Linz, 19.01.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger des Kosovo, vertreten durch X und X, X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 7. Februar 2011, AZ: 1069331/FRB, mit dem gegen den Berufungswerber ein auf drei Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet erlassen wurde, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 AVG
Entscheidungsgründe:
1. Der Polizeidirektor der Landeshauptstadt Linz hat mit Bescheid vom 7. Februar 2011, AZ: 1069331/FRB, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs. 1 iVm § 66 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) in der zum Erlassungszeitpunkt geltenden Fassung ein auf drei Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen.
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Bw im Besitz des slowenischen Aufenthaltstitels "X" sei, am 20. Oktober 2010 eingereist und sich seit diesem Zeitpunkt in Österreich aufhalte.
Am 5. November 2011 seien der Bw und X von Organen des Finanzamtes Linz in X auf dem Gelände des X (Reitclub) befragt worden. Dabei gaben sie an, dass sie u.a. für die Reinigung von Stallanlagen und Pferden zuständig seien. X brachte vor, dass er in Slowenien eine eigene Firma habe, die Häuser renoviere, Fliesen verlege und Fassaden saniere. Der Bw sei sein Arbeiter in Slowenien. Aus den weiteren Aussagen habe die Finanzpolizei geschlossen, dass von einem "zumindest arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis" auszugehen sei und der Bw diese Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mangels entsprechender Bewilligung nicht ausüben hätte dürfen.
Im Zuge des Aufenthaltsverbotsverfahren habe der Bw vorgebracht, dass er in X gemeldet sei und über eine unbefristete Aufenthaltsgenehmigung für die EU verfüge, da seine Schwester in X lebe und auch versichert sei. Er sei Angestellter der Firma X und würde in deren Auftrag arbeiten.
Nach Wiedergabe der einschlägigen Bestimmungen gelangte die belangte Behörde zum Ergebnis, dass der Bw die eingestandene Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen. Auch der nachträglich vorgelegte, mit 22. Oktober 2010 datierte Auftrag an eine Firma mit Sitz in Slowenien würde schon auf Grund der Angaben des X nichts ändern.
Da der Bw bei der beschriebenen Tätigkeit nicht betreten worden sei, komme nicht der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 8 FPG zum Tragen sondern sein rechtswidriges Verhalten sei unter § 60 Abs. 1 FPG zu subsumieren. Zweifelsfrei laufe das festgestellte Verhalten der öffentlichen Ordnung und anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwider (Aufrechterhaltung eine geordneten Arbeitsmarktes). Entgegen § 21 Abs. 1 SDÜ halte sich der Bw bereits länger als drei Monate in Österreich auf.
Die kurze Aufenthaltsdauer in Österreich, die nicht legale Beschäftigung und der Aufenthalt der Schwester in Wien, zu der kein nennenswerter intensiver Kontakt besteht, würden auf kein besonders schutzwürdiges Privatleben hinweisen. Die Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes würde wesentlich schwerer wiegen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Bw.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH könne bereits nach einmaligem Betreten bei einer "Schwarzarbeit" ein Aufenthaltsverbot in der angeführten Dauer verhängt werden, zumal ein großes öffentliches Interesse an der Verhinderung von entgegen den Regelungen des Ausländerbeschäftigung erbrachter Arbeit die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes dringend geboten erscheinen lasse.
2. Gegen den Bescheid der belangten Behörde, persönlich an den Bw zugestellt am 9. Februar 2011, hat der Bw mit Schreiben vom 14. Februar 2011, per E-Mail vom 16. Februar 2011, rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung erhoben und als Zustelladresse X angegeben.
Nach Wiedergabe der Bescheidbegründung führte der Bw begründend aus, dass das aufgenommene Protokoll nicht den Tatsachen entspreche. Die Vertrauensperson, die als Übersetzer tätig geworden ist, sei selbst nicht ausreichend der deutschen Sprache mächtig und das Datum auf der Niederschrift sei falsch, da die Einvernahme nicht am 5. Oktober sondern am 5. November 2011 stattgefunden habe. Weitgehend seien seine Antworten nicht korrekt übersetzt worden. So habe er keine Reinigung der Pferde vorgenommen, es habe einen schriftlichen Auftrag vom 22. Oktober 2011 gegeben, die Arbeiten seien vom Firmenchef X selbständig eingeteilt worden, der Firmenchef habe eine Versicherung § 101 abgeschlossen, das Werkzeug werde teilweise von der Firma zur Verfügung gestellt, Herr X vertrete den Auftraggeber und sein Vorgesetzter sei X.
Die Interessensabwägung sei sichtbar unangemessen vorgenommen worden und die Auswirkungen weitreichend, da er etwa in Slowenien keiner Beschäftigung mehr nachgehen könne. Die Einkommensverhältnisse für Nichtselbständige seien in Slowenien vergleichbar und es habe auch in Slowenien genügend Aufträge gegeben. Durch das Aufenthaltsverbot verliere er in Slowenien die legale Arbeit und so könne er sein Familienleben nicht fortsetzen. Die schlechte Wirtschaftslage im Kosovo würde zu einer völligen Vernichtung seiner Existenz führen.
Abschließend brachte der Bw vor, dass er darauf vertraut habe, dass sein Firmenchef die Voraussetzungen für die legale Beschäftigung in Österreich geschaffen habe. Daher werde die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes beantragt.
3. Die belangte Behörde hat der Sicherheitsdirektion Oberösterreich den Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt.
Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungs-gesetzes 2011 – FrÄG, BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich der Akt zuständigkeitshalber übermittelt.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits feststeht, ist eine mündliche Verhandlung gem. § 67d Abs. 1 AVG nicht erforderlich.
3.2. Folgender relevanter Sachverhalt steht fest:
Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger des Kosovo. Er verfügt über einen von Slowenien ausgestellten Aufenthaltstitel. In Slowenien ist die Firma X ( s.p. ist die Abkürzung für samostojni podjetnik und bedeutet Selbständiger) im Handelsregister eingetragen (Firmensitz: X). Darin wird X als selbständiger Unternehmer geführt.
Laut E 101 Formular ist der Bw in Slowenien krankenversichert.
Am 5. November 2011 wurde im Zuge einer Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes X auf dem Gelände des X (Reitclub) in Linz festgestellt, dass der Bw auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung für einen österreichischen Arbeitgeber tätig ist. Bei der Ausübung einer Beschäftigung wurde der Bw nicht betreten.
Bei der niederschriftlichen Befragung am 5. November 2010 brachte X vor, dass er als kosovarischer Staatsangehöriger in Slowenien als selbstständiger Unternehmer tätig sei und vor drei Monaten eine Firma in Slowenien gegründet habe. Der Bw sei ein Arbeiter dieser Firma.
Die vom Bw ausgeübte und eingestandene Tätigkeit wurde im Verfahren als arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis qualifiziert.
Der Bw verfügt über keine österreichische Gewerbeberechtigung im Sinn der GewO. Für ihn wurde weder eine Beschäftigungsbewilligung, noch eine Zulassung als Schlüsselkraft, noch eine Entsendebewilligung, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt. Er verfügt über keine gültige Arbeitserlaubnis. Er verfügt auch über keinen Befreiungsschein oder eine "rot-weiß-rot-Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis. Er verfügt über kein Visum iSd § 24 Abs.1 Z1 zur Aufnahme einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit und auch über kein Visum für die Aufnahme einer bloß vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit iSd § 24 Abs.1 Z2 FPG. Ihm wurde gemäß dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) kein Aufenthaltstitel erteilt.
Mit Schreiben vom 15. November 2010 teilte die belangte Behörde dem Bw das Ergebnis der Beweisaufnahme mit und informierte ihn von der beabsichtigten Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes.
Innerhalb offener Frist gab der Bw bekannt, dass er als Angestellter im Auftrag der Firma X gearbeitet habe und über eine unbefristete Aufenthaltsgenehmigung für die EU verfüge.
3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und dem Vorbringen des Bw bzw. den von ihm vorgelegten Dokumenten.
4.2.1. Wie unbestritten feststeht, verfügt der Bw über einen Aufenthaltstitel eines Mitgliedstaats der Europäischen Union.
"Aufenthaltstitel" im Sinn des Artikel 2 Z 15 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) sind
a) alle Aufenthaltstitel, die die Mitgliedstaaten nach dem einheitlichen Muster gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 des Rates vom 13. Juni 2002 zur einheitlichen Gestaltung des Aufenthaltstitels für Drittstaatenangehörige ausstellen;
b) alle sonstigen von einem Mitgliedstaat einem Drittstaatsangehörigen ausgestellten Dokumente, die zum Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet oder zur Wiedereinreise in sein Hoheitsgebiet berechtigen, ausgenommen vorläufige Aufenthaltstitel, die für die Dauer der Prüfung eines ersten Antrags auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Buchstabe a oder eines Asylantrags ausgestellt worden sind;
Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, können sich gemäß Art 21 Abs 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) idF der Verordnung (EG) Nr. 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. März 2010 aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu drei Monate in einem Zeitraum von sechs Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die in Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a, c und e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen.
Gegen Fremde, die sich auf Grund eines Aufenthaltstitels eines Mitgliedstaats der Europäischen Union rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, kann unter den Voraussetzungen des § 63 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden. Halten sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, sind die Bestimmungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs 2 FPG anzuwenden.
4.2.2. Die Frage, ob ein nicht rechtmäßiger bzw. "illegaler" Aufenthalt iSd § 31 FPG bzw. des Artikel 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie vorliegt, ist zunächst danach zu beurteilen, ob der Drittstaatsangehörige die Einreisevoraussetzungen des Artikel 5 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) nicht oder nicht mehr erfüllt.
Gemäß § 31 Abs 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum gelten gemäß Artikel 5 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex) für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:
a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Reisedokumente sein, die ihn zum Überschreiten der Grenze berechtigen.
b) Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (1), vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ist.
c) Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.
d) Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.
e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.
Unter welchen Voraussetzungen eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder die innere Sicherheit iSd Artikel 5 Abs 1 lit e der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 vorliegt, ergibt sich grundsätzlich aus § 53 FPG.
So ist ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs 2 FPG, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Der Bw ist als kosovarischer Staatsangehöriger Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG. Er verfügt über einen slowenischen Aufenthaltstitel und hielt sich zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung im Bundesgebiet der Republik Österreich (in X auf dem Gelände des X [Reitclub]) auf. Der Bw führt ins Treffen, dass er als Angestellter eines selbstständigen Unternehmers mit der Durchführung ganz konkreter Aufgabengebiete beauftragt war und eine entsprechende Vereinbarung mit dem Verein X vorgelegen sei. Unter erschließbarer Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit erachtete sich der Bw als rechtmäßig aufhältig.
Gemäß Artikel 56 (ex Artikel 49 EGV) iVm Artikel 54 und 62 des Vertrags über die Europäische Union (AEUV) gilt die Dienstleistungsfreiheit nur für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaats gegründet wurden. Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß Artikel 56 AEUV gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass die Dienstleistungsfreiheit auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind. Von dieser Bestimmung wurde bislang aber nicht Gebrauch gemacht.
Der Bw, ein kosovarischer Staatsangehöriger, ist lediglich Angestellter eines Drittstaatsangehörigen, der als Unternehmer im slowenischem Handelsregister eingetragen ist. Als solcher ist er in Österreich tätig geworden und kann sich mangels Gründung einer Gesellschaft nach slowenischem Recht daher nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen.
In Österreich verfügt der Bw über keine Gewerbeberechtigung im Sinn der GewO 1994, für ihn wurde gemäß dem AuslBG weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Anzeigebestätigung ausgestellt noch wurde er als Schlüsselkraft zugelassen. Der Bw verfügt auch über keine gültige Arbeitserlaubnis, über keinen Befreiungsschein, keine "rot-weiß-rot-Karte plus", keinen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" und keinen Niederlassungsnachweis. Ebenso verfügt er über kein Visum iSd § 24 Abs. 1 Z 1 FPG zur Aufnahme einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit und auch über kein Visum für die Aufnahme einer bloß vorübergehenden unselbständigen Tätigkeit iSd § 24 Abs.1 Z2 FPG.
Da sein Aufenthalt nicht touristischen Zwecken sondern eigenen Angaben zufolge der Erfüllung einer vertraglich vereinbarten Arbeitsleistung diente, ist davon auszugehen, dass er die (beabsichtigte) Beschäftigung nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen.
Ausreichend Hinweise auf eine Niederlassung im Bundesgebiet haben sich – ungeachtet der zwischenzeitigen Anmeldung nicht ergeben, da er sich selbst auf die Dienstleistungsfreiheit beruft, die das Bestehen einer Niederlassung ex definitione ausschließt. Eine Niederlassung wäre nur bei Vorliegen eines österreichischen Aufenthaltstitels iSd Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes zulässig. Ihm wurde gemäß dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) kein Aufenthaltstitel erteilt.
Geht ein Fremder, der über einen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedstaats der EU verfügt, einer unerlaubten Erwerbstätigkeit iSd § 31 Abs 1 Z 3 FPG nach , gefährdet er die öffentliche Ordnung iSd Artikel 5 Abs 1 lit e Schengener Grenzkodex. Es ist nicht weiter relevant, ob es sich um eine selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit handelt. Eine Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des AuslBG wäre gemäß § 53 Abs 2 Z 7 FPG bei der Bemessung des Einreiseverbotes als erschwerend zu berücksichtigen (Einreiseverbot bis zu 5 Jahren).
Der Bw war nicht berechtigt, im Bundesgebiet einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Sein Aufenthalt war daher nicht rechtmäßig. Die davon ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung war bei Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides nach wie vor gegenwärtig.
4.2.3.1. Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich gemäß § 52 Abs 2 FPG unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
4.2.3.2. Wie bereits dargelegt, ist der Bw im Besitz eines slowenischen Aufenthaltstitels und er hat sich zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.
Kommt der nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältige Drittstaatsangehörige seiner Ausreiseverpflichtung nach und erbringt er den geforderten Nachweis, dann ist im Regelfall die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nicht zulässig. Unabhängig von dieser besonderen Konstellation "ist" eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen, wenn "die sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist".
Die Erforderlichkeit misst sich nicht zuletzt daran, dass der Fremde auch den Willen zeigen muss, weiterhin im Bundesgebiet zu verbleiben oder wiedereinzureisen. Auch muss eine akute und nicht unerhebliche Gefährdung vorliegen. Ein bloßer unrechtmäßiger Aufenthalt wird hier nicht genügen, da dieses Tatbestandsmerkmal schon als Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 52 Abs. 2 normiert ist. Auch der Verdacht einer – nicht nachgewiesenen oder bloß punktuellen – unrechtmäßigen Beschäftigung wird das erforderliche Gefährdungspotential nicht erreichen.
Der vorliegende Fall bietet keine Anhaltspunkte, die auf die Notwendigkeit der sofortigen Ausreise hindeuten würden. Die Verfahrensführung und die Begründung des angefochtenen Bescheides lassen gerade nicht den Schluss zu, dass eine vordringliche Außerlandesschaffung angedacht wurde. Von der Sachverhaltsaufnahme am 20. Oktober 2010 bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides am 9. Februar 2011 sind mehr als drei Monate vergangen. Während dieser Zeit hat die belangte Behörde keinen Handlungsbedarf gesehen, den Bw unverzüglich auszuweisen und die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung auszuschließen. Schon damit bringt sie eindeutig zum Ausdruck, dass die sofortige Ausreise nicht erforderlich war.
Wie bereits dargelegt hat der Unabhängige Verwaltungssenat mangels anderslautender Übergangsbestimmungen die geltende Rechtslage anzuwenden und somit § 52 Abs. 2 FPG der Entscheidung zugrunde zu legen.
Auf Grund der Aktenlage und der vorliegenden Fallkonstellation kann mit einer formlosen schriftlichen "Ausreiseverpflichtung", in der dem Bw eine Frist für die Ausreise eingeräumt wird, das Auslangen gefunden werden. Gemäß § 52 Abs. 2 FPG ist daher eine Rückkehrentscheidung unzulässig und folglich auch von der gleichgehenden Verhängung eines Einreiseverbotes abzusehen.
4.3. Es war – ohne auf die weiteren Berufungsgründe näher einzugehen – der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Mag. Christian Stierschneider
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