Linz, 10.01.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung der X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Steyr vom 27.09.2010, Zahl: 1-1012283/FP/10, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:
"Gemäß § 52 Abs 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung erlassen.
Gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes EINREISEVERBOT für den gesamten Schengen-Raum erlassen."
Im übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Se estima en parte la apelación, y la decisión impugnada se confirma en la medida en que el fallo deberá ser del siguiente tenor:
"Conforme al § 52 Abs 1 de la Ley de la policía de extranjería, BOE I n° 100/2005, en su versión vigente, se dicta una decisión de retorno contra Vd.
Conforme al en unión al Abs 3 de la Ley de la policía de extranjería BOE I, n° 100/2005, en su versión vigente, se dicta contra Vd. la PROHIBICION DE ENTRADA a todo el espacio de Schengen, limitada a la duración de 10 años." Por lo demás, se desestima la apelación por carecer de fundamento.
Rechtsgrundlagen / Fundamento jurídico:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Steyr hat mit Bescheid vom 27.09.2010 gegen die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs. 1 Ziffer 1 und § 63 Abs. 1 FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Die BPD stützt das Aufenthaltsverbot auf die strafrechtliche Beurteilung des Landesgerichtes Linz vom 19.04.2010, rechtskräftig seit 19.04.2010, Zahl: 458024HV30/10g-33, wegen näher beschriebener Verbrechen nach dem SMG und der erfolgten Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren. Das Aufenthaltsverbot sei nach § 66 Abs. 1 FPG zum Schutz der im Artikel 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 21.10.2010. Die Bw beantragt darin, in Stattgebung der Berufung den bekämpften Bescheid der Bundespolizeidirektion Steyr vom 27.09.2010 ersatzlos zu beheben, in eventu möge in Stattgebung der Berufung der bekämpfte Bescheid behoben und die fremdenpolizeiliche Angelegenheit zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen werden; in eventu möge in Stattgebung dieser Berufung das verhängte unbefristete Aufenthaltsverbot auf ein befristetes Aufenthaltsverbot herabgesetzt werden. Sie argumentierte, sie lebe seit dem Jahr 2004 in Österreich und verfüge auch über sehr gute Deutschkenntnisse, sodass sie voll und ganz als in Österreich integriert anzusehen sei. Auch ihre zweite, in Österreich geborene Tochter, ihre Mutter und ihre Geschwister würden allesamt in Österreich leben und seien ebenfalls seit vielen Jahren längst völlig sozial integriert. Es könne daher nicht zweifelhaft sein, dass der Bw eine der Dauer des Aufenthaltes entsprechende Integration zuzugestehen sei. Es sei in Hinblick auf die bis zur Verurteilung gegebene völlige Unbescholtenheit – sowohl in strafrechtlicher, wie auch in verwaltungsrechtlicher Hinsicht – jedenfalls geboten, auch inhaltlich auf diesen erfolgten Schuldspruch des Landesgerichtes Linz näher einzugehen und auch den tatsächlichen Inhalt der strafbaren (Beitrags-)Handlungen zu konstatieren und diese im Rahmen der gesetzlichen aus der Bestimmung des § 28a Abs. 4 Ziffer 3 SMG normierten Strafdrohung in einer Bandbreite von 1 Jahr bis zu 15 Jahren richtig einzuordnen. Wäre dies geschehen, hätte die Behörde feststellen müssen, dass die Bw die ihr zur Last gelegten und Gegenstand des Schuldspruches bildenden und Strafsatz begründenden diesbezüglichen Fakten unter wesentlicher und massiver Einwirkung eines Dritten begangen habe, nämlich weil sie von ihrem damaligen Freund in noch jungen Lebensalter zu derartigen Handlungen gezwungen worden sei. Die Bw sei bei den begangenen Delikttatbeständen auch nicht unmittelbare Täterin, sondern lediglich Beitragstäterin und in jeder Phase des Geschehens demgemäß auch nur in untergeordneter Weise beteiligt gewesen. Die Bw habe von sich aus die ihr letztlich in der Anklageschrift zur Last gelegten Tathandlungen offengelegt und eingestanden und sei ohne dieses Geständnis eine Anklageerhebung in der tatsächlich erfolgten Form überhaupt nicht möglich gewesen, sodass ihr auch der weitere entscheidende und wesentliche Milderungsgrund des zur Wahrheitsfindung beitragenden Geständnisses zu Gute gekommen sei. Zusammenfassend hätte die Behörde bei inhaltlicher Prüfung der vom Schuldspruch umfassten Tathandlungen der Bw jedenfalls zur Kenntnis gelangen müssen, dass diese immer nur über ausdrückliche Anweisung und Druck sowie Einwirkung ihrer jeweiligen Auftraggeber und als deren willfähriges Werkzeug als Beitragstäterin zu einem Zeitpunkt tätig gewesen sei, als sie aufgrund ihrer jugendlichen Unreife noch nicht in der Lage gewesen sei, das volle Ausmaß ihrer Delinquenz richtig zu erkennen. Zudem sei auch zu berücksichtigen, dass ihr als Entgelt für ihre Aufpassertätigkeit ein Flugticket zu ihrer älteren Tochter in die Dominikanische Republik in Aussicht gestellt worden sei. Letztlich habe die Bw nachweislich, wie sich ebenfalls aus dem Strafakt des LG Linz unschwer nachvollziehen lasse, im Jahr 2009 aus eigenem Antrieb mit den strafbaren Handlungen aufgehört und hätte diese auch längst beendet, bevor sie in Untersuchungshaft gekommen sei. Die damalige Unreife ihrer Persönlichkeit und vor allem die massive Einwirkung durch den abgesondert verfolgten Auftraggeber und ehemaligen Freund der Angeklagten und Bw hätten jedenfalls die Personalität der Schuld entscheidend verringert und sei bei der tatsächlichen richtigen Bewertung der kriminellen Intensität und des Schuldgehaltes der Tathandlung ein erheblicher Unterschied zwischen den sogenannten unmittelbaren Tätern einerseits und einer bloßen Beitragstäterin, die etwa die Funktion gehabt hätte, den Teddybären, in welchem das Suchtgift versteckt gewesen sei, während einer Zugfahrt zu beobachten und dafür 400 Euro erhalten hätte. Es hätte längst eine entsprechend auch objektiv manifestierte innere Umkehr in der Persönlichkeit und in der Einstellung der Bw in positiver Hinsicht stattgefunden und wolle sie mit derartigen Handlungen längst nichts mehr zu tun haben. Bei der Bw handle es sich auch nicht um eine Wiederholungstäterin, sondern um eine Person, die aus den bereits angeführten Gründen in kriminelle Machenschaften hineingezogen und als willfähriges Werkzeug verwendet worden sei, nachdem sie zunächst eingeschüchtert und bedroht worden wäre. Es wurde beantragt, im Rahmen des Berufungsverfahrens eines in diesem Umfang jedenfalls ergänzendes Ermittlungsverfahren durch Beischaffung des bezüglichen Strafaktes 24KV30/10g des LG Linz durchzuführen. Es könne der Begründung des bekämpften Bescheides nicht entnommen werden, woraus die Unzulässigkeit eines lediglich zeitlich befristeten Aufenthaltsverbotes tatsächlich abgeleitet werden soll. Eine Zukunfts- bzw. die Gefährdungsprognose rechtfertige im gegenständlichen Fall die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes nicht. Für den Fall der beantragten Ergänzung des Ermittlungsverfahrens durch die Berufungsbehörde möge dem ausgewiesenen Rechtsvertreter der Bw zur Wahrung des rechtlichen Parteiengehörs die Möglichkeit eingeräumt werden, eine Stellungnahme innerhalb angemessener Frist nach Vorliegen der Ergebnisse des ergänzten Ermittlungsverfahrens abzugeben.
Die BPD Steyr hat der Sicherheitsdirektion Oö. den Verwaltungsakt zur Entscheidung vorgelegt. Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011 – in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion Oö. dem Verwaltungssenat den Akt zuständigkeitshalber übermittelt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Die Bw wurde am X geboren und ist StA der Dominikanischen Republik. Am 24.03.2004 stellte sie einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft". Der Antrag stützt sich erkennbar auf die Familienzusammenführung mit Frau X, geb. X. Frau X ist die Mutter der Bw, StA der Dominikanischen Republik und mit dem österreichischen StA X, geb. X, verheiratet.
Seit dem 11.08.2004 ist die Bw im Bundesgebiet durchgehend mit Wohnsitz gemeldet. Sie verfügte bis zum 12.04.2010 über gültige Aufenthaltstitel. Die "Niederlassungsbewilligung beschränkt" wurde zuletzt am 13.04.2009 bis zum 12.04.2010 verlängert. Die Bw hat bislang keinen weiteren Verlängerungsantrag eingebracht.
Das Landesgericht Linz hat in seinem Urteil vom 19.04.2010, Zahl 24HV30/10g zu Recht erkannt:
"X ist schuldig, sie hat in der Zeit von Mai/Juni 2006 bis 27.08.2009 in Linz, Steyr und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift
A) als Mitglied einer hierarchisch und arbeitsteilig strukturierten, international agierenden kriminellen Vereinigung in einer der Grenzmenge (§ 28b SMG) vielfach übersteigenden Menge teils als Beitragstäterin (§ 13 3. Fall StGB) aus der X und X teils via X aus- und nach Österreich eingeführt bzw. aus- und einzuführen versucht sowie aus Österreich aus- und in die X eingeführt und anderen Personen überlassen, wobei sie die Straftaten in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge beging, und zwar
1) im Mai/Juni 2006 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit X 2.000 Gramm Kokain, das sie versteckt in einem Teddybär per Bahn aus Österreich (X) in die Schweiz (X) schmuggelte, wofür sie einen Betrag in Höhe von € 400,-- erhielt (Geständnis, AS 47 in ON 5; Faktum 1 in ON 5) und eine Woche danach über Auftrag des X in der Schweiz eine Anzahlung in Höhe von € 1.200,-- für das oben genannte Kokain übernahm und nach Österreich verbrachte;
2) im April 2009 über Auftrag der abgesondert verfolgten X und Noel de X, das sie in X zum Gesamtpreis von € 30,-- von X erworben hatte, aus der Schweiz (X) per Bahn nach Österreich schmuggelte, wo sie das Suchtgift an ihre Auftraggeber X und X übergab (vgl. Anlassbericht ON 2; NS X, AS 95 in ON 2);
3) am 8.2.2009 über Auftrag des abgesondert X zumindest 1.000 Gramm Kokain, das sie aus der Dominikanischen Republik (X) via Spanien (X) aus- und nach Österreich (X) in einem präparierten Koffer schmuggelte und anschließend (am 11.2.2009) in X an X und seinen X übergab (Geständnis, AS 33 ff und 59 in ON 5; vgl. Faktum 3 in ON 5 und NS X, AS 67 in ON 19);
4) im April 2009 über den Auftrag des X 100 Gramm Kokain, das sie in X gemeinsam mit einem nicht näher bekannten "X" zum Grammpreis von € 30,-- bei X erworben hatten, per Bahn versteckt in einem Schuh aus der Schweiz (X) nach Österreich (X) schmuggelte, wo sie das Kokain an X und "X" übergab und wofür X ein Entgelt in Höhe von € 1.000,-- in Aussicht gestellt wurde (Geständnis, AS 49 ff in ON 5; Faktum 4 in ON 5);
5) zur Überlassung von Suchtgift durch X ("X") dadurch beigetragen, indem sie
a) im Jahr 2006 in Graz 20 Gramm Kokain gemeinsam mit X, X ("X") von X ("X") zu einem Grammpreis von € 50,-- erwarben und das Kokain zum Zweck der sicheren Beförderung nach X gemeinsam mit X im Körper versteckte und an X aushändigte (Faktum 1 in ON 19; NS X, AS 33 in ON 19);
b) im Zeitraum zwischen Anfang Jänner 2007 bis zumindest Mai 2007 bei zumindest acht bis zehn Angriffen jeweils mindestens 30 Gramm Kokain, insgesamt sohin zwischen zumindest 240 und 300 Gramm Kokain gemeinsam mit X, X und X in X von X ("X") zu einem Grammpreis von € 50,-- erwarben und das Kokain zum Zweck der sicheren Beförderung nach X gemeinsam mit X im Körper versteckte und an X aushändigte (Faktum 2 in ON 19; NS X, AS 33 ff in ON 19);
B) erworben und besessen (vgl. Faktum 6 in ON 8), wobei sie die Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging, und zwar
1) im Zeitraum von Anfang 2005 bis Ende 2006 bei 10 bis 15 Angriffen jeweils geringe Mengen Kokain, das sie meist in X von X ("X") unentgeltlich zum Eigenkonsum erhielt (Geständnis, AS 27 in ON 5);
2) im Zeitraum von Anfang 2005 bis Ende 2066 eine insgesamt unbekannte Menge an Kokain gemeinsam mit X bis zum Eigenkonsum besaß (Geständnis, AS 27 in ON 5).
X hat hiedurch
zu A) die Verbrechen des teils versuchten, überwiegend vollendeten Suchtgifthandels nach §§ 26a Abs. 1 2., 3. und 5. Fall, Abs. 2 Z 2, Abs. 4 Z 3 SMG; 15 Abs. 1 StGB, teils als Beitragstäterin nach § 12 3. Fall StGB und
zu B) die Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall, Abs. 2 SMG
begangen und wird hiefür unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB nach dem Strafsatz des § 28a Abs. 4 SMG zu einer
Freiheitsstrafe von 4 (vier Jahren)
und gemäß § 389 Abs. 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.
Gemäß § 38 Abs. 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft vom 03.02.2010, 11.35 Uhr – 19.04.2010, 12.15 Uhr, auf diese Strafe angerechnet.
Gemäß § 20 Abs. 1 StGB wird auf Abschöpfung der unrechtmäßigen Bereichung im Sinne von € 1.000,-- (Euro eintausend) erkannt. Diesen Betrag hat die Angeklagte binnen 14 Tagen ab Rechtskraft des Urteiles zu bezahlen.
Hingegen wird X von der wider sie erhobenen Anklage, sie habe
1) im Zeitraum von 17.8.2008 bis 7.9.2008 über Auftrag des X eine nicht näher bekannte, die Grenzmenge (§ 28b SMG) jedenfalls übersteigende Menge an Kokain, das X von X PENA übernehmen sollte und von X bereits bestellt und bezahlt worden war, aus der Dominikanischen Republik nach Österreich zu schmuggeln versuchte (Geständnis, AS 31 in ON 8; Faktum 2 in ON 5);
2) im Zeitraum von 15.8.2009 bis 27.8.2009 im Auftrag des X in Spanien (X) einen Bargeldbetrag von € 35.000,-- zum Ankauf von (zur Lieferung nach Österreich bestimmtes) ca. 4380 Gramm Kokain (Kilopreis ca. € 8.000,--) von X ("X") übernehmen sollte, um diesen in die Dominikanische Republik zu schmuggeln, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist (Geständnis, AS 43 ff in ON 5; Faktum 5 in ON8)
jeweils gemäß § 259 Z 3 StPO
freigesprochen."
Als erschwerend wertete das Gericht die mehrfache Überschreitung der übergroßen Menge sowie die mehrfache Qualifikation (kriminelle Vereinigung und übergroße Menge). Als mildernd wertete es die Unbescholtenheit und das volle Geständnis und der Umstand, dass teilweise Taten im Alter unter 21 Jahren begangen wurden. Letztlich wurde auch berücksichtigt, dass die Taten auf massive Einwirkung eines Mannes begangen wurden, nämlich des Ex-Freundes der Bw, namens X. Schließlich wurde auch berücksichtigt, dass sie teilweise nur untergeordnet tätig war.
Mit Schreiben vom 6. September 2010 kündigte die BPD Steyr der Bw an, ein Aufenthaltsverbot zu erlassen. Dazu teilte die Bw mit Schreiben vom 21. September 2010 folgendes mit:
"Ich befinde mich seit dem 6. August 2004 in Österreich.
Vor meiner Haft hatte ich eine Niederlassungsbewilligung, welche am 12. April dieses Jahres abgelaufen ist.
Ich habe in der Dominikanischen Republik 8 Jahre Volksschule und 4 Jahre Hauptschule besucht.
Ich bin ledig.
Ich habe zwei Kinder, meine große Tochter ist 8 Jahre alt und lebt in der Dominikanischen Republik und die kleine Tochter ist in Österreich geboren. Sie lebt zur Zeit bei ihrem Vater.
X (8 Jahre) besucht die dritte Klasse Volksschule, X (3 Jahre) besucht den Kindergarten.
Meine Mutter lebt seit 10 Jahren in Österreich. Mein Stiefvater ist Herr X, für ihn bin ich wie seine eigene Tochter und meine Geschwister X und X leben auch in Österreich. Eine weitere sehr wichtige Person in Österreich ist mein Freund Herr X.
Meine Mutter, mein Stiefvater und meine Geschwister wohnen in der X und mein Freund wohnt in der X.
Ich bin mit 17 Jahren nach Österreich gekommen und zu diesem Zeitpunkt habe ich mein Familienleben sozusagen gegründet.
In Österreich habe meine Familie, alle sozialen Bindungen und alles was mir sonst wichtig ist.
Ich lebe seit 6 Jahren in Österreich und verfüge über ausrechende Deutschkenntnisse. Ich habe keinen Kurs besucht, doch haben mich meine Angehörigen sehr bei der Erlernung der deutschen Sprache unterstützt. Wie Sie wissen, bin ich zu 4 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden, sonst habe ich bisher keine Probleme mit der Polizei gehabt.
Ich war im Besitz einer Arbeitsbewilligung.
Nach der Haft werde ich zu meinem Freund ziehen und ich werde mich raschest um eine Arbeit bemühen. Ich möchte auf jeden Fall in Österreich bleiben und für eine bessere Zukunft kämpfen.
Bei der Einreise waren meine Mutter und mein Stiefvater für die Unterhaltsmittel zuständig, aber ich habe immer wieder gearbeitet und so habe ich mir selber mein Geld verdient und am 9. November 2010 bin ich Mutter geworden und habe Karenz und Familienbeihilfe in Anspruch genommen.
Ich war vom Anfang an kranken- und sozialversichert. Jetzt bin ich in Haft und bin dadurch durch die JA-X krankenversichert.
Eine eigene Wohnung habe ich momentan nicht, aber wie gesagt, werde ich nach meiner Entlassung zu meinem Freund ziehen.
Nein, ich werde in meinem Heimatland nicht strafrechtlich oder politisch verfolgt. Aus den genannten Gründen ist es mir sehr wichtig, in Österreich zu bleiben."
Laut Teilnahmebestätigung des X, bei der BPD Steyr am 24.09.2010 eingegangen, hat die Bw dort im Wintersemester 2006/2007 einen Deutschkurs für Anfänger im Ausmaß von insgesamt 60 Unterrichtseinheiten besucht.
Laut Teilnahmebestätigung des X Oberösterreich hat die Bw am Projekt "Produktionsschule X" im Ausbildungsbereich Office im Zeitraum von 4. Dezember 2006 bis 6. März 2007 teilgenommen.
Lt vorliegendem Versicherungsdatenauszug war die Bw in der Zeit von 14.10.2004 bis 1.12.2004 über die X gemäß § 4 Abs 4 ASVG sozialversichert. Von 7.12.2004 bis 15.12.2004 bezog sie Arbeitslosengeld. Von 16.12.2004 bis 28.12.2004 war sie als Arbeiterin der X zur Sozialversicherung angemeldet. Von 13.5.2005 bis 14.11.2005 scheint eine Versicherungszeit als Lehrling des X auf. Danach von 15.11.2005 bis 30.11.2005 ein Arbeitslosengeldbezug und von 2.12.2005 bis 5.12.2005 ein Krankengeldbezug (Sonderfall). Von 16.3.2006 bis 13.4.2006 war sie über ein Arbeitsverhältnis mit X bei der GKK sozialversichert. Von 25.8.2006 bis 5.3.2007 bezog sie mit Unterbrechungen Arbeitslosengeld. Von 29.5.2007 bis 13.8.2007 war sie als Angestellte des X sozialversichert. Seit 1.12.2007 scheint eine vorläufige Ersatzzeit wegen Kindererziehung (meldende Stelle: Pensionsversicherungsanstalt) auf.
Die mj. Tochter der Bw, X, geb. X, ist Staatsangehörige der dominikanischen Republik und verfügt über einen Aufenthaltstitel, Niederlassungsbewilligung beschränkt, gültig bis 26.12.2012. Lt Auskunft des Magistrates Steyr als Jugendwohlfahrtsträger vom 22.8.2011 und vom 10.01.2012 wurde dem Jugendwohlfahrtsträger mit Beschluss des BG Steyr vom 21.12.2011 die gesamte Obsorge übertragen. Die Pflege und Erziehung wird von der mütterlichen Großmutter X ausgeübt. Der Jugendwohlfahrtsträger hat mit der Großmutter ein Pflegeverhältnis begründet. Zusätzlich wird Familienbeihilfe für das Kind bezogen.
Zur Beweiswürdigung:
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits feststeht, ist eine mündliche Verhandlung gemäß § 67d Abs. 1 AVG nicht erforderlich.
Die beantragte Beischaffung des Strafaktes war nicht erforderlich, da sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits aus der Aktenlage – insbesondere dem strafrechtlichen Urteil – ergibt.
Die ergänzend eingeholten Informationen zum Aufenthaltsstatus und zur Obsorge der mj. X müssen der Bw bekannt sein, weshalb es nicht erforderlich war, insoweit gesondert das Parteiengehör zu wahren.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:
Die BPD Steyr hat zutreffend ihre Zuständigkeit nach § 6 Abs. 2 FPG wahrgenommen, da der Aufenthalt in einer Justizvollzugsanstalt nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes keinen Wohnsitz begründet. Die Zuständigkeit der BPD Steyr ergibt sich daraus, dass sie als erste
Behörde nach diesem Bundesgesetz eingeschritten ist (vgl. § 6 Abs. 2 FPG).
Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs 1 FPG ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Gemäß § 278a StGB ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer eine auf längere Zeit angelegte unternehmensähnliche Verbindung einer größeren Zahl von Personen gründet oder sich an einer solchen Verbindung als Mitglied beteiligt (§ 278 Abs. 3),
1. die, wenn auch nicht ausschließlich, auf die wiederkehrende und geplante Begehung schwerwiegender strafbarer Handlungen, die das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder das Vermögen bedrohen, oder schwerwiegender strafbarer Handlungen im Bereich der sexuellen Ausbeutung von Menschen, der Schlepperei oder des unerlaubten Verkehrs mit Kampfmitteln, Kernmaterial und radioaktiven Stoffen, gefährlichen Abfällen, Falschgeld oder Suchtmitteln ausgerichtet ist,
2. die dadurch eine Bereicherung in großem Umfang oder erheblichen Einfluß auf Politik oder Wirtschaft anstrebt und
3. die andere zu korrumpieren oder einzuschüchtern oder sich auf besondere Weise gegen Strafverfolgungsmaßnahmen abzuschirmen sucht.
Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird gemäß § 55 Abs 1 FPG zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.
Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt gemäß § 55 Abs 2 FPG 14 Tage ab Erlassung des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer von der Behörde vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.
Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs 3 FPG einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.
Die Behörde hat gemäß § 55 Abs 4 FPG von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 57 aberkannt wurde.
Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist gemäß § 55 Abs 5 FPG mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht.
Die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist gemäß § 57 Abs 1 FPG abzuerkennen, wenn
1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,
2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder
3. Fluchtgefahr besteht.
Da sich die Bw nach Ablauf der zuletzt erteilten Niederlassungsbewilligung "unbeschränkt" nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, kommen im vorliegenden Fall die in den §§ 52 und 53 FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011 und für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot enthaltenen Bestimmungen zur Anwendung. Die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 1 FPG sind auf Grund des nicht rechtmäßigen Aufenthalts gegeben. Die Bw wurde zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt.
Ein unbefristetes Einreiseverbot setzt alternativ das Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 Abs 3 Z 5 bis 8 FPG voraus. Die Bw war zwar Mitglied einer hierarchisch und arbeitsteilig strukturierten, international agierenden kriminellen Vereinigung. Mangels entsprechender Ausführungen im Urteil des LG Linz vom 19.4.2010 besteht aber kein Grund zu Annahme, es habe sich um eine kriminelle Organisation iSd § 278a StGB iVm § 53 Abs 3 Z 6 FPG gehandelt. Es ist daher gem. § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG ein höchstens 10jähriges Einreiseverbot zu verhängen.
Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Die Bw hat eigenen Angaben zufolge ihre Familie und alle sozialen Bindungen in Österreich. Dabei führt sie insbesondere ihre Mutter, ihren Stiefvater, ihre Geschwister und ihre mj Tochter X ins Treffen. Es steht daher fest, dass die Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot zweifelsohne einen erheblichen Eingriff in ihr Privat- und Familienleben darstellt.
Zudem ist die Bw infolge ihrer langjährigen - seit dem 11.08.2004 bestehenden – rechtmäßigen Niederlassung zweifelsohne gut integriert und hat auch ausreichende Deutschkenntnisse erworben.
Der langjährige rechtmäßige Aufenthalt wird aber dadurch relativiert, dass die vom LG Wels am 19.4.2010 abgeurteilte Straftat bereits im Mai/Juni 2006 begonnen hat. Die Bw war zum damaligen Zeitpunkt noch nicht einmal zwei Jahre im Bundesgebiet niedergelassen (vgl VwGH vom 8. Juni 2010, GZ 2008/18/0758).
Weiters ist die Bw im Alter von ca 17 Jahren nach Österreich gekommen und hat damit einen großen Teil ihres bisherigen Lebens in der Heimat verbracht. Ihre Tochter X lebt ihren Angaben vom 21. September 2010 zufolge in der dominikanischen Republik, weshalb im Ergebnis starke Bindungen zum Heimatstaat iSd § 61 Abs 2 Z 5 FPG gegeben sind.
Ihrem persönlichen Interesse an einem Verbleib im Bundesgebiet steht das besonders große öffentliche Interesse an der Bekämpfung des Suchtmittelhandels entgegen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei einem derart schwerwiegenden Verbrechen gegen das SMG weder ein langjähriger Aufenthalt in Österreich noch eine soziale Integration im Inland einem Aufenthaltsverbot entgegenstehen (vgl VwGH vom 19. Mai 2011, GZ 2008/21/0486).
Besonders schwer wiegt hier die Tatbegehung als Mitglied einer hierarchisch und arbeitsteilig strukturierten, international agierenden kriminellen Vereinigung, der lange Tatzeitraum (Mai/Juni 2006 bis 27.8.2009) und die übergroße Menge an Suchtgift. In Hinblick darauf tritt bei der Gefährdungsprognose die bisherige Unbescholtenheit, das Geständnis sowie der Umstand, dass die Taten auf die massive Einwirkung auf den Ex Freund der Bw zurückgingen, sie nur untergeordnet tätig war und teilweise Taten im Alter unter 21 Jahren begangen wurden, in den Hintergrund.
Soweit die Bw vorbringt, es habe eine objektiv manifestierte innere Umkehr in der Persönlichkeit stattgefunden, ist zu entgegnen, dass unter dem Blickwinkel des hier maßgeblichen Fremdenrechts ein allfälliger Gesinnungswandel eines Straftäters in erster Linie daran zu messen ist, innerhalb welchen Zeitraumes er sich nach der Entlassung aus der Strafhaft in Freiheit wohlverhalten hat (vgl VwGH vom 19. Mai 2011, GZ 2008/21/0486). Ein behaupteter Gesinnungswandel während aufrechter Haft ist daher nicht relevant.
Gerade bei Suchtgiftdelikten besteht eine hohe Wiederholungsgefahr (vgl dazu VwGH vom 20.2.2001, GZ 2001/18/0005). Dies umso mehr, wenn diese innerhalb einer kriminellen Vereinigung begangen wurden.
Der Aufenthalt der Bw gefährdet somit die öffentliche Ordnung und Sicherheit in einem erheblichen Ausmaß. Angesichts dessen hat die erwachsene Bw sowohl die Trennung von ihrer Mutter und ihrem Stiefvater als auch von ihrem übrigen sozialen Umfeld in Österreich hinzunehmen.
Dem persönlichen Kontakt zwischen der Bw und ihrer Tochter mj X ist zweifelsohne ein hoher Stellenwert beizumessen. Jedoch ist nicht ersichtlich, dass die Ausreise der Bw zu einer Gefährdung des Kindeswohls führen würde, da mj. X bei ihrer Großmutter untergebracht ist und die Obsorge dem Jugendwohlfahrtsträger zu kommt. Somit ist die Trennung mj X zumutbar. Sollte die Bw beabsichtigen, gemeinsam mit mj X in die dominikanische Republik zurückzukehren, steht dem aber aus fremdenrechtlicher Sicht nichts entgegen.
Bei solcher Sachlage überwiegt das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Straftaten das persönliche Interesse der Bw an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung ist zur Erreichung von in Artikel 8 Abs 2 EMRK genannten Zielen dringend geboten und gemäß § 61 Abs 3 FPG zulässig.
Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes sind vor allem zwei Umstände zu beachten. Einerseits, bis zu welchem Zeitpunkt bei weiterem Wohlverhalten eine nachhaltige Besserung der Bw angenommen werden kann. Zum Anderen, wie lange der Bw bzw. ihrer Familie eine Trennung zumutbar ist (vgl. VwGH vom 30. August 2011, 2008/21/0576).
Auf Grund der durchgeführten Gefährdungsprognose ist im Falle der Bw ein Wohlverhalten während der Dauer eines 10-jährigen Einreiseverbotes abzuwarten, um einen nachhaltigen Gesinnungswandel annehmen zu können. Während dieser Zeit muss sie bzw ihre Familie im öffentlichen Interesse an der Verhinderung von Straftaten die Trennung hinnehmen. Das Einreiseverbot war daher gemäß § 53 Abs 3 FPG mit 10 Jahren neu festzusetzen.
Mangels ausdrücklicher Anordnung in der Übergangsbestimmung des § 125 Abs. 16 FPG war im vorliegenden Fall eines vor dem 1. Juli 2011 erlassenen Aufenthaltsverbotes keine Frist für die freiwillige Ausreise im Sinn des § 55 Abs. 1 FPG vorzusehen. Die sofortige Ausreise der Bw ist nach der Entlassung aus der Strafhaft im Interesse der öffentlichen Sicherheit erforderlich.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 14,30 Euro angefallen.
Información sobre los posibles recursos:
Contra la presente decisión no cabe recurso ordinario alguno.
Advertencia:
La presente decisión puede ser impugnada con una denuncia ante el Tribunal Constitucional y/o el Tribunal Administrativo dentro del plazo de seis semanas a partir de su notificación; tal denuncia se tiene que presentar por una abogada apoderada o un abogado apoderado – salvo las excepciones contempladas por la ley. Para cada una de estas denuncias se tiene que pagar una tasa de 220 euros para su presentación.
Mag. Wolfgang Weigl
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