer x in einer völlig ungesicherten 2,5 m tiefen Künette mit Grabungs- und Rohrlegearbeiten beschäftigt wurde und im Zuge dieser Arbeiten durch einstürzendes Erdreich verletzt wurde.

Die Künette wurde mittels Hydraulikbagger mit einer Tiefe von ca. 2,5 m ausgehoben, die Wände der Künette waren senkrecht, das heißt in keiner Weise abgeböscht. Beim Erdreich handelte es sich um einen bindigen Boden. Der Bw hat somit Arbeiten im Bereich von Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe nicht so ausgeführt , dass Arbeitnehmer nicht durch abrutschendes oder herabfallendes Material gefährdet werden können und nicht dafür gesorgt, dass die Künette erst nach Durchführung entsprechender Sicherheitsmaßnahmen betreten wird.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Es wurde die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, im Fall der Verurteilung eine schuldangemessene Herabsetzung der Strafe beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass in jenem Bereich, der vom Arbeitnehmer x zum Rohranschluss betreten werden musste, eine Tiefe von lediglich 1,2 m und bindiger Boden vorlag, sodass keine besondere Verbauung oder Abböschung der Künette notwendig gewesen sei. Im tieferen Künettenbereich seien jedoch keine Arbeiten vorgesehen gewesen und hätte daher auch nicht abgeböscht oder verbaut werden müssen. Es kam zum Unfall lediglich nur deshalb, weil der Arbeitnehmer x entgegen seiner ausdrücklichen Arbeitsanweisung die Künette nach dem Rohranschluss nicht verlassen habe, damit der Bagger eine Rohrbettung mit Kies in diesem Bereich durchführen konnte, sondern sich plötzlich und unerwartet in einen tieferen Künettenbereich hineinbewegte und es sogleich zum Einsturz der Künette kam. Dies sei weder für den Einschreiter noch für den Polier vor Ort vorhersehbar gewesen. Es handle sich um ein Versehen, dass der Arbeitnehmer in die falsche Künettenrichtung weggegangen ist. Es habe sich um eine Kurzschlusshandlung gehandelt. Der Arbeitnehmer habe aufgrund der Schulungen und Unterweisungen gewusst, dass er den tieferen Teil der Künette nicht betreten dürfe, wenn Sicherungsmaßnahmen nicht getroffen sind. Auch hätte aufgrund der zeitlichen Unmittelbarkeit des Unfalles nach dem Betreten des tieferen Künettenbereiches ein am Künettenrand stehender Polier den Unfall nicht mehr verhindern können. Es treffe daher den Einschreiter kein Verschulden am Strafvorwurf, da aufgrund der laufenden Schulung, Unterweisung und Kontrolle des Arbeitnehmers (und der weiteren Arbeiter), insbesondere durch den Polier vor Ort, für eine Hinanhaltung der Verletzung der Bauarbeiterschutzverordnung ausreichend vorgesorgt worden sei. Es habe seit 25 Jahren noch nie Unfälle wegen mangelhafter Absicherung gegeben. Sollte aber von einem Verschulden ausgegangen werden, so liege nur geringes Verschulden vor, da der Bw sogar externe Sicherheitspersonen zur Unfallvorbeugung eingesetzt habe. Auch sei der Bw unterhaltspflichtig für zwei mündige minderjährige Kinder. Weiters der Bw im Rahmen der Rechtfertigung wesentlich  zur Wahrheitsfindung beigetragen. Die Strafe von 5.000 Euro sei bei einem Strafrahmen ab 290 Euro überhöht.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in ihrer gleichzeitig eingebrachten Stellungnahme insbesondere auf die Vorstrafen des Bw wegen gleichartiger Übertretungen hingewiesen. Es wurde daher die Abweisung der Berufung beantragt.

 

Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist nach § 51c VStG die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer des Oö. Verwaltungssenates, die aus drei Mitgliedern besteht, zur Entscheidung berufen.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14.12.2011, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Rechtsvertreter des Bw, ein Vertreter der belangten Behörde sowie des zuständigen Arbeitsinspektorates Vöcklabruck haben an der Verhandlung teilgenommen. Der Bw hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen x, x und x geladen und einvernommen.

 

4.1 Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit Sitz in x. Weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer ist Dipl.‑Ing. x. Die beiden Geschäftsführer haben den Verantwortungsbereich aufgeteilt. Der Bw ist für die Akquisition und die strategische Ausrichtung zuständig und Dipl.-Ing. x für den operativen Bereich. Der Bw ist daher mit Baustellen und Baustelleneinrichtungen nicht befasst. Dipl.-Ing. x ist seit 2005 in der Firma beschäftigt, seit Mitte 2010 als Geschäftsführer und als solcher im operativen Bereich tätig. Die Baustellen selbst werden von ihm aber nicht betreut und begangen, hiefür ist der Bauleiter zuständig, im konkreten Fall Herr x. Die konkrete Baustelle wurde unmittelbar vor dem Unfall, nämlich am 12.10.2010, eingerichtet und begonnen. Zu Beginn der Baustelle wird vom Baustellenleiter mit dem Polier und einem Vertreter der Auftraggeberseite die Baustelle besichtigt und je nach Komplexität der Baustelle erfolgt eine Besprechung zwischen Bauleiter und Polier über die nähere Durchführung und es wird auch ein Sicherheitshandbuch für die Baustelle erstellt. Für den Bereich Arbeitssicherheit wird von der Firma das Unternehmen x beigezogen. Es wurden das Handbuch und die Formulare erstellt. In der Checkliste sind jene Sicherheitsmaßnahmen angekreuzt, die vom Polier x kontrolliert wurden. Weiters finden in der Firma jährlich Sicherheitsschulungen statt, wo den Polieren und Vize-Polieren die konkreten Maßnahmen dargestellt werden, die zu treffen sind. Vortragender bei dieser Schulung war Herr x als Sicherheitsfachkraft sowie auch Vertreter der x. Für die Einrichtung der Baustelle und die Sicherheitsmaßnahmen ist primär der Bauleiter der Baustelle zuständig, für den weiteren Fortgang und die Verwendung der Standardeinrichtungen für die Künette ist vor Ort der Polier zuständig. Kontrollen auf den Baustellen werden durch die Sicherheitsfachkraft, Herrn x, durchgeführt. Sporadisch kommt auch der Geschäftsführer Dipl.-Ing. x auf die Baustelle und überzeugt sich vom Zustand der Baustellen. Regelmäßige Kontrollen finden durch die Sicherheitsfachkraft und den Bauleiter statt. Die Sicherheitsfachkraft x ist ca. 80 Stunden im Jahr im Betrieb eingesetzt und betreut den Betrieb selbst auch.

Am 13.10.2010 um 15.45 Uhr war der Arbeitnehmer x der Firma x GmbH mit Grabungs- und Rohrlegearbeiten auf der Kanalbaustelle x, x, beschäftigt. Er arbeitete zunächst in einem flachen Bereich der Künette mit ca. 1 m Tiefe. Er hat dort Rohre zusammengeschlossen. Es wurde zunächst im niedrigen Bereich ein Schacht gesetzt und wurden von dort aus die Rohre in Richtung zu dem höheren Künettenbereich hin zum dort liegenden Schacht verlegt. Sodann hat der Arbeitnehmer noch ein Rohr in die Künette geholt und hineingelegt, um es für weitere Zusammenschlussarbeiten vorzubereiten. Es hätte noch an den Schacht angeschlossen werden müssen. Ein solches Rohr hat ca. 5 m Länge. Zunächst hebt der Baggerfahrer die Künette aus, in der das Rohr verlegt wird. Dies machte der Baggerfahrer Herr x. Das Rohr wird wie auf Stelzen aufgelegt und dann mit Kies hinterfüllt. Nach dem Verlegen der Rohre wird Zug um Zug die Künette wieder von einem anderen Baggerfahrer zugegraben. Konkret war der Aushub der Künette in Richtung des hohen Schachtes vorgesehen und befand sich der Baggerfahrer x direkt über diesem hohen Schacht auf Eisenplatten bzw. einem Überfahrblech. Es hat der Arbeitnehmer nicht weiter darauf geachtet, ob Verbauten vorhanden waren. Auch gab es keine konkreten Anweisungen des Poliers x hinsichtlich der Verlegearbeiten in diesem Bereich. Aufgrund der Unterweisungen hinsichtlich Sicherheitsmaßnahmen zu Beginn der Baustelle, weiß der Arbeitnehmer, dass im hohen Bereich ein Verbau kommen soll. Er hätte eigentlich warten müssen bis der Verbau kommt. Den Rohrzusammenschluss machen die Arbeitnehmer zu zweit. Der Arbeitnehmer x weiß nicht, warum er weitergegangen ist. Der Schacht im flachen wie auch im hohen Bereich war schon gesetzt und der Arbeitnehmer x war beim Setzen des Schachtes dabei. Es werden die Schachtringe und dazwischen die Gummidichtungen gesetzt, wobei die Schachtringe von oben mit einem Gehänge heruntergelassen werden. Daneben muss jemand stehen und die Schachtringe händisch einrichten. Das Rohr zu diesem Schacht war aber noch nicht angeschlossen. Für Arbeiten am Schacht wird zunächst ein Verbau gesetzt, welcher nach Abschluss der Arbeiten entfernt wird. Dann wurde das Überfahrblech darüber gegeben. Auf diesem stand der Bagger, der sodann die Künette zum Schacht hin ausgegraben hat. Dabei hat der Baggerfahrer nur ein wenig abgeböscht, weil eine weitere Abböschung nicht möglich war. Es sollte ein Verbau gesetzt werden. Der Baggerfahrer ist gerade vom Bagger heruntergestiegen, um den Verbaukasten an das Gehänge anzuhängen. In diesem Moment ist der Arbeitnehmer x in den tiefen Bereich, nämlich eine mittels Hydraulikbagger ausgehobene ca. 2,5 m tiefe Künette, gegangen wobei die Wände der Künette senkrecht und in keiner Weise abgeböscht waren. Das Erdreich der Künette war bindiger Boden und stürzte unmittelbar nach Betreten der Künette ein und verletzte den Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer wurde bis zur Brust verschüttet. Es ist der Baggerfahrer daher nicht mehr zum Setzen des Verbaus gekommen. Es konnte sich daher nur um Minuten gehandelt haben.

Der für die Baustelle zuständige Polier x ist ein erfahrener Arbeitnehmer und verweist auf die jährliche Schulung in der Firma. Auf der Baustelle weist er die Arbeitnehmer ein und führt das Sicherheitshandbuch. Auf der konkreten Kanalbaustelle x bestimmt er und sagt dem Bauleiter, welche Sicherheitseinrichtungen erforderlich sind. Die erforderlichen Einrichtungen schickt der Bauleiter dann auf die Baustelle. Zu Beginn der Baustelle hat er eine Besprechung mit dem Bauleiter, nämlich auch konkret, wo die Arbeiten zu beginnen sind und die Arbeiten am wichtigsten sind. Den weiteren Arbeitsablauf, wo Rohre verlegt und Schächte gesetzt werden, bestimmt der Polier auf der Baustelle. Je nach Schwierigkeit der Baustelle und je nach Gegebenheit kommt der Bauleiter auf die Baustelle, jedenfalls einmal in der Woche zur Baubesprechung. Am Beginn der Baustelle und am Unfallstag, 13.10.2010, kamen die Geschäftsführer nicht auf die Baustelle. Auch der Bauleiter, Herr x, war am Unfallstag nicht auf der Baustelle. Auf der Baustelle füllt der Polier das Sicherheitshandbuch aus und kontrolliert, ob die Sicherheitsmaßnahmen durchgeführt werden. Ca. 80 bis 90 % ist er im Bereich anwesend, wo gearbeitet wird. Allerdings war er zum Unfallszeitpunkt gerade nicht im Arbeitsbereich, weil er eine andere Tätigkeit auf der Baustelle durchführte. Der Arbeitnehmer x ist schon längere Zeit bei der Firma beschäftigt und ca. 4 bis 5 Jahre in der Partie des Poliers tätig und hat noch nie Probleme gemacht. Auch sind zwei Tage vor dem Unfall die Sicherheitsmaßnahmen mit dem Sicherheitshandbuch besprochen worden und dass ein Künettenverbau ab 1,25 m Tiefe durchgeführt werden muss. Es müssen daher die erfahrenen Arbeitnehmer nicht immer konkret auf der Stelle darauf hingewiesen werden, dass nur nach dem vorhandenen Verbau hineingegangen werden darf.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ist aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere aufgrund der Aussagen der einvernommenen Zeugen erwiesen. Es bestehen keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen. Auch sind die Angaben durch die der Anzeige angeschlossenen Fotos untermauert. Im Übrigen wurde der Sachverhalt an sich auf der Baustelle nicht bestritten. Es ist daher auch erwiesen, dass der Arbeitnehmer x mit Rohrverlegungsarbeiten beschäftigt war. Weiters ist auch einwandfrei erwiesen, dass er unmittelbar vor dem Unfall den tieferen ungesicherten Bereich der Künette betreten hat. Dabei waren aber keine Verbauten und keine erforderliche Abböschung gegeben. Auch ist erwiesen, dass zu diesem Zeitpunkt im tiefen Bereich der Schacht bereits gesetzt war und dass auch das letzte Rohr zum Anschluss an den Schacht im tiefen Bereich vom Arbeitnehmer verlegt war. Ob er zum Zweck des Rohranschlusses den tiefen Bereich der Künette betreten hat oder aus einem anderen unerfindlichen Grund, ist für das Verfahren nicht relevant.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 130 Abs.1 Z5 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 idF BGBl. II Nr. 221/2010, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

 

Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.

 

Gemäß § 48 Abs.2 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV, BGBl. Nr. 340/1994 idF BGBl. II Nr. 21/2010 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) ist beim Ausheben von Gruben, Gräben oder Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe unter Berücksichtigung der örtlichen Standfestigkeit des Bodens, der Wasserverhältnisse, der Auflasten sowie auftretender Erschütterungen eine der folgenden Maßnahmen durchzuführen, sodass Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden können:

1.      die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 50 abzuböschen,

2.      die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend §§ 51 und 52 zu verbauen oder

3.      es sind geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung (§ 53) anzuwenden.

 

Gemäß § 48 Abs.7 BauV dürfen Baugruben, Gräben oder Künetten nur betreten werden, wenn die Sicherungsmaßnahmen nach Abs.2 durchgeführt sind.

 

Gemäß § 50 Abs.1 BauV ist bei Baugruben, Gräben oder Künetten die Böschungsneigung nach den bodenmechanischen Eigenschaften unter Berücksichtigung der Einflüsse, die auf die Böschung wirken, festzulegen. Der Böschungswinkel darf im Regelfall

1.    bei nicht bindigen oder weichen bindigen Böden, wie Mutterböden, Sande oder Kiese, höchstens 45°,

2.    bei steifen oder halbfesten bindigen Böden, wie Lehm, Mergl, fester Ton, höchstens 60°,

3.    bei leichtem Fels höchstens 80°,

4.    bei schwerem Fels höchstens 90° betragen.

 

Gemäß § 51 Abs.1 BauV können Verbaue durch einen waagrechten oder lotrechten Verbau mit Pfosten (Holzbohlen), durch einen Verbau mit Kanaldielen, großflächigen Verbauplatten, Spundwänden, Trägerbohlwänden, Schlitz- und Pfahlwänden sowie verankerten Torkretwänden erfolgen.

 

Gemäß § 51 Abs.5 BauV muss der obere Rand des Verbaues die Geländeoberfläche so weit überragen, dass er zur Abwehr gegen Herabfallen von Material und Gegenständen geeignet ist, mindestens aber 5 cm.

 

Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist daher einwandfrei erwiesen, dass trotz einer Künettentiefe von mehr als 1,25 m und trotz eines Bodenmaterials, welches nicht aus Fels bestand, weder eine Abböschung noch Verbaumaßnahmen durchgeführt waren. Es wurde ein Kanalrohr verlegt und sollte an den bereits verlegten Schacht angeschlossen werden. Trotz nichtvorhandener Sicherungsmaßnahmen hat der Arbeitnehmer x diesen Teil der Künette betreten. Es wurde daher der objektive Tatbestand gemäß § 48 Abs.2 und Abs. 7 BauV einwandfrei erfüllt.

Der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH hat die Tat gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

 

5.2. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichteshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.

 

Im Grunde dieser Judikatur reicht daher das Vorbringen des Bw nicht aus, ihn von seinem Verschulden zu befreien. Insbesondere kann den Bw das Vorbringen, dass der Bauleiter für die Sicherheit auf der Baustelle verantwortlich ist und dass ein Vorarbeiter vor Ort eingesetzt ist, der langjährige Erfahrung besitzt, sowie jährlich Schulungen über Sicherheitsmaßnahmen in der Firma stattfinden und für die konkrete Baustelle ein Sicherheitshandbuch erstellt wird, anhand dessen die Sicherheitsmaßnahmen vom Polier kontrolliert werden, nicht entlasten. Sowohl allgemeine Schulungen in der Firma als auch konkrete Anweisungen durch das Sicherheitshandbuch und Begehung der Baustelle mit dem Bauleiter vor Beginn der Arbeiten, reichen nicht aus. Vielmehr sind die Unterweisungen und Anweisungen für die Baustelle auch konkret zu kontrollieren. Dies hat der Bw durch ein ausreichend ausgestaltetes lückenloses Kontrollsystem nachzuweisen. Ein solcher Nachweis ist dem Bw aber nicht gelungen. Vielmehr hat das Beweisverfahren gezeigt, dass der Bw selbst die Baustelle nie kontrolliert, der Bauleiter nur gelegentlich auf die Baustelle kommt, jedenfalls einmal zur wöchentlichen Baubesprechung. Der Bauleiter war aber am Unfallstag nicht auf der Baustelle. Er hat sich daher nicht von der Einhaltung der Sicherheitsmaßnahmen konkret auf der Baustelle bei den Arbeiten überzeugt. Auch hat das Beweisverfahren gezeigt, dass der Polier, welcher zwar vor Ort auf der Baustelle ist, nicht hinsichtlich jeder Arbeiten konkrete Anweisungen an die Arbeitnehmer gibt. So hat es für die konkreten Arbeiten im tieferen Bereich zum tiefen Schacht hin keine konkrete Anweisung für Verbauten gegeben bzw. wurde der Arbeitnehmer auch nicht angewiesen erst nach Durchführung des Verbaus in diesen Bereich zu steigen. Auch wurde dies konkret nicht kontrolliert. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Bauleiter eine Begehung der Baustelle lediglich zu Beginn der Bauarbeiten durchführt, die konkreten Sicherungsmaßnahmen anlässlich der fortgeschrittenen Arbeiten aber der Polier festlegt. Dabei ist er selbständig und er wird vom Bauleiter nicht kontrolliert. Es reichen daher die Schulungen und Anweisungen mangels eines ausreichenden Kontrollnetzes nicht für eine Entlastung des Bw aus. Der Verwaltungsgerichtshof hat vielmehr ausgesprochen, dass ein lückenloses Kontrollsystem insbesondere auch für den Fall Platz zu greifen hat, dass Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen. Das Kontrollsystem soll nämlich genau dazu dienen, dass eigenmächtige Vorgangsweisen der Arbeitnehmer nicht eintreffen und es soll das Kontrollsystem verhindern, dass gegen das Wissen und gegen den Willen des Arbeitgebers Arbeitnehmer Handlungen treffen und Arbeitnehmerschutzvorschriften außer Acht lassen (VwGH vom 26.9.2008, Zl. 2007/02/0317). Auch hat im Erkenntnis vom 24.9.2010, Zl. 2009/02/0097-5, der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass es für die Darstellung eines wirksamen Kontrollsystems erforderlich ist aufzuzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, das heißt sicherzustellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchieebene gelangen und dort auch tatsächlich befolgt werden.

Der Bw hat aber ein konkretes Kontrollsystem gar nicht vorgebracht, eingerichtet und nachgewiesen. Er ist daher seinen erhöhten Sorgfaltspflichten betreffend die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht nachgekommen. Es liegt daher Verschulden, nämlich zumindest fahrlässiges Verhalten des Bw vor.

Der Einwand des Bw, dass er nicht für den operativen Bereich im Unternehmen zuständig sei, sondern im Rahmen der Aufgabenteilung dieser Bereich dem weiteren Geschäftsführer Dipl.-Ing. x zukomme, kann den Bw nicht entlasten. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes trifft, sofern mehrere physische Personen das Vertretungsorgan bilden, die Verantwortung alle, allerdings nur insoweit, als ihnen ein Verschulden zur Last fällt. Es trifft daher nach § 9 VStG jeden der zur Vertretung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung ist irrelevant. Sie bewirkt vor allem nicht, dass sich bei Aufgabenteilung das zur Vertretung nach außen berufene Organ nur noch auf sein eigenes Arbeitsgebiet beschränken darf und sich um die Tätigkeit der anderen Mitglieder nicht zu kümmern braucht. Der bloße Rückzug auf eine interne Unzuständigkeit ohne jegliches weitere Vorbringen über irgendwelche, die Einhaltung der Vorschriften gewährleistenden Tätigkeiten stellt ein zur Entlastung im Sinn des § 5 Abs.1 VStG untaugliches Argument dar (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1192ff mit Judikaturnachweisen). Auch die Einrichtung einer präventivdienstlichen Betreuung bzw. Bestellung einer Sicherheitsfachkraft kann den Bw nicht von seinem Verschulden befreien, zumal es sich ohnehin um gesetzliche Verpflichtungen handelt, deren Nichtbefolgung gesondert unter Strafe steht.

 

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat mehrere rechtskräftige einschlägige Vorstrafen der Strafbemessung zugrunde gelegt und ist daher vom erhöhten Strafrahmen für den Wiederholungsfall ausgegangen. Sie hat aber bei der Strafbemessung den Umstand berücksichtigt, dass es zu einem Arbeitsunfall gekommen ist und der Arbeitnehmer schwer verletzt wurde. Es sind daher erhebliche nachteilige Folgen der Tat eingetreten. Dem gegenüber hat sie keine Milderungsgründe gefunden und nicht berücksichtigt. Sie hat der Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro, überdurchschnittliches Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt.

Der Bw bringt in seiner Berufung Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder vor. Im Übrigen wurden die Strafbemessungsgründe nicht gerügt und wurden keine geänderten Umstände entgegengesetzt. Es ist daher die belangte Behörde zu Recht vom erhöhten Strafrahmen ausgegangen und hat in dem Strafrahmen bis zu 14.530 Euro zu Recht die einschlägigen rechtskräftigen Vorstrafen herangezogen. Dabei war zu berücksichtigen, dass konkret auch die Nichteinhaltung der Vorschriften hinsichtlich Künettenverbau nicht eingehalten wurde und trotz dieser rechtskräftigen Vorstrafen der Bw nicht zu einem gesetzeskonformen Verhalten gelenkt werden konnte und insbesondere auch nicht angehalten werden konnte, ein entsprechendes Kontrollnetz einzurichten und nachzuweisen. Es war daher eine höhere Strafe gerechtfertigt. Allerdings mussten die Sorgepflichten für zwei Kinder berücksichtigt werden, sodass mit einer geringfügigen Herabsetzung der Geldstrafe vorgegangen werden musste. Gleichzeitig musste auch gemäß § 16 VStG die Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden. Eine weitere Herabsetzung der Strafe ist aber in Anbetracht der überdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse des Bw und unter Berücksichtigung der Uneinsichtigkeit des Bw nicht mehr zu rechtfertigen. Es ist daher die nunmehr festgesetzte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst. Sie ist erforderlich, um den Bw zu einem gesetzmäßigen Verhalten zu bewegen. Weiters ist sie erforderlich, um generalpräventiv zu wirken, also auch andere Unternehmer von einer gleichartigen Tatbegehung abzuhalten. Milderungsgründe lagen nicht vor und wurden nicht vorgebracht, sodass eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen war. Es lag keine Geringfügigkeit des Verschuldens vor, weil das Verhalten des Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher auch nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorzugehen.

 

6. Im Grunde der Herabsetzung der Strafe musste der Kostenbeitrag vor der Behörde erster Instanz gemäß § 64 VStG in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 450 Euro, herabgesetzt werden. Weil die Berufung hinsichtlich der Strafhöhe Erfolg hatte, entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

Beschlagwortung: Kontrollsystem

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 23.04.2013, Zl.: 2012/02/0052, 0052-7

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