Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253027/2/BMa/Hue

Linz, 31.01.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des Herrn X, vertreten durch Wirtschaftsprüfer und Steuerberater X, vom 27. Dezember 2011, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 7. Dezember 2011, Zl. SV96-210-2010/Gi, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.          Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt wird. Im übrigen wird die Berufung jedoch abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt. 

 

II.       Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF              iVm §§ 19, 20, 24, 51 und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.       Nr.52/1991 idgF

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 7. Dezember 2011, Zl. SV96-210-2010/Gi, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X Bau OG in X, zu verantworten, dass diese Firma den serbischen und somit ausländischen Staatsbürger X, im Zeitraum vom 09.08.2010 bis zum 31.08.2010 als Arbeiter (Putzhelfer) beschäftigte, obwohl für diese Beschäftigung keine der alternativen Voraussetzungen

-         Beschäftigungsbewilligung

-         Zulassung als Schlüsselkraft

-         Entsendebewilligung

-         Anzeigebestätigung

-         für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis

-         Befreiungsschein

-         Rot-Weiß-Rot-Karte plus

-         Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG`

-         Niederlassungsnachweis

des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorlag.

Dieser Sachverhalt wurde vom Finanzamt Grieskirchen-Wels aufgrund einer mit 03.09.2010 datierten Anzeige des AMS Wels festgestellt."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig über den Vertreter des Bw eingebrachte Berufung vom 27. Dezember 2011, in der im Wesentlichen vorgebracht wird, dass der Bw insoweit geständig und schuldeinsichtig sei, als es sich beim Tatvorwurf um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt handle. Die Annahme von Fahrlässigkeit bestünde daher nur dann zu Unrecht, wenn er glaubhaft machen könnte, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe. Beim beschäftigten Ausländer handle es sich um den Bruder des Bw, welcher ohne jede Probleme eine der alternativen Voraussetzungen des AuslBG erlangen hätte können. Der Bw sei der irrigen Ansicht gewesen, dass mit der Anmeldung des Dienstverhältnisses bei der Oö. GKK gleichzeitig eine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden würde. Auch seine Lohnverrechnungskraft sei über die Rechtslage nicht in Kenntnis gewesen. Jedenfalls sehe der Bw seinen Fehler ein und akzeptiere auch eine Bestrafung für sein Fehlverhalten. Mildernd seien die Schuldeinsicht und die geständige Verantwortung zu werten, wobei Erschwerungsgründe nicht vorliegen würden, weshalb § 20 VStG zur Anwendung gelangen müsse.

Beantragt wird die Reduktion der Geldstrafe auf 1.000 Euro.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 29. Dezember 2011 vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet und von keiner Partei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Weil sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Demnach ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

4.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe auf Grund der einschlägigen Vorbelastung des Bw (Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 25. November 2008, SV 96-24-2007) nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist.

 

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Bw die Mindestgeldstrafe verhängt, wobei lt. belangter Behörde Erschwerungs- und Milderungsgründe nicht vorliegen würden.

 

Der Bw ist aber der Meinung, dass die außerordentliche Strafmilderung gem.

§ 20 VStG anzuwenden sei:

Gem. § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Im gegenständlichen Fall ist mildernd nicht nur das Tatsachengeständnis zu werten, sondern auch, dass der Ausländer zur Sozialversicherung angemeldet und der Bw der irrigen Ansicht war, mit der Meldung zur GKK werde quasi automatisch die Beschäftigungsbewilligung beantragt. Straferschwerend ist die einschlägige Verurteilung nach dem AuslBG zu werten.

 

Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich darauf an, dass die Milderungs- die Erschwerungsgründe dem Gewicht nach im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts beträchtlich überwiegen. (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).

 

Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe vertritt der Unabhängige Verwaltungssenat die Ansicht, dass eine Anwendung des ao. Milderungsgrundes (§ 20 VStG) und eine Herabsetzung der Mindeststrafe auf die Hälfte nicht gerechtfertigt wäre, weil bereits eine einschlägige Verurteilung vorliegt. Zwar war der Bw einsichtig und die Einholung einer Beschäftigungsbewilligung wurde auf Grund eines Rechtsirrtums unterlassen; weil der Bw aber bereits einmal wegen einer Tat, die auf der Übertretung derselben Rechtsvorschrift beruht, verurteilt wurde, hätte er bei der Beschäftigung von Ausländern besondere Sorgfalt walten lassen müssen. Indem er dies unterlassen hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das den Milderungsgründen zugemessene Gewicht jenes des Erschwerungsgrundes überwiegt.

 

Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet auch aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und es daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügigem Verschulden) mangelt: Der Bw als Unternehmer ist gehalten, sich über die mit der Ausübung seines Gewerbes verbundenen Rechtsvorschriften entsprechend zu erkundigen. Da er dieser Verpflichtung selbst nach einer rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafe nicht nachgekommen ist, ist geringfügiges Verschulden des Bw nicht gegeben.

 

Die von der belangten Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war auf 33 Stunden herabzusetzen, weil diese in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen ist.  

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Freiheitsstrafe herabgesetzt wurde, hatte die Berufung teilweise Erfolg. Somit waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Gerda Bergmayr-Mann

 

 

 

 

 

 

 

VwSen-253027/2/BMa/Hue vom 31. Jänner 2012

 

Erkenntnis

 

Rechtssatz

 

VStG §20

 

Unter Zugrundelegung der Milderungsgründe, dass der Bw einsichtig war und die Einholung einer Beschäftigungsbewilligung auf Grund eines Rechtsirrtums unterlassen wurde, vertritt der Unabhängige Verwaltungssenat dennoch die Ansicht, dass eine Anwendung des ao. Milderungsgrundes (§ 20 VStG) und eine Herabsetzung der Mindeststrafe auf die Hälfte nicht gerechtfertigt wäre, weil bereits eine einschlägige Verurteilung vorliegt. Weil der Bw bereits einmal wegen einer Tat, die auf der Übertretung derselben Rechtsvorschrift beruht, verurteilt wurde, hätte er bei der Beschäftigung von Ausländern besondere Sorgfalt walten lassen müssen. Indem er dies unterlassen hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das den Milderungsgründen zugemessene Gewicht jenes des Erschwerungsgrundes überwiegt.

 

 

 

 

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