Linz, 23.01.2012
VwSen-730082/5/Sr/ER
E R K E N NT N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung 1.) des X geb. X, 2.) der X, geb. X, beide StA von Armenien, beide vertreten durch X, Rechtsanwältin in X, gegen die Bescheide des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 6. Juli 2010, AZ.: 1052983/FRB, und 1056025/FRB, betreffend Ausweisungen der Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:
I. Den Berufungen wird stattgegeben und die angefochtenen Bescheide werden ersatzlos aufgehoben.
II. Die Rückkehrentscheidungen sind auf Dauer unzulässig.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1. Mit den Bescheiden des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 6. Juli 2010, AZ.: 1052983/FRB, und 1056025/FRB, wurden gegen die Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 31 Abs. 1 und 1a, 53 Abs. 1 in Verbindung mit § 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, Ausweisungen aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich angeordnet.
Neben der Wiedergabe der anzuwendenden Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde zum Sachverhalt im Wesentlichen aus, dass die Bw erstmalig am 29. August 2003 illegal nach Österreich eingereist seien und am folgenden Tag, dem 30. August 2003, Asylanträge gestellt hätten, die am 10. März 2010 rechtskräftig negativ entschieden worden seien.
Den Bw sei am 30. März 2010 die beabsichtigte Ausweisung mitgeteilt worden und sie seien aufgefordert worden, dazu binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen und ihre Privat- und Familienverhältnisse darzulegen.
Daraufhin hätten die Bw in ihrer Stellungnahme vom 8. April 2010 angegeben, dass sie bereits seit sieben Jahren mit ihrer Familie in Österreich leben würden, ihr drittes Kind sei hier geboren worden. Die beiden älteren Kinder der Bw würden in Österreich die Schule besuchen.
Zudem hätten sie einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG in der damals geltenden Fassung gestellt.
Der 1. Bw sei berufstätig und käme für den Unterhalt der Familie auf, die Familie lebe an einem gemeinsamen Wohnsitz und die 2. Bw sowie die Kinder seien beim Vater mitversichert und die Bw würden keine Sozial- und Familienleistungen beziehen.
Der 1. Bw habe in Armenien acht Jahre die Pflichtschule besucht und sei als Autohändler tätig gewesen. Der Bw sei bereits zur Deutschprüfung auf Niveau A2 angemeldet.
Die 2. Bw habe ebenfalls in Armenien acht Jahre die Pflichtschule besucht, keinen Beruf erlernt und sich immer um die gemeinsamen Kinder gekümmert. Derzeit sei die 2. Bw aufgrund ihrer Betreuungspflichten für den jüngsten Sohn nicht berufstätig, sie habe Deutschkurse besucht und plane, die Deutschprüfung abzulegen, sobald der jüngste Sohn den Kindergarten besucht.
Die Bw würden sehr gut bzw. gut deutsch sprechen und hätten viele Freunde und Bekannte in Österreich sowie zahlreiche soziale Bindungen. Die Kinder seien in Österreich perfekt integriert, würden in der Schule gute Erfolge erzielen und kaum mehr die armenische Sprache beherrschen. Zu Armenien bestehe keine Bindung mehr, zu den dort verbliebenen Verwandten der 2. Bw bestehe nur mehr sporadischer Kontakt, die Eltern des 1. Bw hätten zwar noch einen Wohnsitz in Armenien, würden sich jedoch vorwiegend in Russland aufhalten.
Die Bw geben abschließend an, dass sie sich in Österreich immer korrekt verhalten hätten.
In ihrer rechtlichen Beurteilung kommt die belangte Behörde im Wesentlichen zum Ergebnis, dass die Ausweisung einen nicht unerheblichen Eingriff in das Privatleben der Bw bedeute, der allerdings dadurch zu relativieren sei, dass deren Aufenthalt auf Rechtsgrundlage eines offensichtlich unbegründeten Asylantrags beruhe.
Die Bw hätten die erstinstanzlich negativen Asylentscheidungen vom 3. Dezember 2004 als eindeutiges Indiz für ihren unsicheren Aufenthaltstatus erkennen müssen.
Die Bw seien verheiratet und würden gemeinsam mit ihren drei Kindern in Österreich leben. Die Bw befänden sich illegal in Österreich. Von einem Eingriff in das Familienleben könne nicht gesprochen werden, da gegen alle Familienmitglieder eine Ausweisung verfügt werde.
Zudem könnten die Bw nicht darauf vertrauen, das das bestehende Familienleben im Gastland nach Erledigung der Asylanträge fortgesetzt werden könne. Weitere familiäre Bindungen in Österreich hätten die Bw nicht angegeben und seien aus dem Akt nicht ersichtlich.
Zum behaupteten korrekten Verhalten in Österreich verweist die belangte Behörde auf eine rechtskräftige Verurteilung gegen die 2. Bw vom Landesgericht Linz, Zl 26hv144/2006F vom 1. Dezember 2006, rechtskräftig seit 5. Dezember 2006, wegen §§ 15 Abs. 1 und 127 StGB, zu einer Geldstrafe von € 100,-- bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren.
Hinsichtlich des 1. Bw verweist die belangte Behörde auf folgende rechtskräftige gerichtliche Verurteilungen:
1.) Bezirksgericht Traun, Zl. 3u30/2006M vom 6. März 2006, rechtskräftig seit 10. März 2006 wegen § 223 Abs. 2 StGB, zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren;
2.) Landesgericht Linz, Zl 21hv91/2009D vom 15. Juli 2009, rechtskräftig seit 20. Juli 2009 wegen § 146, 147 Abs. 2 StGB, zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren;
sowie auf eine verwaltungsrechtliche Vormerkung.
Die behauptete Integration in Österreich werde außerdem in ihrem Gewicht maßgeblich reduziert, da die integrationsbegründenden Umstände während eines Aufenthalts erworben worden seien, der auf von Anfang an unbegründete Asylanträge gegründet gewesen sei.
Die beim Magistrat Linz eingebrachten Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach dem NAG würden keinen Rechtsanspruch auf Verbleib in Österreich während des Verfahrens und keine Einschränkung der behördlichen Ermächtigung zur Erlassung einer Ausweisung bewirken.
Aus dem Versicherungsdatenauszug des 1. Bw gehe hervor, dass er erst seit April 2004 als gewerblich selbstständiger Erwerbstätiger beschäftigt sei. Darüber hinaus scheine auf, dass er seine Versicherungsbeiträge von April 2010 bis einschließlich Juni 2010 nicht bezahlt habe. Daher könne von keiner beruflichen oder sozialen Verfestigung, die eine gelungene Integration erkennen lassen würde, gesprochen werden.
Auch die sprachliche Integration des 1. Bw sei geschmälert, da das Sprachzertifikat auf Niveau A2 nicht vorliege.
Der 1. Bw sei mit etwa 35 Jahren, die 2. Bw mit rund 26 Jahren nach Österreich gekommen, sie hätten somit den überwiegenden Teil ihres bisherigen Lebens in Armenien verbracht und dort ihre Schulausbildung genossen. Der 1. Bw habe überdies in Armenien seinen Militärdienst abgeleistet und als selbstständiger Autohändler gearbeitet. Die 2. Bw habe überdies noch familiäre Bindungen zu ihrem Heimatland. Eine Reintegration in das Herkunftsland erscheint der belangten Behörde für beide Bw als möglich.
Unter Abwägung der o.g. persönlichen Situation der Bw mit den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen stellt die belangte Behörde fest, dass die Ausweisungen zur Erreichung der in Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und fremdenrechtlich zulässig seien.
2. Gegen diese Bescheide erhoben die Bw mit Schreiben vom 23. Juli 2010 rechtzeitig Berufung. Darin werden die Anträge gestellt, die Ausweisungsbescheide zu beheben; in eventu der Berufung Folge zu geben, die Bescheide aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen; eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.
Die Bw begründen ihre Berufungen im Wesentlichen damit, dass die Asylanträge – entgegen der Feststellung der belangten Behörde – nicht als offensichtlich unbegründet abgewiesen worden seien. Vielmehr hätten die Bw während des Asylverfahrens über vorläufige Aufenthaltsberechtigungen verfügt und wären damit ermutigt worden, sich in Österreich zu integrieren. Der Umstand, dass die Asylverfahren fast sieben Jahre gedauert hätten, sei ein weiterer Hinweis dafür gewesen, dass der bis dahin rechtmäßige Aufenthalt in Hinblick auf Art. 8 EMRK von Dauer sein werde. Aus diesem Grunde habe sich auch der 1. Bw selbstständig gemacht und damit ein Familienleben ohne Inanspruchnahme von öffentlichen Geldern ermöglicht. Die 2. Bw habe sich um die Erziehung gekümmert, den guten Schulerfolg der beiden älteren Kinder belegt sie durch beigelegte Zeugnisse.
Die belangte Behörde hätte berücksichtigen müssen, dass die Bw in der Zeit des rechtmäßigen Aufenthalts ihre Integration nachhaltig verfestigt hätten.
Zu den gerichtlichen Verurteilungen geben die Bw an, dass sie diese in keiner Weise verharmlosen würden, eine darauf gestützte Ausweisung sei aber unverhältnismäßig, zumal die Strafen bedingt und vergleichsweise niedrig seien und sich daraus ergebe, dass die Bw keine gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen würden. Zudem wären die Kinder von dieser Maßnahme in ungerechtfertigter Weise ebenso betroffen.
Der 1. Bw führt zum Vorhalt der belangten Behörde, er hätte von April 2010 bis Juni 2010 keine Versicherungsbeiträge bezahlt, aus, dass dies nicht den Tatsachen entspreche. Er habe seine Versicherungsbeträge immer gezahlt, der Saldo ergebe sich aus einer Nachzahlungsverpflichtung für höhere Umsätze aus dem Jahr 2009, die erst im ersten Quartal 2011 vorgeschrieben würden. Er sei über diese Nachzahlungsverpflichtung zum Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheids noch nicht informiert gewesen, und die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, dem 1. Bw Gelegenheit zu geben, vor Bescheiderlassung zu diesem Vorhalt Stellung zu nehmen, insbesondere als der Vorwurf der nicht bezahlten Sozialversicherungsbeiträge als eines der tragenden Argumente für die Zulässigkeit der Ausweisung im Hinblick auf die berufliche und soziale Verfestigung des Bw herangezogen worden sei. Zudem habe die belangte Behörde nicht berücksichtigt, dass der 1. Bw zum Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheids bereits sechs Jahre lang Sozialversicherungsbeiträge gezahlt habe, was zugunsten seiner beruflichen und sozialen Integration – selbst für den Fall, dass er tatsächlich drei Monate lang keine Beiträge gezahlt hätte – gewertet werden hätte müssen.
Zudem belegen die Bw ihre Integration durch Vorlage von Unterstützungsschreiben.
Der 1. Bw legt das Diplom über die mittlerweile bestandene Deutschprüfung auf Niveau A2 vor.
Weiters bringen die Bw vor, die belangte Behörde hätte beachten müssen, dass ein besonderes Interesse am Verbleib in Österreich bestehe, sodass es im Ergebnis nachvollziehbar sein hätte müssen, dass die Bw versucht haben, vollendete Tatsachen herzustellen. Die Bw seien durch die Berufstätigkeit des 1. Bw selbsterhaltungsfähig, würden über eine hohes Maß an Integration und eine lange Aufenthaltsdauer verfügen, sodass es nachvollziehbar sein müsse, dass sie nach Abschluss des Asylverfahrens die Möglichkeit in Anspruch nahmen, einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu stellen. Unter diesen Umständen könne den Bw nicht vorgeworfen werden, dass sie nach Abschluss des Asylverfahrens das Land nicht verlassen haben – insbesondere auch, da im Asylverfahren keine Ausweisungen ausgesprochen worden seien.
Die Ausweisungen seien für dauerhaft unzulässig zu erklären, da sie die Bw in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht gemäß Art. 8 EMRK verletzen würden.
Mit Schriftsatz vom 20. Jänner 2011 geben die Bw bekannt, dass sie X, Rechtsanwalt in X, anwaltlich vertreten sind, legen mehrere Unterstützungserklärungen und Nachweise über das Jahres- bzw. Monatseinkommen des 1. Bw vor.
Ergänzend zu ihren Berufungen zitieren die Bw die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, B 950-954/10-8 vom 7. Oktober 2010 betreffend die Bedeutung der Aufenthaltsdauer und des Umstands, dass minderjährige Fremde den Großteil ihres Lebens in Österreich aufgehalten haben, in Bezug auf die Reduktion der Integration, wenn integrationsbegründende Umstände während eines unsicheren Aufenthalts erworben wurden.
Mit Schriftsatz vom 26. Juli 2011 geben die Bw bekannt, dass sie nunmehr durch X, Rechtsanwältin in X, anwaltlich vertreten sind.
Mit Schriftsatz vom 17. August 2011 beantragen die Bw erneut die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und legen folgende Dokumente vor: Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft betreffend das Beitragskonto des 1. Bw; Versicherungsdatenauszug des 1. Bw; Diplom Deutschprüfung A2 des 1. Bw; Saldenliste des 1. Bw per 2. Mai 2011; Zeugnisse und Kindergartenbestätigung der Kinder; Anmeldebestätigung zur Deutschprüfung auf Niveau A2 der 2. Bw; sechs Empfehlungsschreiben.
Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2011 legen die Bw weitere Dokumente zum Beleg ihrer Integration und aktuelle Bestätigungen über den Schul- bzw. Kindergartenbesuch der Kinder vor.
3. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion Oberösterreich – nach Inkrafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Unabhängigen Verwaltungssenat am 4. Juli 2011 übermittelt wurde.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde sowie der ergänzenden Schreiben vom 20. Jänner 2011, 26. Juli 2011, 17. August 2011 und vom 14. Dezember 2011.
3.2. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 67d Abs. 2 Z. 1 AVG).
Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1. und 2. dieses Erkenntnisses dargestellten unbestrittenen Sachverhalt aus und stellt fest, dass der 1. Bw die Deutschprüfung auf Niveau A2 abgelegt hat, er nie die Pflicht zur Leistung seiner Sozialversicherungsabgaben verletzt hat, die Bw eine beachtliche Zahl an Unterstützungserklärungen vorgelegt haben und sämtliche Kinder der Bw nach wie vor regelmäßig und erfolgreich Ausbildungseinrichtungen in Österreich besuchen. Überdies ist die Verurteilung der 2. Bw mittlerweile gemäß § 3 Abs. 1 Z. 2 Tilgungsgesetz getilgt.
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:
4.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.
4.1.2. Im vorliegenden Fall wurden die Ausweisungen auf Basis des § 53 FPG (in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011) erlassen, weshalb diese Ausweisungen als Rückkehrentscheidungen im Sinne des § 52 FPG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 anzusehen und zu beurteilen sind.
4.2.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
4.2.2. Im vorliegenden Fall ist auch von den Bw selbst unbestritten, dass sie über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügen und somit grundsätzlich unrechtmäßig aufhältig sind.
Allerdings ist bei der Beurteilung der Rückkehrentscheidung sowohl auf Art. 8 EMRK als auch auf § 61 FPG Bedacht zu nehmen.
4.3. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Nach § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Gemäß § 125 Abs. 20 FPG, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 38/2011 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter.
4.4. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessenabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte ist es grundsätzlich zulässig und erforderlich, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und eine Rückkehrentscheidung grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.
Im Hinblick auf den 8 1/2 Jahre währenden Aufenthalt in Österreich ist im Besonderen auf die die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abzustellen. Wie folgt wiedergegeben, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. Dezember 2009, GZ 2009/21/0348, einer sozialen Integration, obwohl sie in einem Zeitraum entstanden ist, während dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war, ein nicht unbeachtliches Gewicht beigemessen:
Das durch eine soziale Integration erworbene Interesse an einem Verbleib in Österreich ist in seinem Gewicht gemindert, wenn der Fremde keine genügende Veranlassung gehabt hatte, von einer Erlaubnis zu einem dauernden Aufenthalt auszugehen (E. vom 22. Oktober 2009, Zl. 2009/21/0293; E. vom 29. September 2009, Zl. 2009/21/0253; E. des VfGH vom 3. März 2008, B 825/07 mit Bezug auf die Urteile des EGMR vom 31. Jänner 2006, X und X gegen die Niederlande [Beschwerde Nr. 50435/99] und vom 31. Juli 2008, X u.a. gegen Norwegen [Beschwerde Nr. 265/07]). Der EGMR stellt in den angesprochenen Urteilen darauf ab, ob das Familienleben zu einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich die betroffenen Personen bewusst waren, der Aufenthaltsstatus eines Familienmitgliedes sei derart, dass der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vornherein unsicher ist. Sei das der Fall, bewirke eine Ausweisung des ausländischen Familienangehörigen nur unter ganz speziellen bzw. außergewöhnlichen Umständen ("in exceptional circumstances") eine Verletzung von Art 8 EMRK (vgl.: E vom 19. Februar 2009, Zl. 2008/18/0721, E. vom 30. April 2009, Zl. 2009/21/0086). In diesem Sinn ist nach der Z. 8 des § 66 Abs. 2 FPG [in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011] aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Annordnung bei der Interessensabwägung darauf Bedacht zu nehmen, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst war. Freilich hat die genannte Bestimmung schon vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht zur Konsequenz, dass der während unsicheren Aufenthalts erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen und ein solcherart begründetes privates und familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte.
Im Erkenntnis vom 20. Jänner 2011, Zl. 2010/22/0158, hat der Verwaltungsgerichtshof bei einer im Wesentlichen vergleichbaren Sachlage, jedoch eines knapp über 10 Jahre bestehenden Aufenthaltes, dem persönlichen Interesse des Fremden am Verbleib in Österreich ein solches Gewicht beigemessen, dass eine Ausweisung unzulässig ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat dabei wie folgt ausgeführt:
Der Beschwerdeführer verweist auf seine Erwerbstätigkeit und darauf, dass er sich während seines Aufenthaltes in Österreich "in privater Hinsicht sehr gut integriert" habe. Die belangte Behörde hob zwar zu Recht hervor, dass dem Beschwerdeführer bereits nach erstinstanzlicher Abweisung seines Asylantrages die Unsicherheit seines Aufenthaltsstatus bewusst war, er somit nicht mit einem legalen Aufenthalt in Österreich rechnen durfte. Sie ist auch darin im Recht, dass dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. für viele etwa das Erkenntnis vom 6. Juli 2010, 2008/22/0688). Dementsprechend haben Fremde nach Abweisung ihres Asylantrages grundsätzlich den rechtmäßigen Zustand durch Ausreise aus dem Bundesgebiet herzustellen. Demgegenüber vermag der Beschwerdeführer jedoch einen bereits über zehnjährigen Aufenthalt in Österreich für sich ins Treffen zu führen und es stellte die belangte Behörde auch fest, dass er erwerbstätig ist. Diese Umstände verleihen dem persönlichen Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in Österreich ein solches Gewicht, dass die Ausweisung unverhältnismäßig erscheint (vgl. zu ähnlichen Fällen etwa die E. vom 26. August 2010, 2010/21/0206 und 2010/21/0009).
4.4.2. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob wegen eines besonders stark ausgeprägten persönlichen Interesses an einem Verbleib in Österreich akzeptiert werden muss, dass die Bw mit ihrem Verhalten (illegale Einreise und unrechtmäßiger Verbleib nach negativer Beendigung des Asylverfahrens) im Ergebnis versuchen, vollendete Tatsachen ("fait accompli") zu schaffen (Hinweis E 24. Oktober 2007, 2007/21/0361), vgl. 2007/21/0074 17.07.2008.
Mit 8 1/2 Jahren Dauer können die Bw auf einen langen Aufenthalt in Österreich verweisen, wobei der größte Teil davon aufgrund des rund sechseinhalb Jahre andauernden Asylverfahrens rechtmäßig war. Bezüglich des von der belangten Behörde ins Treffen geführten unsicheren Aufenthalts der Bw zum Zeitpunkt des Entstehens des Privatlebens ist insbesondere auf die oben zitierte jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen.
Gemäß § 61 Abs. 2 Z.2 FPG ist bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen, ob tatsächlich ein Familienleben besteht. Zweifelsohne leben die Bw mit ihren drei Kindern seit ihrer Einreise nach Österreich im Familienverband, das dritte Kind wurde 2007 in Österreich geboren. Sie weisen somit einen starken familiären Bezug zu Österreich auf.
Die Bw haben anfänglich ihren Unterhalt aus der Grundversorgung bestritten, seit April 2009 ist der 1. Bw jedoch selbstständig erwerbstätig, führt regelmäßig seine Sozialversicherungsabgaben ab und kann Selbsterhaltungsfähigkeit seiner Familie nachweisen. Aufgrund der vorgelegten Einkommensnachweise kann davon ausgegangen werden, dass eine Integration am Arbeitsmarkt in Zukunft gegeben sein wird. Die 2. Bw und die Kinder sind beim 1. Bw mitversichert.
Es kann den Bw wohl nach einem 8 1/2 jährigen Aufenthalt ein hohes Maß an Integration zugemessen werden, was auch dadurch belegt wird, dass der 1. Bw die Deutschprüfung auf Niveau A2 am 29. Mai 2010 abgelegt hat.
Die 2. Bw kann die Wahrnehmung ihrer Betreuungspflichten für die drei gemeinsamen Kinder durch den Schulerfolg belegende Zeugnisse bzw. Kindergartenbesuchsbestätigungen nachweisen. Mehrere Unterstützungs-schreiben bescheinigen ihre gelungene gesellschaftliche Integration.
Es ist nicht unerheblich, dass die Bw etwa 28 (nicht 35) bzw. 26 Jahre in Armenien gelebt und dort ihre Ausbildung genossen haben. Der 1. Bw hat überdies dort den Militärdienst absolviert und gearbeitet. Nach dem in Rede stehenden Zeitraum ist dem gegenüber aber durchaus nachvollziehbar, dass die Bindung an den Heimatstaat keine relevante Ausprägung mehr erreicht, insbesondere da die Bw glaubhaft darlegen, dass sie über keine aufrechten familiären Bindungen zum Heimatstaat verfügen würden.
Die gerichtliche Verurteilung der 2. Bw ist getilgt, der 1. Bw ist seit seiner zweiten gerichtlichen Verurteilung im Juli 2009 nicht mehr straffällig geworden. Darüber hinaus wurde die Strafe vergleichsweise gering bemessen. Dass der 1. Bw strafrechtlich nicht unbescholten ist, fällt im Zuge der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK nicht so schwer ins Gewicht, dass eine Rückkehrentscheidung allein aus diesem Grund zulässig wäre. Es handelt sich bei den strafrechtlichen Verstößen um Urkundenfälschung und Betrug, für die er zu niedrigen und überdies bedingten Strafen verurteilt wurde. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass vom 1. Bw nach wie vor eine Gefahr ausgeht, die in Abwägung sämtlicher Interessen – insbesondere dem Recht seiner Gattin und seiner Kinder auf Achtung des Familienlebens – eine Rückkehrentscheidung als zulässig erscheinen ließe.
Gemäß der oben angeführten Judikatur des VwGH und VfGH ist in diesem Fall hinsichtlich der Frage eines unsicheren Aufenthalts nach § 61 Abs. 2 Z. 8 FPG bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände festzustellen, dass die für die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung sprechenden privaten Elemente die des öffentlichen Interesses gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK überwiegen.
Nicht zuletzt wird auch davon auszugehen sein, dass gemäß § 61 Abs. 2 Z. 9 FPG von einer eher in die Sphäre der Behörden fallenden langen Verfahrensdauer gesprochen werden muss, zumal das Asylverfahren bis zur rechtskräftigen letztinstanzlichen Entscheidung sechseinhalb Jahre gedauert hat.
Die dargelegten Umstände verleihen dem persönlichen Interesse der Bw an einem Verbleib in Österreich ein solches Gewicht, dass die Rückkehrentscheidungen unverhältnismäßig sind.
4.5. Im Ergebnis sind Rückkehrentscheidungen im Hinblick auf das Privatleben der Bw auf Dauer unzulässig.
4.6. Es war daher den Berufungen stattzugeben, die angefochtenen Bescheide waren aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.
5. Da die Bw ausreichend der deutschen Sprache mächtig sind, konnte gemäß § 59 Abs. 1 FPG von der Übersetzung des Spruches und der Rechtsmittelbelehrung Abstand genommen werden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 71,50 Euro (5x Eingabegebühr) und 113,10 Euro für Beilagen, insgesamt 184,60 Euro, angefallen.
Mag. Stierschneider
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