Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-401150/5/WEI/Ba

Linz, 08.02.2012

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des G A (alias K A), geb. X, algerischer Staatsangehöriger, derzeit Schubhaft im Polizeianhaltezentrum St. Pölten, Linzer Straße 47, 3100 St. Pölten, vom 1. Februar 2012 wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

 

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit FrÄG 2011 BGBl I Nr. 38/2011) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008).

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage vom nachstehenden Sachverhalt und Gang des Verfahrens aus:

 

1.1. Mit Bescheid vom 16. Jänner 2012, Zl. Sich 41-77-2011, ordnete die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden nur Bf) die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG mit Wirksamkeit nach seiner Entlassung aus der Gerichtshaft an. Den Bescheid übernahm der Bf laut Rückschein in der Justizanstalt Ried im Innkreis eigenhändig am 16. Jänner 2012. Er wurde nach der Haftentlassung aus der Justizanstalt am 17. Jänner 2012 in Schubhaft genommen und zum Vollzug ins Polizeianhaltezentrum St. Pölten überstellt.

 

1.2. Aus der Aktenlage und dem Schubhaftbescheid ergibt sich der folgende unbestrittene S a c h v e r h a l t:

 

Der Bf reiste im Februar 2002 mit gefälschten Reisepass auf dem Luftweg über den Flughafen Wien/Schwechat in Österreich ein und stellte am 11. Februar 2002 bei der Grenzkontrollstelle Schwechat als K A, geb. X, Staatsangehöriger von Algerien, zu Zl. X einen Asylantrag beim Bundesasylamt (BAA), Außenstelle Wien. Das Asylverfahren wurde mit Bescheid des BAA vom 28. Februar 2003 gemäß § 7 AsylG 1997 abgewiesen und die Zulässigkeit der Abschiebung nach Algerien festgestellt. Die Berufung wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofs vom 11. Mai 2009, Zl. X, abgewiesen.

 

Am 16. Dezember 2009 stellte der Bf zu Zl. X einen Asylfolgeantrag beim BAA Erstaufnamestelle Ost, der mit Bescheid vom 13. Jänner 2010 gemäß § 68 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen und mit einer Ausweisung nach Algerien gemäß § 10 AsylG 2005 verbunden wurde. Der Asylgerichtshof wies die Beschwerde mit Beschluss vom 5. Februar 2010, Zl. X, als verspätet zurück. Die Rechtskraft der Ausweisung trat mit 28. Jänner 2010 ein.

 

Das Landesgericht für Strafsachen Wien verurteilte den Bf am 12. Juni 2003 zu Zl. X wegen §§ 127, 129 Abs 1 und 130 StGB zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten, am 30. November 2005 zu Zl. X wegen §§ 28 Abs 2 4. Fall und Abs 3 1. Fall SMG, 15 StGB und §§ 223 Abs 2 und 224 StGB zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, am 13. April 2007 zu Zl. X wegen § 27 Abs 1 und 2 Z 2 1. Fall SMG, § 15 StGB, § 27 Abs 1 1. und 2. Fall SMG und §§ 15, 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten und schließlich am 15. Februar 2011 zu Zl. X wegen §§ 127, 130 1. Fall StGB zu 12 Monaten Freiheitsstrafe.

Aus Anlass seiner letzten Verurteilung vom 15. Februar 2011 wegen gewerbsmäßigen Diebstahls wurde der Bf am 18. Jänner 2011 festgenommen und kam zunächst in Untersuchungshaft. In der Strafhaft erfolgte am 29. März 2011 die Überstellung in die Justizanstalt Ried im Innkreis und die Entlassung am 17. Jänner 2012.

 

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 19. März 2007, Zl. X, zugestellt am 23. März 2007, wurde auf Grundlage des § 62 iVm § 60 Abs 2 Z 1 FPG (idF vor FrÄG 2011 BGBl I Nr. 38/2011) gegen den Bf wegen seiner ersten beiden Verurteilungen ein unbefristetes Rückkehrverbot erlassen, welches nach Ablauf der Rechtsmittelfrist am 6. April 2007 in Rechtskraft erwuchs.

 

Die Beischaffung eines Heimreisezertifikates wurde vom Bundesministerium für Inneres (BMI) schon mit mehreren Schreiben (vom 18.01.2010, 22.02.2010, 08.09.2010 und 4.02.2011) an die Botschaft von Algerien in Wien versucht. Die belangte Behörde ersuchte das für Heimreisezertifikate zuständige Referat des BMI mit Schreiben vom 7. November 2011 neuerlich um Intervention bei der algerischen Botschaft. Dabei konnte sie dem BMI über die Identität des Bf auf Grund eines Personenfeststellungsverfahren mittels erkennungsdienstlichem Material durch das Bundeskriminalamt über Interpol Algier berichten und neue Daten zur Schreibweise des Namens, der Heimatanschrift, des Geburtsortes der Elternnamen und der Reisepassdaten präsentieren. Auf Grund dessen erging noch während der Strafhaft des Bf eine entsprechende Urgenz des BMI vom 8. November 2011 an die Botschaft.

 

Bei der fremdenpolizeilichen Einvernahme des Bf am 15. November 2011 wurde der Bf von der belangten Behörde im Zusammenhang mit den Bemühungen um ein algerisches Heimreisezertifikat aufgefordert, selbst irgendwelche Identitätsnachweise (Reisedokument oder sonstige Urkunden) beizuschaffen, um die Schubhaft zu vermeiden bzw so kurz wie möglich zu halten. Der Bf behauptete pauschal und nicht glaubhaft, dass er dazu nicht in der Lage wäre. Er weigerte sich zudem auch ein Identifizierungsblatt der algerischen Botschaft auszufüllen. Dies war auch schon im Dezember 2009 der Fall, weshalb er insofern wiederholt seine mangelnde Kooperationsbereitschaft gezeigt hat.

 

Der Bf erhielt ein Schubhaftinformationsblatt in arabischer Sprache. Zur geplanten fremdenpolizeilichen Vorgangsweise erklärte er, dass er nicht in Schubhaft genommen und auch nicht abgeschoben werden wollte. Er hätte religiöse Probleme in Algerien, wie schon in den beiden Asylverfahren dargelegt. Eine freiwillige Rückkehr kam für ihn nicht in Frage.

 

Der Bf gab bei seiner Einvernahme an, dass er im Bundesgebiet keine Angehörigen, sondern nur Freunde hätte. Er sei ledig und habe keine Sorgepflichten. Seinen Lebensunterhalt in Österreich bestritt er weitgehend im Rahmen der Grundversorgung. Einer geregelten Beschäftigung ging er nicht nach. Nur im Rahmen des Strafvollzugs habe er gearbeitet. Er gab weiter an, an Barmittel ca. 400 bis 500 Euro zu besitzen. Für den Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheids ging die belangte Behörde von 727,26 Euro (Rücklage und Hausgeld) aus.

 

Der Bf befand sich nach kürzeren Schubhaftzeiten in den Jahren 2002 und 2003 in der Zeit vom 3. Dezember 2009 bis zum 31. März 2010 (119 Tage) und vom 13. August 2010 bis 12. Oktober 2010 (61 Tage) in Schubhaft.

 

1.3. Nach der weiteren Begründung des Schubhaftbescheides bestand für die belangte Behörde bei einer Gesamtbetrachtung ernsthaft die Gefahr, dass sich der Bf auf freiem Fuß dem Zugriff der Behörde entziehen werde. Ein konkreter Sicherungsbedarf liege insofern vor, als der Bf illegal eingereist sei und sich trotz abgelehnter Asylanträge und Aufenthaltsverbots rechtswidrig im Land aufhalte. Er könne keine relevanten familiären, beruflichen oder sozialen Anhaltspunkte aufweisen. Von Rückkehrbereitschaft könne überhaupt keine Rede sein. Daher komme auch die Anwendung eines gelinderen Mittels nicht in Betracht.

 

Da der algerischen Botschaft nunmehr die Identität und überdies die früheren Passdaten des Bf mitgeteilt wurden, sei in absehbarer Zeit mit der Ausstellung eines Heimreisezertifikates zu rechnen. Da der Bf deshalb auch mit Abschiebung in absehbarer Zeit rechnen müsse, habe sich die Fluchtgefahr verdichtet.

 

An der Feststellung seiner Personalien zur Erlangung eines Heimreisezertifikates habe der Bf nicht ausreichend mitgewirkt, da er wiederholt das Ausfüllen des Antragsformulars verweigerte. Auch dem Ladungsbescheid der BPD Wien vom 18. Juni 2009 leistete der Bf keine Folge. Die Zustellung von Schriftstücken scheiterte in der Vergangenheit mehrmals. Die Erhebung am 7. November 2009 an der Adresse X, X, hätte ergeben, dass der Bf nach unbekannt verzogen war, ohne sich abzumelden. Die am 27. Juli 2010 ausgefolgte Information über die Verpflichtung zur Ausreise ignorierte der Bf. Speziell das Suchtgiftmilieu könne im Fall des Bf ein Untertauchen auch wesentlich erleichtern.

 

Schließlich ließen auch die vom Bf begangenen Straftaten die Anwendung eines gelinderen Mittels keinesfalls als geboten erscheinen. Bei entsprechender Delinquenz würden die öffentlichen Interessen an einer effizienten Außerlandesschaffung eine maßgebliche Verstärkung erfahren.

 

Im Ergebnis wäre ernsthaft zu befürchten, dass der Bf mit Beendigung seiner Strafhaft untertauchen würde. Es könne nach seinem bisherigen Verhalten nicht angenommen werden, dass er seiner Ausreiseverpflichtung nachkommen werde. Die Schubhaft sei daher notwendig und auch verhältnismäßig, weil die öffentlichen Interessen an der Sicherung der Abschiebung des Bf wesentlich schwerer wiegen würden als sein Privatinteresse an der persönlichen Freiheit. Im Hinblick darauf, dass der Bf seien Ausreiseverpflichtung konsequent missachtete und fortlaufend straffällig wurde, sei die Anordnung von Schubhaft trotz früherer Schubhaftzeiten nicht unverhältnismäßig.

 

1.4. Mit E-Mail vom 17. Jänner 2012 ersuchte die belangte Behörde das BMI unter Hinweis auf die Schubhaft des Bf und dessen bestätigte Identität durch Interpol Algier neuerlich um besondere Intervention zur Erlangung eines algerischen Heimreisezertifikats. Die Abteilung II/3 (Referat für Heimreisezertifikate) des BMI verfasste noch am 17. Jänner 2012 ein Urgenzschreiben an die Botschaft von Algerien mit den entsprechenden Daten des Bf und ersuchte etwaige Hinderungsgründe bekannt zu geben.

 

1.5. Am 2. Februar 2012 brachte der Bf beim Oö. Verwaltungssenat eine handschriftlich verfasste Beschwerde vom 1. Februar 2012 wegen seiner Anhaltung in Schubhaft ein, in der er nach wie vor unter dem falschen Namen K A auftritt. Sie lautet wie folgt:

 

"Ich, K A, geb. X, möchte hiermit Beschwerde gegen meinen gegenwärtigen Schubhaftsaufenthalt einreichen.

Im Zeitraum von Ende 2009 bis Ende 2010 befand ich mich schon zweimal in Schubhaft, das erste Mal von 03.12.2009 – 31.03.2010 und das zweite Mal von 13.08.2010 – 12.10.2010. Während dieser Zeit beantragte das BMI, erstmals am 18.01.2010, mehrmals ein Heimreisezertifikat bei der algerischen Botschaft. Nach mehreren Nachfragen (22.02.2010; 08.09.2010; 04.02.2011) seitens des BMIs bei der algerischen Botschaft, war diese jedoch noch immer nicht bereit das Zertifikat auszustellen.

Auch am 08.11.2011 als meine Identität aufgrund von internationaler polizeilicher Erkenntnisse festgestellt wurde und die BH Ried/Innkreis meine algerischen Reisepassdaten erhob, war die Botschaft noch immer nicht bereit, das Heimreisezertifikat auszustellen.

Da ich die Hoffnung in meine Botschaft verloren habe und es bezweifle, dass mir die Botschaft jemals ein HRZ ausstellen wird! Bitte ich Sie die Entscheidung über meine jetzige Schubhaft (seit 17.01.2012) nochmals zu überdenken und mich bitte zu entlassen!

 

Mit

                 freundlichen Grüßen

 

St. Pölten, 01.02.2012 (unleserliche Unterschrift)"

 

2. Die belangte Behörde ist der Schubhaftbeschwerde mit Schreiben vom 3. Februar 2012, eingelangt am 3. Februar 2012, entgegen getreten, hat die fremdenpolizeilichen Verwaltungsakten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung beantragt.

 

Die belangte Behörde räumt ein, dass sich die Bemühungen um ein Heimreisezertifikat schon über einen längeren Zeitraum erstrecken und dass der Bf schon wiederholt in Schubhaft war. Die gegenständliche Anhaltung in Schubhaft wird gleichwohl für zielführend erachtet. Zum Einen gelte nunmehr die Identität des Bf im Wege des Bundeskriminalamtes als geklärt, zum Anderen habe die belangte Behörde die Bemühungen intensiviert und die maßgeblichen Daten zur Schreibweise des Namens, der Heimatanschrift, des Geburtsorts, der Elternnamen und insbesondere die Reisepassdaten noch präzisiert und weitergeleitet. Dem Bf sei mangelnde Kooperation vorzuhalten. Er habe keine Identitätsnachweise beigebracht und sich wiederholt geweigert, das Identifikationsblatt zur Erlangung eines Heimreisezertifikates auszufüllen. Zu keinem Zeitpunkt habe die algerische Botschaft die Ausstellung eines Heimreisezertifikates abgelehnt.

 

Die Erreichung des Schubhaftzwecks sei auf Grund der festgestellten Identität und der Reisepassdaten keineswegs aussichtslos. Zeitlich befristete Hindernisse würden nicht schaden. Nach telefonischer Mitteilung des BMI habe an der algerischen Botschaft vor kurzem ein Personalwechsel stattgefunden, wobei noch im Februar 2012 eine Unterredung mit dem nunmehr zuständigen Konsularpersonal vorgesehen sei, bei der seitens des BMI die Ausstellung von Ersatzreisedokumenten entsprechend urgiert werde.

 

Die belangte Behörde betont das eminente öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung im vorliegenden Fall und weist auf § 80 Abs 4 FPG idFd FrÄG-Novelle 2011 hin, der eine Anhaltung in Schubhaft von bis zu sechs Monaten innerhalb eines Jahres ermögliche.

 

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat auf Grundlage der vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 9 Abs 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

 

Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

 

  1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
  2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
  3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

 

Gemäß § 83 Abs 1 FPG (idF seit BGBl I Nr. 122/2009) ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

 

Nach § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

  1. eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
  2. die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des fremden hätte vorher geendet.

 

Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

 

Im vorliegenden Fall hat der Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis den Schubhaftbescheid erlassen und die Anhaltung in Schubhaft angeordnet. Der Oö. Verwaltungssenat ist daher örtlich zuständig. Der Bf wurde nach der Entlassung aus der Strafhaft in Schubhaft genommen und wird derzeit im PAZ St. Pölten für die belangte Behörde angehalten. Die Beschwerde ist zulässig.

 

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

 

4.3. Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

 

Nach § 80 Abs 2 FPG darf die Schubhaftdauer grundsätzlich

 

  1. zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen verhängt wird;
  2. vier Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein Fall des Abs 3 und 4 vorliegt.

 

§ 80 Abs 3 FPG erlaubt die Aufrechterhaltung der Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate, wenn ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden darf, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist.

 

§ 80 Abs 4 FPG enthält weitere Verlängerungsgründe. Kann oder darf der Fremde nur deshalb nicht abgeschoben werden,

 

  1. weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist oder
  2. weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt oder
  3. weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt,

 

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden, es sei denn, die Nichtvornahme der Abschiebung ist dem Verhalten des Fremden zuzurechnen. In diesen Fällen darf der Fremde wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraums von 18 Monaten nicht länger als 10 Monate in Schubhaft angehalten werden. Gleiches gilt, wenn die Abschiebung dadurch gefährdet erscheint, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen hat. Ebenso kann die Schubhaft, die gemäß § 76 Abs 2 FPG verhängte wurde, länger als sechs Monate in einem Jahr, aber nicht länger als 10 Monate in 18 Monaten aufrecht erhalten werden.

 

Gemäß § 80 Abs 5 FPG kann in Fällen, in denen die Schubhaft gemäß § 76 Abs 2 oder 2a verhängt wurde, diese bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn, es läge ohnehin auch ein Verlängerungsfall nach § 80 Abs 4 Z 1 bis 3 FPG vor. Wird einer Beschwerde gegen eine Ausweisung, die mit einer zurückweisenden Entscheidung verbunden ist, die aufschiebende Wirkung gemäß § 37 AsylG 2005 zuerkannt, darf die Schubhaft bis zur Entscheidung des Asylgerichtshofes aufrecht erhalten werden. Darüber hinaus darf die Schubhaft nur aufrecht erhalten werden, wenn der Asylgerichtshof eine zurück- oder abweisende Entscheidung erlässt. Die Schubhaftdauer darf in diesen Fällen die Dauer von 10 Monaten innerhalb eines Zeitraumes von 18 Monaten nicht überschreiten.

 

4.4. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

 

In der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Deshalb kann auch die Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft noch nicht rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu einem strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten alleine nichts zu gewinnen sei (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246).

 

Überdies ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beim Sicherungserfordernis die konkrete Situation des Beschwerdeführers (Einzelfallprüfung) zu prüfen. Deswegen verbietet sich auch ein Abstellen auf allgemeine Erfahrungen im Umgang mit Asylwerbern oder aus anderen Fällen (vgl VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091).

 

4.5. In dem aus Anlass einer Amtsbeschwerde ergangenen Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst wiederholt, dass die bloße Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, sondern der Sicherungsbedarf müsse in weiteren Umständen begründet sein, wofür etwa eine mangelnde soziale Verankerung in Österreich in Betracht komme (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG komme daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162). Abgesehen von der Integration des Fremden sei bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). Auch wenn Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellen (vgl etwa VwGH 31.08.2006, Zl. 2006/21/0087; VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/311) kann nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. März 2009 der Verurteilung eines Fremden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zukommen. Eine erhebliche Delinquenz des Fremden kann das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern.

 

4.6. Im gegenständlichen Fall stützte die belangte Behörde den Schubhaftbescheid mit Recht auf § 76 Abs 1 FPG. Das erste Asylverfahren des Bf zur Zahl X wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofs vom 11. Mai 2009, Zl. X, rechtskräftig negativ abgeschlossen. Der Asylfolgeantrag vom 16. Dezember 2009 wurde mit Bescheid des BAA zu Zl. X vom 13. Jänner 2010 gemäß § 68 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen und mit einer Ausweisung nach Algerien gemäß § 10 AsylG 2005 verbunden. Die Rechtskraft der Ausweisung trat mit 28. Jänner 2010 ein, zumal die Beschwerde an den Asylgerichtshof mit Beschluss vom 5. Februar 2010, Zl. X, als verspätet zurückgewiesen wurde.

 

Die asylrechtliche Ausweisung nach Algerien war demnach seit 28. Jänner 2010 endgültig durchsetzbar. Daneben besteht auch noch das rechtskräftige unbefristete Rückkehrverbot der BPD Wien vom 19. März 2007, welches als Entzug des Aufenthaltsrechts gilt.

 

Der seit Abschluss seines ersten Asylverfahrens unrechtmäßig aufhältige Bf ist seiner Ausreisverpflichtung auch trotz der seit 28. Jänner 2010 vollstreckbaren Ausweisung nicht nachgekommen. Der erkennende Verwaltungssenat teilt die Ansicht der belangten Behörde, dass der Sicherungsbedarf bei einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Falles zu bejahen ist. Abgesehen von der absolut fehlenden Bereitschaft zur Rückkehr in sein Heimatland kann der Bf keinerlei relevante Anknüpfungspunkte in sozialer Hinsicht vorweisen. Auf die im Sinne der Judikatur zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde zum Sicherungserfordernis im vorliegenden Fall wird verwiesen. Der Bf ist dem in der Schubhaftbeschwerde auch nicht entgegen getreten.

 

Die belangte Behörde hat beim Bf auch mit Recht von der Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 FPG im Zusammenhang mit dem Schubhaftzweck der Sicherung der Abschiebung Abstand genommen. Selbst die regelmäßige Meldepflicht bei der nächsten Polizeidienststelle könnte nicht verhindern, dass der Bf nicht dennoch kurzfristig untertauchen und sich der nunmehr alsbald drohenden Abschiebung entziehen würde. Er könnte sich frei bewegen und weiterhin seine Kontakte zum Wiener Suchtgiftmilieu pflegen, was ihm auch ein Untertauchen in die Anonymität erleichtern würde. Der Bf hat sich in der Vergangenheit offensichtlich im Wiener Suchtgiftmilieu aufgehalten und ist neben gewerbsmäßigen Diebstahls auch durch Suchtgiftkriminalität, die erfahrungsgemäß mit großer Rückfallsgefahr verbunden ist, auffällig geworden.

 

Schon im Hinblick auf sein bisher bekannt gewordenes unkooperatives Verhalten muss angenommen werden, dass der Bf auf freiem Fuße voraussichtlich alles unternehmen würde, um die Abschiebung in sein Heimatland, wohin er auf keinen Fall zurück will, zu vereiteln. Der Bf hat bisher eine gleichgültige Haltung gegenüber der österreichischen Rechtsordnung gezeigt. Auch die Straftaten des Bf nach dem Suchtmittelgesetz lassen die Anwendung eines gelinderen Mittels keinesfalls als geboten erscheinen. Mit dem Grundinteresse der Gesellschaft an der Bekämpfung solcher Delikte geht auch ein erhöhtes Interesse an der Außerlandesschaffung des Bf einher. Die öffentlichen Interessen an einer effizienten Außerlandesschaffung haben durch die gemeinschädliche Delinquenz des Bf eine maßgebliche Verstärkung erfahren.

 

Der Sicherungsbedarf erscheint im derzeitigen Verfahrensstadium sogar noch erheblich verdichtet. Die Schubhaft ist im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen und an der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität verhältnismäßig.

 

4.7. Mit dem Hinweis auf die schon zweimalige Anhaltung in Schubhaft in den Jahren 2009 und 2010 und die bisher vergeblichen Bemühungen der Fremdenpolizeibehörden zur Beschaffung eines Heimreisezertifikats zeigt der Bf keine Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Schubhaft auf. Der noch immer unter falscher Identität auftretende und an der Ausfüllung des Identifikationsblattes zur Erlangung eines algerischen Heimreisezertifikates offenbar bewusst nicht mitwirkende Bf hat sich die Dauer der bisherigen Schubhaften auch selbst zuzuschreiben.

 

Die belangte Behörde konnte durch intensivierte Bemühungen präzisere Daten und dabei insbesondere die wohl entscheidenden früheren Reisepassdaten des Bf erheben und weiterleiten. Sie hat schlüssig dargetan und ist es auch nach Ausweis der zuletzt vorliegenden Aktenlage plausibel, dass im Hinblick auf die verbesserten Daten über den Bf sowie auch im Zusammenhang mit bevorstehenden Kontaktgesprächen zwischen Vertretern des BMI und neuem Konsularpersonal der algerischen Botschaft die Ausstellung eines Heimreisezertifikates keineswegs aussichtslos, sondern voraussichtlich in absehbarer Zeit durchaus erreichbar erscheint.

 

Gemäß § 80 Abs 4 Z 2 FPG (idF FrÄG 2011 BGBl I Nr. 38/2011) kann die Schubhaft verlängert werden, wenn der Fremde nur deshalb nicht abgeschoben werden kann, weil die für die Einreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt. Sie darf dann wegen des gleichen Sachverhalts innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr grundsätzlich zumindest sechs Monate aufrecht erhalten werden. Der Bf war innerhalb des letzten Jahres vor seiner Inschubhaftnahme am 17. Jänner 2012 nicht in Schubhaft, weshalb an sich die gesamte Frist von sechs Monaten zur Verfügung steht.

 

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats hat sich die belangte Behörde bisher geradezu vorbildlich um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates im Wege des BMI bemüht. Es sind keinerlei Anhaltspunkte zu erkennen, wonach es auf Grund fremdenpolizeilicher Versäumnisse zu unangebrachten Verzögerungen gekommen wäre. Es ist daher auch für die Zukunft anzunehmen, dass die belangte Behörde die Schubhaft so kurz wie möglich halten wird.

 

4.8. Im Ergebnis ist aus den dargelegten Gründen davon auszugehen, dass sowohl die Verhängung als auch die Aufrechterhaltung der Schubhaft des Bf rechtmäßig erscheint. Gemäß dem § 83 Abs 4 FPG hatte der Oö. Verwaltungssenat daher auch festzustellen, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft im Entscheidungszeitpunkt vorliegen.

 

5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG 1991 ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

 

Nach § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) betragen die Pauschbeträge für die belangte Behörde als obsiegende Partei für den Vorlageaufwand 57,40 Euro und für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro.

 

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist der belangten Behörde Vorlage- und Schriftsatzaufwand entstanden, weshalb der Verfahrensaufwand der obsiegenden belangten Behörde mit insgesamt 426,20 Euro festzusetzen und dem Bf der Kostenersatz zugunsten des Bundes aufzutragen war.

 

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind Bundestempelgebühren für die eingebrachte Beschwerde in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

 

 

Dr. W e i ß

 

 

 

 

 

 

 

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