VwSen-590233/76/Sr/ER

Linz, 10.02.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung der X, vertreten durch X, Rechtsanwältin in X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 13. Oktober 2009, SanRB01-258-2005, mit dem das Ansuchen der Berufungswerberin um Konzessionserteilung zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck abgewiesen wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. Februar 2012 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
§§ 9 und 10 Apothekengesetz – ApG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 13. Oktober 2009, Zl. SanRB01-258-2005, wurde das Ansuchen der Berufungswerberin vom 15. Dezember 2005 um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck auf Grundlage der §§ 3, 9, 10 in Verbindung mit den §§ 48 und 51 Apothekengesetz (ApG), RGBl. Nr. 5/1907 in der geltenden Fassung, abgewiesen.

Begründend wurde dazu zunächst der erstinstanzliche Verfahrensverlauf, das der Entscheidung zu Grunde liegende Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, vom 2. Juni 2008 und die Gutachtensergänzung vom 27. Mai 2009 wiedergegeben sowie die Rechtsgrundlagen erörtert. Weiters stellt die belangte Behörde fest, dass sämtliche persönliche Voraussetzungen des § 3 Apothekengesetz unbestritten erfüllt seien. Hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen sei die Konzession zu erteilen, wenn in der Standortgemeinde ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und Bedarf an einer neu zu errichtenden Apotheke bestehe.

Mangels Bestehen von ärztlichen Hausapotheken sei ein Gutachten der Ärztekammer nicht erforderlich.

Kein Bedarf bestehe, wenn die Entfernung zwischen beabsichtigter und bestehender Apotheke(n) weniger als 500 m betrage und sich infolge der Neuerrichtung künftig die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen verringere und weniger als 5.500 betrage.

Die Entfernung zu den bestehenden nächstgelegenen Apotheken "X", "X" und Apotheke "X" zum geplanten Standort der beantragten öffentlichen Apotheke der X betrage mehr als 500 m.

Aus dem (ergänzten) Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 2. Juni 2008 würden sich für die beiden Einspruch erhebenden Vöcklabrucker Apotheken "X" am X und "X" in Vöcklabruck insgesamt 7.289 verbleibende Einwohner ergeben.

Aufgrund einer erfolgten Rezeptzählung im Verfahren um die Erteilung der Konzession für die Apotheke "X" im April und Mai 2001 sei festgestellt worden, dass die damals bestehenden Apotheken "X" und "X" in Vöcklabruck insgesamt 23.739 Personen zu versorgen gehabt hätten. Bei dieser Rezeptzählung sei jedoch keine regionale Zuordnung vorgenommen worden, woher diese Personen kommen würden. Es sei angenommen worden, dass es sich bei diesen Personen um jenen Personenkreis handle, für den unter den Gesichtspunkten der örtlichen Verhältnisse, der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs eine räumliche Nahebeziehung zur Betriebsstätte einer Apotheke bestehe. Diese Personen, auch als "Einfluter" bezeichnet, kämen auf Grund der Zentrumsfunktion der Stadt mit einer hohen Zahl von niedergelassenen Fachärzten nach Vöcklabruck und bestehe dabei ein unmittelbarer Sachzusammenhang zwischen Arztbesuch und Arzneimitteleinkauf. Somit müsse angenommen werden, dass es sich auch aufgrund der Zentrumsfunktion der Bezirksstadt Vöcklabruck um Rezepte für Bewohner aus dem gesamten Bezirk Vöcklabruck und auch darüber hinaus handle.

Abgesehen von der nicht möglichen Zuordnung der Rezepte seien jedoch seit der Rezeptzählung im Jahr 2001 allein im Bezirk Vöcklabruck insgesamt vier öffentliche Apotheken und eine ärztliche Hausapotheke neu bewilligt worden. Die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die zur Rezeptzählung und deren Ergebnis im Jahr 2001 geführt hätten, hätten sich derzeit daher allein bezogen auf die Apothekenstandorte und deren mögliches Versorgungspotential im Bezirk Vöcklabruck maßgeblich verändert. Auch im Bereich der Arbeitsplätze und Verkehrsanbindungen hätten sich maßgebliche Veränderungen ergeben. Weiters sei zu berücksichtigen, dass die Rezeptzählung im April und Mai 2001 das Ergebnis einer nur zweimonatigen Erhebung darstelle, die auch nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nur im Ausnahmefall ein taugliches Mittel für die Feststellung von "Einflutern" gewesen sei. Auf diese Daten in einem acht Jahre späteren Verfahren zurückzugreifen sei nach Ansicht der Behörde nicht vertretbar, da sich – wie dargelegt – sowohl die tatsächlichen als auch rechtlichen Verhältnisse geändert hätten.

Die belangte Behörde bedauere, dass seitens der Apothekerkammer keine weitere Rezeptzählung durchgeführt worden sei, sodass neben den von der Antragstellerin vorgebrachten 8 Jahre alten Daten keine weiteren verlässlichen Zahlen zur Verfügung stünden, die geeignet wären, das Gutachten der Apothekerkammer in Frage zu stellen. Es würden konkrete Darlegungen betreffend das aktuell zu beurteilende Verfahren fehlen, die belegen könnten, in welchem Ausmaß und in welcher Anzahl die Apotheken von Personen außerhalb des von der Apothekerkammer festgestellten Versorgungspotentials in Anspruch genommen werden. Der Behörde stehe kein geeignetes Instrument zur Feststellung dieses Potentials zur Verfügung.

Das seinerzeit ermittelte Versorgungspotential aufgrund der erfolgten Rezeptzählung scheine aufgrund der neu eröffneten öffentlichen (bzw. ärztlichen Haus-)Apotheken nicht mehr aussagekräftig bzw. für die konkrete Beurteilung des verbleibenden Versorgungspotentials nicht mehr anwendbar. Darüber hinaus hätte auch bereits die Apothekerkammer darauf hingewiesen, dass sich die Umstände bei der Rezeptzählung 2001 völlig anders dargstellt hätten, da die betroffene neu errichtete Apotheke bereits in Betrieb und eine Zuordnung der eingelösten Rezepte somit möglich gewesen sei.

Die belangte Behörde legte somit der Entscheidung allein das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, Landesstelle Oberösterreich, zu Grunde. Darin sei schlüssig ausgeführt worden, dass der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck, X, nicht gegeben sei, da die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringern würde und zumindest für eine der untersuchten Apotheken unter 5.500 betrage werde. Somit sei die sachliche Voraussetzung des Bedarfes für die Erteilung der Konzession einer neuen Apotheke nicht gegeben, und es sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

2. Gegen diesen Bescheid, der der Konzessionswerberin im Wege ihrer Rechtsvertreterin am 2. November 2009 zugestellt wurde, hat die Konzessionswerberin mit Schreiben vom 16. November 2009 rechtzeitig Berufung erhoben.

2.1. Einleitend verweist die Rechtsvertreterin auf den Verfahrensverlauf sowie insbesondere ihre Stellungnahmen vom 14. Juli 2008 und 26. August 2009. Zu den behaupteten Verfahrensmängeln führt sie aus, die belangte Behörde habe zu Unrecht ausschließlich das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer für ihre Entscheidung herangezogen. Die belangte Behörde sei offensichtlich selbst davon ausgegangen, dass das Gutachten vom 2. Juni 2008 nicht ausreichend sei und habe der Apothekerkammer die Durchführung einer Rezeptzählung aufgetragen. Die Verweigerung dieser Rezeptzählung durch die Österreichische Apothekerkammer könne nicht dazu führen, dass nun die erstinstanzliche Behörde das von ihr selbst angezweifelte Gutachten als Grundlage für ihre Entscheidung heranziehe.

Wenn die Behörde meine, es stünden ihr keine anderen Beweismittel zur Verfügung, so verkenne sie die Pflicht zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit. Es wäre der Behörde 1. Instanz zumindest zuzumuten gewesen, die einspruchswerbenden Apotheken zur Vorlage ihrer Umsatzzahlen aufzufordern, um daraus die Zahl der tatsächlich von diesen Apotheken versorgten Personen zu ermitteln. Aus den Rezeptzählungsergebnissen im Konzessionsverfahren Apotheke "X" hätte sich die besondere wirtschaftliche Bedeutung von Vöcklabruck ergeben. Bereits in den Stellungnahmen sei außerdem auf die zahlreichen Betriebe und die große Anzahl von Beschäftigten verwiesen worden, deren Einwohnergleichwerte jedoch bei der Ermittlung des verbleibenden Versorgungspotentials ebenso wie die Versorgung der zahlreichen Patienten des LKH Vöcklabruck nicht berücksichtigt wurden, obwohl die Konzessionswerberin entsprechende Daten vorgelegt habe.

Die Behörde hätte sich darüber hinaus mit den auch ihr zugänglichen Statistiken und Umsätzen der oberösterreichischen Apotheken auseinandersetzen können. Wie aus den vorgelegten Diagrammen für die Jahre 2006 bis 2008 zu entnehmen sei, können die Umsätze zur Beurteilung des Versorgungspotentials verwendet werden. Wenn auch die Umsatzzahlen den einzelnen Apotheken nicht unmittelbar zuordenbar seien, so würden sie jedoch im Gesamten für die entsprechenden Bezirke gelten. Zum Bezirk Vöcklabruck würden insgesamt 8 Apotheken gehören, die zusammen im Jahr 2008 einen Gesamtumsatz von 38,3 Millionen Euro erzielt hätten. Dies würde gemessen am durchschnittlichen Jahresarzneimittelbedarf von 326,28 Euro pro Person ein Gesamtversorgungspotential von 117.276 Personen ergeben.

Allein diese Zahlen würden deutlich zeigen, dass die Prämissen der Österreichischen Apothekerkammer völlig falsch seien. Es hätte sich auch im Konzessionsverfahren Apotheke "X" gezeigt, dass die ursprüngliche Annahme der Österreichischen Apothekerkammer in diesem Verfahren, dass zumindest der Apotheke "X" kein 5.500 Personen übersteigendes Versorgungspotential verbleibe, völlig falsch gewesen sei.

Der Behörde wäre es auch freigestanden, die einspruchswerbenden Apotheken "X" und "X Tor" in Vöcklabruck zur Mitteilung unter Vorlage entsprechender Unterlagen aufzufordern, ob sich an deren Versorgungspotential seit dem Konzessionsverfahren Apotheke "X" massive Änderungen ergeben hätten. Wären die befragten Apotheker dieser Aufforderung nicht fristgerecht nachgekommen, so hätte die Behörde 1. Instanz davon ausgehen können und müssen, dass sich auch das Versorgungspotential dieser Apotheken für den Fall der Bewilligung nicht auf weniger als 5.500 Personen verringern würde.

Die belangte Behörde sei weiters im Unrecht, soweit sie ihre Entscheidung auf jenen Teil des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer stützt, demzufolge der Apotheke "X" ein Versorgungspotential von 3.888 Personen verbleiben würde. Die Apotheke "X" habe nämlich keinen Einspruch im gegenständlichen Konzessionsverfahren erhoben und sei das ihr verbleibende Versorgungspotential daher nicht zu prüfen (Hinweis auf UVS Oberösterreich, 5. Februar 2008, VwSen-590183/2/Gf/Mu/Ga).

Unabhängig davon hätte die Behörde schon aufgrund des vorgelegten Konzessionsbescheides für die Apotheke "X" vom 16. November 2001 und dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Juni 2004, 2001/10/0256, zum Ergebnis kommen müssen, dass die Apotheke "X" über ein so großes Versorgungspotential verfüge, dass eine Reduktion durch Eröffnung der beantragten neu zu errichtenden Apotheke auf unter 5.500 Personen unrealistisch sei (Hinweis auf vorgelegte Unterlagen sowie Umsatz und Anzahl der abgerechneten Rezepte der Apotheke "X" im Jahr 2008). Die vorgelegten Zahlen würden zeigen, dass die von der Apothekerkammer angewandte Methode zur Ermittlung des verbleibenden Versorgungspotentials unrealistisch sei. Es könne nicht angehen, dass die Behörde 1. Instanz trotz gegenteiligen Vorbringens alle Methoden zu realistischen Ermittlung des Versorgungspotentials außer Acht lasse, was in letzter Konsequenz zu einer Nichtvollziehbarkeit des Apothekengesetzes und letztlich zu dessen Verfassungswidrigkeit führen würde.

Die Aussage der belangten Behörde, die Ergebnisse des vorangegangenen Konzessionsverfahren "Apotheke "X"" könnten wegen der Neueröffnung mehrer Apotheken sowie einer ärztlichen Hausapotheke in der Umgebung von Vöcklabruck nicht mehr herangezogen werden, sei nicht nachvollziehbar. Es sei unrealistisch, dass sich das Hinzukommen dieser Apotheken soweit auf das Versorgungspotential der in Vöcklabruck bestehenden Apotheken beziehe, dass es zu dessen Reduktion auf jeweils weniger als 5.500 Personen käme. Die belangte Behörde hätte dies weder untersucht noch nachvollziehbar behauptet.

Insgesamt hätte die Behörde auch ohne Bezugnahme auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, an das keinerlei Bindung bestehe, mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln Untersuchungen veranlassen und durchzuführen gehabt. Dadurch hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass die Voraussetzungen für die Konzessionserteilung tatsächlich vorliegen und würden aufgrund der angeführten Versäumnisse daher wesentliche Verfahrensmängel vorliegen.

2.2. Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit führt die Bw aus, dass die belangte Behörde zu Unrecht von einer Verringerung des Versorgungspotentials der Apotheke "X" auf unter 5.500 Personen ausgehe. Diese Apotheke hätte durch Verzicht auf den Einspruch zu erkennen gegeben, dass sie sich nicht in ihrer Existenz gefährdet sehe und hätte daher das Versorgungspotential nicht geprüft werden dürfen. Wie der UVS Oberösterreich im oben zitierten Erkenntnis anführe, sei der Bedarf an einer neu zu errichtenden Apotheke nicht zu verneinen, wenn zwar das Versorgungspotential einer bestehenden öffentlichen Apotheke auf unter 5.500 Personen sinken würde, die betreffende Apotheke dies aber prozessual gar nicht geltend gemacht habe (Hinweis auf VfSlg. 15.103/1998, wonach der Verfassungsgerichtshof in den Grundaussagen ausgesprochen habe, dass es in der Entscheidungsfreiheit des einzelnen Apothekers liege und liegen müsse, ob er einen Eingriff in seine Sphäre auch prozessual geltend machen will oder nicht.) Dies bedeute, dass bei der Bedarfsprüfung nach § 10 Abs 2 Z 3 ApG nur solche Inhaber von bestehenden Apotheken als schützenswert einzubeziehen seien, die im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke einen formellen Einspruch gemäß § 48 Abs 2 ApG erhoben hätten. Dadurch dass die belangte Behörde das von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom 27. Mai 2009 ermittelte Versorgungspotential der nicht-einspruchswerbenden Apotheke "X" zu Grunde gelegt habe, sei der angefochtene Bescheid jedenfalls rechtswidrig.

Auch die Feststellung des den Apotheken "X" und "X" verbleibenden Versorgungspotential erweise sich als inhaltlich rechtswidrig:

Sogar der Verwaltungsgerichtshof habe die Ergebnisse der im Konzessionsverfahren Apotheke "X" durchgeführten Rezeptzählung im Jahr 2001 zugelassen und als nachvollziehbar bewertet. Darüber könne sich auch die Österreichische Apothekerkammer und dieser folgend die belangte Behörde nicht hinwegsetzen indem sie einerseits keine neuerliche Rezeptzählung veranlasse und andererseits damit argumentiere, dass zwischenzeitlich in der Umgebung vier öffentliche Apotheken und eine ärztliche Hausapotheke in Betrieb genommen worden seien. Sowohl die Österreichische Apothekerkammer als auch die belangte Behörde würden keinerlei nachvollziehbare Argumente anführen, die eine neuerliche Rezeptzählung ausschlössen.

Die erwähnten öffentlichen Apotheken hätten zum Großteil gar nichts mit dem Versorgungspotential der beiden "Innenstadtapotheken" zu tun. So sei die Apotheke X näher an der Apotheke "X" bzw. der neu zu errichtenden Apotheke gelegen, als zu den beiden anderen in Vöcklabruck bestehenden Apotheken. Auch die übrigen seit 2001 neu errichteten Apotheken würden aufgrund ihrer Lage und Entfernung das Versorgungspotential in der Stadt Vöcklabruck nicht beeinflussen, weshalb das von der belangten Behörde vorgebrachte Argument der Änderung der maßgeblichen Verhältnisse ins Leere gehe. Die Heranziehung der Rezeptzählung aus dem Jahr 2001 verbunden mit einer allfälligen aktuellen Befragung der betroffenen "Innenstadtapotheken" von Vöcklabruck hätten jedenfalls gezeigt, dass die Voraussetzungen für die Konzessionserteilung gegeben seien.

Inhaltlich rechtswidrig sei der angefochte Bescheid zuletzt auch deswegen, weil weder die Österreichische Apothekerkammer noch die belangte Behörde das zusätzliche Versorgungspotential im Sinne des § 10 Abs 5 ApG festgestellt hätten.

Gemäß § 10 Abs 5 ApG seien die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgende Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen, wenn die Zahl der ständigen Einwohner weniger als 5.500 Personen betrage. Trotz des Vorbringens der Konzessionswerberin, der vorgelegten Unterlagen und der Ergebnisses des Konzessionsverfahren Apotheke "X" hätte sich weder die österreichische Apothekerkammer noch die Behörde mit dem zusätzlichen Versorgungspotential beschäftigt, obwohl dieses tatsächlich und nachweislich vorhanden sei.

Wenn lediglich die Einwohnergleichwerte aus Zweitwohnsitzen sowie aus einer grundsätzlich durch eine ärztliche Hausapotheke versorgten Gemeinde herangezogen würden, ohne auf die in § 10 Abs 5 ApG genannten Einrichtungen einzugehen, obwohl diese nachweislich vorhanden seien, so sei dies eine gesetzwidrige Vorgangsweise.

2.3. Es wurde daher beantragt, der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung Folge zu geben und die beantragte Apothekenkonzession zu erteilen; in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und der Behörde 1. Instanz eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

3. Der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck hat den Verfahrensakt samt Berufungsschrift dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 20. November 2009 zur Entscheidung vorgelegt.

Dem Vorlageakt ist im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu entnehmen:

3.1.1. Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2005 beantragte die Bw unter Vorlage sämtlicher Unterlagen zum Nachweis der persönlichen Eignung gem. § 3 Abs 1 ApG die Erteilung einer Konzession zum selbstständigen Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck. Der beantragte Standort ist begrenzt im Westen durch die Kreuzung X Straße (B1) mit der X Straße, im Osten bzw. Norden der X Straße Richtung Osten beidseitig folgend bis zum Kreuzungsbereich mit der X (B145) bzw. X und von dieser Kreuzung aus Richtung Südosten der X (B145) beidseitig folgend bis zur südseitigen Einmündung der X in die X (B145) sowie im Süden von dieser Kreuzung die X Richtung Süden folgend bis zur Kreuzung mit der X und von dort in gedachter Linie, den Fluss X folgend bis in die X; dieser Straße nach Westen folgend bis zur Kreuzung mit der X Straße und dieser weiter folgend über die X Straße bis zum Ausgangspunkt.

Als Betriebsstätte wurde eine Verkaufsfläche im damals in Entstehung befindlichen Objekt X Vöcklabruck (nunmehr: "X"), X definiert und ein Schreiben der X vorgelegt, in welchem die Absicht der Verpachtung einer Verkauffläche im oben genannten Einkaufszentrum im Ausmaß von rund 220 m² bestätigt wurde.

Der Bedarf wurde dahingehend begründet, dass Vöcklabruck mit dem neu errichteten Landeskrankenhaus sowie einer Reihe von praktischen Ärzten, Fach-, Zahn- und Tierärzten mit Berufsitz im Stadtgebiet über 25.000 Personen medizinisch versorge. Die in einem Anhang aufgelisteten Ärzte und sozialen Einrichtungen wären Grund dafür, dass viele Personen nach Vöcklabruck einfluten. Den nächstgelegenen Apotheken "X", "X" und "X" würden jeweils ein Versorgungspotential von mehr als 5.500 Personen verbleiben.

Das Ansuchen wurde in der amtlichen Linzer Zeitung vom 19. Jänner 2006 kundgemacht.

3.1.2. Daraufhin haben folgende Apotheken fristgerecht Einspruch erhoben:

1. Apotheke "X" Mag. X KG, vertreten durch X

2. Apotheke "X" Mag. X KG, vertreten durch X

3. "X" X, X

4. Apotheke "X" X, X

5. "X" X, X

Dabei wurde geltend gemacht, dass sich das Versorgungspotential auf weniger als 5.500 Personen pro einspruchswerbender Apotheke verringern würde. Insbesondere die Einspruchswerber 1. und 2. brachten vor, dass bei einer Einwohnerzahl inkl. Nebenwohnsitzen der Stadt Vöcklabruck von rund 12.500 Personen bereits bei den drei im Stadtgebiet bestehenden Apotheken eine Überversorgung gegeben sei.

Im Stellungnahmeverfahren gemäß § 49 Abs ApG gingen eine negative Stellungnahme der Gemeinde X sowie eine unter dem Vorbehalt, dass keine wirtschaftliche Beeinträchtigung der bestehenden Apotheken erfolgen dürfe, grundsätzlich positive Stellungnahme der Stadtgemeinde Vöcklabruck ein. Die Österreichische Ärztekammer hat auf die Abgabe einer Stellungnahme verzichtet, da innerhalb der 4-km-Grenze des beabsichtigten Standorts kein niedergelassener Arzt mit Hausapothekenbewilligung seinen Ordinationsstandort habe.

3.1.3. Nach mehreren Fristerstreckungsanträgen beantragte die Bw, mittlerweile rechtsanwaltlich vertreten, ein Gutachten gemäß § 10 Abs 7 ApG in Auftrag zu geben. Diesem Antrag wurde mit E-Mail vom 15. April 2008 entsprochen. Die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, erstattete zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden Apotheke gemäß § 10 Abs 7 ApG das Gutachten vom 2. Juli 2008 nachfolgenden Inhalts:

"Zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) gemäß § 10 Abs. 7 Apothekengesetz (ApG) idgF wie folgt gutachtlich Stellung:

I. Grundlagen

Gemäß § 10 Abs. I ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

• sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

• die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

• die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens 1 1/2 besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. I entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. I ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

Gemäß § 62a Abs. 4 ApG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 gilt für Konzessionsverfahren, welche bereits zum Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. 1 Nr. 1/2006 (10. Jänner 2006) anhängig waren und bis zum Ablauf des 31. Oktobers 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen wurden, dass § 10 Abs. 2 ApG in der Form anzuwenden ist, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn

• sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder

• die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen (§ 10 Abs. 5 ApG).

Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer Öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.

II. Methode

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind bzw. den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand Oktober 2006). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 9.2. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte -werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).

Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom August 2007, die der Zweitwohnsitze den Ergebnissen der Großzählung (Volkszählung, Gebäude- und Wohnungszählung, Arbeitsstättenzählung) vom 15. Mai 2001.

III. Befund

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Vöcklabruck

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke „X" und Apotheke „X", beide in Vöcklabruck

Aufgrund der geringen Entfernung zwischen den Betriebsstätten der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken ist eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentials bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich, da derart geringe Entfernungsunterschiede im Regelfall die Entscheidung der Personen, die eine oder die andere Apotheke aufzusuchen, nicht beeinflussen. Das Versorgungspotential für beide Apotheken wurde deshalb gemeinsam überprüft. Diese Vorgangsweise stützt sich auf das Verwaltungsgerichtshoferkenntnis ZI. 94/10/0123 vom 23.1.1995, in welchem der Verwaltungsgerichtshof ausführt, dass „diese Vorgangsweise dann in Betracht kommt, wenn die Zurechnung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotential einer der in Betracht kommenden Apotheken im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich ist, weil die für die Zuordnung des Apothekenpublikums ausschlaggebenden Umstände in Ansehung beider (aller) in Betracht kommenden Apotheken gleiches Gewicht haben."

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck gemeinsam 6.845 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 6.845 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 30. April 2008; vgl. Anlage I) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" gemeinsam 11.000 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

Hier sind zunächst die 269 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 30. April 2008; vgl. Anlage I) des blauen Polygons (vgl. Anlage 2) zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen Arzneimittelabgabestellen sind.

Weiters sind die 594 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 30. April 2008; vgl. Anlage I) des grünen Polygons (vgl. Anlage 2) trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheke in X teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden Öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können." (VwGH 2001 /10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, sah sich die Österreichische Apothekerkammer veranlasst, eine diesbezügliche empirische repräsentative Studie durchzuführen (vgl. beiliegende Studie).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der ständigen Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

• Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

• Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer Öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

• Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

• Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.

• Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

• Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

• Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländer (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 594 ständigen Einwohner des grünen Polygons sind demnach - trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheke in X - zu 22 % (= 131 Personen) dem Versorgungspotential der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck zuzurechnen.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 334 Personen ihren Zweitwohnsitz (rotes Polygon: = 330 Personen mit Zweitwohnsitz; blaues Polygon: = 2 Personen mit Zweitwohnsitz; grünes Polygon: = 2 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in X werden die 11 Personen mit Zweitwohnsitz im grünen Polygon zu 22 % berücksichtigt); It. Statistik Austria vom 30. April 2008; vgl. Anlage 1). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).

Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, ZI. 2001 /10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in weichem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen. Diese aktuelle Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):

• Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)

• Wien

• Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

• Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Datenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

• in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

• in Wien 46.6 Tage

• in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

• in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

• Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1) 10,7%

• Wien 12,8%

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekundäranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der - oben beschriebenen - Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214.

Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368 und errechnet sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nutzungstage.

Die 334 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 % (= 44 „Einwohnergleichwerte") dem Versorgungspotential der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck zuzurechnen.

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Das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „X" und der Apotheke „X" in Vöcklabruck stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet	Versorgungspotential
rotes Polygon ständige Einwohner	6.845
blaues Polygon ständige Einwohner	269
grünes Polygon (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke' in X zu 22 % berücksichtigt) ständige Einwohner	131
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte	44
Summe	7.289

In Anbetracht des oben ermittelten geringen gemeinsamen Versorgungspotentials der beiden geprüften öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck ist auch die von der Konzessionswerberin angeführte Zentrumsfunktion von Vöcklabruck nicht ausreichend, um die fehlende Anzahl an

ständigen Einwohnern des Versorgungspotentials zu ergänzen und ein für ein positives Gutachten ausreichendes Versorgungspotential von zumindest 11.000 Einwohnern zu erzielen.

IV. Gutachten

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Vöcklabruck

Aufgrund des o.a. Befundes befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs.l ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke „X" und Apotheke „X", beide in Vöcklabruck

Aufgrund des o.a. Befundes werden die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck gemeinsam weniger als 11.000 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 6.845 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 444 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

V. Schlussbemerkungen

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck (Linzer Straße 50) nicht gegeben ist, da die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und zumindest für eine der untersuchten Apotheken unter 5.500 betragen wird.

Da sich das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „X" und der Apotheke „X", beide in Vöcklabruck, bei Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke verringert und unter 11.000 betragen wird, konnte im konkreten Fall auf eine allfällige Untersuchung der zukünftigen Versorgungspotentiale weiterer umliegender öffentlicher Apotheken verzichtet werden, da diese am Ergebnis des Gutachtens nichts abzuändern vermag."

3.1.4. In ihrer am 14. Juli 2008 übermittelten Stellungnahme zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer führte die Bw – im Wesentlichen wie in der vorliegenden Berufung – aus, dass bei der Ermittlung des Versorgungspotentials auch die Ermittlungsergebnisse des Konzessionsverfahrens der Apotheke "X", das Potential an Arbeitnehmern, die Frequenz der Ambulanzpatienten im Landeskrankenhaus ( im Folgenden: LKH) Vöcklabruck, sowie die geplante Errichtung einer Shopping Mall im Stadtzentrum zu berücksichtigen seien. Dafür wäre auch kein ergänzendes Gutachten erforderlich, sondern könne sich die Behörde auch direkt auf die Verfahrensergebnisse des Konzessionsverfahrens Apotheke "X" stützen, insbesondere das dazu ergangene Erkenntnis des VwGH.

3.1.5. Im ergänzenden Gutachten vom 27. Mai 2009 errechnete daraufhin die Österreichische Apothekerkammer für die beiden oben genannten Apotheken in der Vöcklabrucker Innenstadt aufgrund der aktualisierten Einwohnerzahlen im folgenden Gutachten ein Versorgungspotential von 7.471 Personen:

"I. Grundlagen und II. Methode ident mit Gutachten vom 2. Juni 2008 – siehe Punkt 3.3.

III. Befund

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Vöcklabruck

2. Bestehende öffentliche Apotheke „X" und Apotheke „X", beide in Vöcklabruck

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck gemeinsam 7.021 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 7.021 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 22. April 2009; vgl. Anlage I) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) berücksichtigt.

Hier sind zunächst die 276 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 22. April 2009; vgl. Anlage I) des blauen Polygons (vgl. Anlage 2) zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen Arzneimittelabgabestellen sind.

Weiters sind die 581 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 22. April 2009; vgl. Anlage I) des grünen Polygons (vgl. Anlage 2) trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheke in X teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von ständigen Einwohnern aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittel bedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können." (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

• Nach Facharzt besuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

• Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Die 581 ständigen Einwohner des grünen Polygons sind demnach - trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheke in X - zu 22 % (= 128 Personen) dem Versorgungspotential der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck zuzurechnen.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 348 Personen ihren Zweitwohnsitz (rotes Polygon: = 344 Personen mit Zweitwohnsitz; blaues Polygon: = 2 Personen mit Zweitwohnsitz; grünes Polygon: = 2 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in X werden die 11 Personen mit Zweitwohnsitz im grünen Polygon zu 22 % berücksichtigt); It. Statistik Austria vom 22. April 2009; vgl. Anlage I). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, ZI. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen. Diese aktuelle Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):

• Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)

• Wien

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

• in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

• in Wien 46,6 Tage

• in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

• in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

• Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1) 10,7%

• Wien. 12,8%

Die 348 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 % (= 46 „Einwohnergleichwerte") dem Versorgungspotential der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck zuzurechnen.

Das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „X" und der Apotheke „X" in Vöcklabruck stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet	Versorgungspotential
rotes Polygon ständige Einwohner	7.021
blaues Polygon ständige Einwohner	276
grünes Polygpn (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in X zu 22 % berücksichtigt) ständige Einwohner	128
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte	46
Summe	7.471

3. Bestehende öffentliche Apotheke X in Vöcklabruck

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden Öffentlichen Apotheke Schönau in Vöcklabruck 3.842 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 3.842 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 22. April 2009; vgl. Anlage I) des türkisen Polygons (vgl. Anlage 3) berücksichtigt.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 124 Personen ihren Zweitwohnsitz (It. Statistik Austria vom 22. April 2009; vgl. Anlage I). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Die 124 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 %(= 16 „Einwohnergleichwerte") dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke X in Vöcklabruck zuzurechnen.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke X (händisch korrigiert auf X) - in Vöcklabruck stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet	Versorgungspotential
türkises Polygon ständige Einwohner	3.872
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte	16
Summe	3.888

IV. Gutachten

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Vöcklabruck

2. Bestehende öffentliche Apotheke „X" und Apotheke „X", beide in Vöcklabruck

Aufgrund des o.a. Befundes werden die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck gemeinsam weniger als 11.000 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 7.021 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 450 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

3. Bestehende öffentliche Apotheke X (händisch korrigiert auf X) in Vöcklabruck

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke X (händisch korrigiert auf X) in Vöcklabruck im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck jedenfalls weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 3.872 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 16 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

V. Schlussbemerkungen

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck (X) nicht gegeben ist, da die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und zumindest für eine der untersuchten Apotheken unter 5.500 betragen wird.

Da sich das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „X" und der Apotheke „X", beide in Vöcklabruck, bei Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke verringert und unter 11.000 betragen wird und das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke X (händisch korrigiert auf X) im Vöcklabruck bei Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke verringert und unter 5.500 betragen wird, konnte im konkreten Fall auf eine allfällige Untersuchung der zukünftigen Versorgungspotentiale weiterer umliegender öffentlicher Apotheken verzichtet werden, da diese am Ergebnis des Gutachtens nichts abzuändern vermag.

In Bezug auf die im Gutachtensauftrag der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 4. August 2008 geforderte Rezeptzählung hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) Folgendes fest:

Im Zusammenhang mit der „Rezeptzählung" hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach unter anderem auch in jüngster Vergangenheit in seinem Erkenntnis vom 28. Jänner 2008 (ZI. 2006/10/0160) festgestellt, dass die „Rezeptzählung" kein taugliches Mittel für die Anwendung der Erhebung von zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG im Rahmen der Bedarfsprüfung darstelle, weil es nicht ausschlaggebend ist, wo die in Frage kommenden Einwohner bisher ihre Rezepte einlösten, sondern es auf das nach objektiven Umständen zu erwartende Kundenverhalten und nicht auf das - von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte - gegenwärtige Kundenverhalten ankommt.

Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) weist auch darauf hin, dass die Ausgangslage für die - im Verfahren X in Vöcklabruck durchgeführte und auch ausnahmsweise vom VwGH akzeptierte - Rezeptzählung sich damals völlig anders darstellte, weil zum damaligen Erhebungszeitpunkt die Apotheke des Konzessionswerbers (X) bereits seit etwa 5 Jahren geöffnet war und nur deshalb eine Rezeptzählung im Sinne der Judikatur möglich war.

Dieser besondere Umstand ist beim derzeitigen Ansuchen von X in Vöcklabruck nicht gegeben, wodurch eine Rezeptzählung somit nicht zulässig ist.

Weiters können die von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck angeführten im damaligen Verfahren für die Zentrumsfunktion ermittelten zusätzlich zu versorgende Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG für das laufende Konzessionsverfahren nicht herangezogen werden, da die Ermittlung damals auf Basis von drei bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck erfolgte und nunmehr jedoch eine vierte Apotheke - nämlich jene der Konzessionswerberin -zu berücksichtigen wäre."

3.1.6. Dagegen argumentierte die Bw in ihrer Stellungnahme vom 26. August 2009 neben ihrem bisherigem Vorbringen, dass das Versorgungspotential der Apotheke "X" mangels Einspruchs zum aktuellen Konzessionsverfahren nicht geprüft werden hätte dürfen. Das ergänzende Gutachten setze sich auch in keiner Weise mit den vorgebrachten und durch Unterlagen belegten Gründen auseinander, weshalb das Versorgungspotential der Apotheken "X" und "X" mehr als 11.000 Personen betragen werde. Insbesondere seien die Einwohnergleichwerte aus Beschäftigen vernachlässigt worden. Die Bezugnahme auf die Verfahrensergebnisse des Konzessionsverfahrens Apotheke "X" sei sehr wohl zulässig, insbesondere da diese zu Tage gebracht hätten, dass die nach der Methode der Apothekerkammer ermittelten Ergebnisse den tatsächlichen Verhältnissen nicht entsprächen. Weiters verkenne die Apothekerkammer den Inhalt der Judikatur des VwGH zur Zulässigkeit von Rezeptzählungen.

Die Bw regte erneut die Anwendung der Verfahrensergebnisse aus dem Jahr 2001 an. Alternativ könnten auch die einspruchswerbenden Apotheken zur Stellungnahme bezüglich der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse seither aufgefordert werden. Bei der Ermittlung des Versorgungspotentials wäre die neu zu errichtende Apotheke mangels Erforderlichkeit eines Mindestversorgungspotentials nicht zu berücksichtigen und hätten sich daher die Verhältnisse entgegen den Ausführungen im Gutachten nicht verändert. Auch könne aufgrund der räumlichen Lage der Apotheken von der Neuerrichtung nur die nicht einspruchswerbende Apotheke "X" betroffen sein. Im übrigen sei die Behörde bei ihrer Beweiswürdigung nicht an die Gutachten gebunden.

3.2. Im Zuge des vom Unabhängen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geführten Ermittlungsverfahrens ergab sich folgender Sachverhalt:

3.2.1. Den nur unvollständig erhaltenen Originalakten des Bundesministeriums für Gesundheit betreffend das Konzessionsverfahren Apotheke "X" (X) können folgende im gegenständlichen Verfahren relevante Umstände entnommen werden:

Mit Erkenntnis vom 28. Juni 2004 hat der Verwaltungsgerichtshof (im Folgenden: VwGH) die Beschwerde der Apotheke "X" (im Folgenden Bf) in Vöcklabruck gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 16. November 2001, Zl. 262.228/4-VIII/A/01, betreffend die Erteilung der Apothekenkonzession für X als unbegründet abgewiesen.

Der VwGH begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Landeshauptmann von Oberösterreich mit Bescheid vom 12. November 1992 X die Konzession für die Errichtung und den Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck mit einem näher beschriebenen Standort erteilt habe. Die dagegen erhobene Berufung der Bf habe die belangte Behörde mit Bescheid vom 2. Juni 1995 mit der Maßgabe einer Einschränkung des Standortes der neuen Apotheke abgewiesen. Mit Erkenntnis vom 15. Februar 1999, Zl. 98/10/0073, habe der VwGH (nach Ergehen des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs – im Folgenden VfGH – vom 2. März 1998, G37/97, für das die Beschwerdesache einen Anlassfall gebildet habe) den Bescheid der belangten Behörde vom 2. Juni 1995 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Betrieb der Apotheke von X sei im Jahr 1996 aufgenommen worden; nach Aufhebung des Berufungsbescheids durch den VwGH sei X mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck gemäß § 19 Abs. 2 Apothekengesetz – ApG mit der Fortführung des Betriebs der Apotheke betraut worden.

In Folge habe die Österreichische Apothekerkammer ein weiteres Gutachten zur Bedarfssituation im Sinne des Apothekengesetzes erstattet, demzufolge die Versorgungspotentiale der bestehenden Apotheken "X" und "X" in Vöcklabruck aufgrund ihrer weniger als 500 Meter betragenden Entfernung voneinander gemeinsam im Wege der "Divisionsmethode" zu ermitteln gewesen seien. Dabei sei darauf Bedacht zu nehmen gewesen, dass die neu angesuchte Apotheke zum Entscheidungszeitpunkt bereits seit rund fünf Jahren tatsächlich in Betrieb gewesen sei; die Auswirkungen auf die umliegenden Apotheken seien somit bereits nachvollziehbar eingetreten gewesen. Aus diesem Grund sei – neben der Bedarfserhebung im Sinne des § 10 ApG – für die Monate April und Mai 2001 in den bestehenden öffentlichen Apotheken eine Rezeptzählung durchgeführt worden. Dabei sei für die beiden bestehenden öffentlichen Apotheken ein gemeinsames Versorgungspotential von 23.739 Personen ermittelt worden.

Die Anwendung der "Divisionsmethode" auf die beiden Vöcklabrucker "Zentrumsapotheken" "X" und "X" erkannte der VwGH unter Bezugnahme auf die Erkenntnisse vom 31. Jänner 2000, Zl. 98/10/0084, und vom 13. November 2000, Zl. 99/10/0246, 0255, aufgrund ihrer Nähe zueinander als zulässig an.

Bezüglich der von der belangten Behörde angewandten Bedarfsermittlungsmethoden verwies der VwGH ausdrücklich auf den Umstand, dass die Apotheke des X im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheids bereits etwa fünf Jahre in Betrieb gewesen sei. Bei dieser Sachlage habe die belangte Behörde davon ausgehen können, dass wesentliche Aufschlüsse über die Zahl der im Sinne des § 10 Abs. 4 und 5 ApG zu versorgenden Personen auch durch die Beobachtung des tatsächlichen Verhaltens der in Betracht kommenden Kundenkreise der Apotheken gewonnen werden können. Auch sei zu berücksichtigen, dass es sich im vorliegenden Fall um einen Bezirksort mit Zentrumsfunktion in ländlicher Umgebung handle, in dem eine im Verhältnis zur Einwohnerzahl im geschlossenen Siedlungsgebiet der Standortgemeinde sehr hohe Anzahl von Fachärzten den Berufssitz habe. Dieser Umstand lege es nahe, dass durch die betreffenden Ärzte eine erheblich ins Gewicht fallende Anzahl von Personen aus der weiteren Umgebung (auch außerhalb des 4-km Umkreises um die beteiligten Apotheken) medizinisch versorgt werden; wegen des Sachzusammenhangs zwischen Arztbesuch und Arzneimitteleinkauf bestehe auch Grund zur Annahme, dass es sich bei den nicht aus dem 4-km-Umkreis um die beteiligten Apotheken wohnenden Patienten dieser Ärzte um ein Versorgungspotential der beteiligten Apotheken handle, das bei der Bedarfsfeststellung im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu berücksichtigen sei.

Die belangte Behörde sei bei der Ermittlung des Bedarfspotentials auf Grundlage von Befund und Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zur Annahme gelangt, dass das Bedarfspotential der Bf deutlich höher angesiedelt sei als die gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG mindestens notwendigen 5.500 Personen. Diese Schlussfolgerung des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer beruhe auf der Beobachtung, dass 56,8% der Kunden der Apotheke der Bf nicht aus dem gemäß § 10 Abs. 4 ApG dieser Apotheke zugeordneten Gebiet stammten. Unter den besonderen Umständen des Beschwerdefalls sei diese Ermittlungsmethode nicht als ungeeignet anzusehen, Feststellungen eines gemäß § 10 Abs. 5 ApG zu berücksichtigenden Personenkreises zu gewinnen.

3.2.2. Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 forderte das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats Oö. die Einspruchswerber zur inhaltlichen Auseinandersetzung mit den Berufungsausführungen und zur Bekanntgabe der Kassenumsätze in den Jahren 2007, 2008 und 2009 binnen zwei Wochen auf.

3.2.2.1. In seiner Stellungnahme vom 20. Mai 2010 gabt X (Apotheke "X") folgende Kassenumsätze bekannt:

2007: 1.949.458,18 Euro (exkl. Hochpreisprodukte: 1.574.303,86 Euro)

2008: 2.041.423,52 Euro (exkl. Hochpreisprodukte: 1.574.297,70 Euro)

2009: 2.031.198,19 Euro (exkl. Hochpreisprodukte: 1.559.911,90 Euro)

Die leicht sinkende Tendenz begründete X mit der Abwanderung mehrerer Arztpraxen vom Stadtzentrum ins von X errichtete Gesundheitszentrum "X". Die von der belangten Behörde in ihrer Bedarfsberechnung festgestellte und in der Berufung gerügte gesunkene Personenzahl aus dem Gebiet X erklärte er mit der zwischenzeitlichen Inbetriebnahme der Apotheken "X" und der "X".

Weiters verwies er auf die schon vor Bescheiderlassung der belangten Behörde beschlossene Stilllegung des Shopping-Mall-Projekts in der Vöcklabrucker Innenstadt und belegte dies mit einem entsprechenden Schreiben des Stadtamts Vöcklabruck.

Dem von der Bw aufgrund eines Gesamtumsatzes von über 38 Mio. Euro errechneten Gesamtversorgungspotential von 117.276 Personen für 8 Apotheken im Bezirk Vöcklabruck hielt X entgegen, dass dieser Gesamtumsatz nicht nur Vöcklabruck, sondern auch die 10 Apotheken der Bezirke X und X umfasse, sodass für 117.276 Personen 18 Apotheken zur Verfügung stünden.

Durch das Shopping-Center X und die geplante Fußgängerzone in der Innenstadt sei ein Rückgang der Kundenfrequenz für seine Apotheke zu erwarten, durch eine weitere Apotheke würde das Versorgungspotential unter 5.500 Personen sinken.

3.2.2.2. In seiner Stellungnahme vom 12. Mai 2010, ergänzt am 21. Mai 2010, gab X ("X") folgende Kassenumsätze an:

2007: 1.261.076 Euro (exkl. Hochpreisprodukte: 1.048.496 Euro)

2008: 1.439.386 Euro (exkl. Hochpreisprodukte: 1.174.347 Euro)

2009: 1.580.000 Euro (geschätzt)

Inhaltlich deckte sich die Stellungnahme weitgehend mit jener von X, zusätzlich führte er an, dass der Bedarf für eine neue Apotheke aufgrund der gemäß ApG erforderlichen Anzahl an ständigen Einwohnern nicht gegeben sei, da diese Anzahl zu gering sei. Weiters habe die Verlegung des Krankenhauses an die Bundesstraße 1 zu einer Abwanderung der Patienten vom Zentrum geführt, die ihre Medikamente nunmehr in ihren Heimatgemeinden besorgen würden. Verstärkt würde die Abwanderung vom Zentrum auch durch einen geplanten Stadtautobus, der viermal stündlich vom Zentrum Richtung Shopping-Center X verkehren solle.

Ferner bezweifelte er die von der Bw angegebene Zahl von 800 Arbeitsplätzen im Shopping-Center und erklärte den fehlenden Einspruch der Apotheke "X" mit der familiären Beziehung der Bw zum Inhaber der Apotheke "X". In seiner Ergänzungsschrift erklärte X neben Erläuterungen zu den von der Bw vorgelegten Umsatzzahlen der Apotheken im Bezirk Vöcklabruck, dass aufgrund seiner Aufzeichnungen rund 2 Patienten pro Tag Krankenhausrezepte in seiner Apotheke einlösen würden, was das Krankenhaus als Berechnungsbasis für sein Versorgungspotential ausschließen würde.

Die restlichen drei Einspruchswerber, allesamt vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, zitierten höchstgerichtliche Entscheidungen zur Berechnung des Bedarfspotentials und führten die Zulässigkeit der Rezeptzählung im Fall der Apotheke "X" darauf zurück, dass diese Apotheke zum Zeitpunkt der Rezeptzählung bereits fünf Jahre bestanden hat. Die damals erhobenen Daten könnten auf das gegenständliche Verfahren ferner auch aufgrund der geografischen Unterschiede und der seither verstrichenen sechs Jahre, in denen drei weitere Apotheken im Einzugsgebiet errichtet worden seien, nicht herangezogen werden. Das Shopping-Center X stelle einen erheblichen Einflutungserreger dar, und es sei zu erwarten, dass ein beträchtlicher Teil der Bevölkerung – auch der Nachbargemeinden – hier seinen täglichen Bedarf decken werde. Neben allgemeinen Erwägungen zu "Einkaufszentrumsapotheken" verwiesen die Parteien darauf, dass das Einzugsgebiet der beantragten Apotheke in das Gemeindegebiet von X hineinreichen würde, wobei X lediglich 8.877 Einwohner habe, also deutlich weniger als die gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG erforderlichen 2x 5.500 zu versorgenden Personen. Zu erwarten sei überdies, dass durch die verkehrsgünstige Lage der beantragten Apotheke im Einkaufszentrum X auch Einwohner von X, die bisher zum Teil von den öffentlichen Apotheken in X versorgt werden, ihren Medikamentenbedarf in der beantragten Apotheke decken würden, wobei bei der Konzessionserteilung der Apotheke "X" ein Versorgungspotential von 5.701 Personen festgestellt wurde, wobei in dieser Zahl insgesamt 3.085 ständige Einwohner von X enthalten sind. Durch die Konzessionserteilung für die beantragte Apotheke würde die Anzahl der von der Apotheke "X zu versorgenden Personen auf unter 5.500 sinken.

Abschließend wurde angemerkt, dass aufgrund der in Vöcklabruck vorliegenden atypischen örtlichen Verhältnisse im Sinne der Judikatur des VwGH davon auszugehen sei, dass auch Einwohner von X – obwohl die bestehenden öffentlichen Apotheken in X von X aus gesehen der beantragten vorgelagert seien – ihren Medikamentenbedarf in der beantragten Apotheke decken würden.

3.2.3. Einem von der Bw eingebrachten Antrag hinsichtlich der ergänzenden Vorlage der Privatumsätze der Einspruchswerber wurde seitens des Unabhängigen Verwaltungssenats Oö. nicht nachgekommen.

3.2.4. Mit Schreiben vom 8. Juni 2010 legte Mag. pharm. X einen Bescheid der Österreichischen Apothekerkammer betreffend die Konzessionserteilung zum Betrieb der Apotheke "X" als Rechtsnachfolgerin ihrer Mutter, X, vor.

3.2.5. In der Stellungnahme vom 28. Juni 2010 sprach die Bw dem Vorbringen der Einspruchswerber die Eignung ab, den Konzessionsantrag in Zweifel zu ziehen.

Zur Stellungnahme der Apotheke "X" brachte die Bw im Wesentlichen vor, dass die behauptete Umsatzstagnation nicht auf die Abwanderung von Ärzten in das Gesundheitszentrum "X" zurückführbar sei, da die dort nunmehr niedergelassenen Ärzte vornehmlich aus der Peripherie und nicht aus der Innenstadt zugezogen seien. Abschließend führte sie den Umsatzrückgang auf die Neugestaltung und damit einhergehenden Attraktivierung der benachbarten Apotheke "X" zurück.

Bezüglich der von der Apotheke " X" gerügten Berechnung von einem angeblichen Gesamtumsatz von € 38 Mio. für 8 Apotheken im Bezirk Vöcklabruck merkte die Bw an, dass es sich hierbei um ein Missverständnis handle, sie habe – wie in den von ihr vorgelegten Unterlagen erkennbar sei – nicht behauptet, die acht Apotheken im Bezirk Vöcklabruck würden einen Umsatz von € 38 Mio. erwirtschaften.

Weiters rügte die Bw, dass die behauptete Verringerung der Kundenfrequenz, dem damit vermutlich einhergehenden Rückgang von Versorgungspotential durch die Errichtung des Einkaufszentrums X und die geplante Errichtung einer Fußgängerzone in der Innenstadt vom Einspruchswerber nicht bewiesen worden sei. Diese Projekte lägen noch in der Zukunft und seien daher im Konzessionsverfahren nicht zu berücksichtigen; die Behauptung, durch die Neuerrichtung der Apotheke der Bw würde sich das Versorgungspotential der Apotheke "X" auf unter 5.500 Personen verringern, träfe daher nicht zu.

Der Stellungnahme der Apotheke "X" entgegnete die Bw im Wesentlichen, dass sich das Versorgungspotential nicht bloß aus den ständigen Einwohnen errechnen würde sondern auch – wie aus dem Gutachten zum Konzessionsverfahren der Apotheke "X" ersichtlich – aus Personen, die von außerhalb des Versorgungsgebiets einfluten, was sich aus § 10 Abs. 5 ApG ergebe. Die Übersiedlung des Krankenhauses hätte keinen existenzbedrohenden Einfluss auf die Apotheke "X", wie aus den Umsatzzahlen ersichtlich sei. Der vorgebrachten Befürchtung, der Stadtbus würde die Kundenabwanderung fördern, hielt die Bw die Niederlassungen von Ärzten im Innenstadtgebiet entgegen, die weiterhin konsultiert würden, wodurch auch zu erwarten sei, dass die Patienten weiterhin ihre Medikamente nach dem Arztbesuch in der Innenstadt kaufen würden. Zur bezweifelten Arbeitsplatzzahl im Einkaufszentrum X legte die Bw eine ihren Angaben entsprechende Presseaussendung der X vom 31. Mai 2010 vor.

Die Stellungnahme der Apotheken in X und X erwiderte die Bw mit einem Verweis auf die Zulässigkeit der Rezeptzählung im Konzessionsverfahren der Apotheke "X" und behauptete, dass die von den Einspruchswerbern vorgebrachte Neuerrichtung von drei Apotheken seit Durchführung der Rezeptzählung keinen bedeutenden Einfluss auf das Versorgungspotential der Einspruchswerber habe. Zu den von der Einspruchswerbern vorgebrachten tatsächlichen Verhältnissen erklärte die Bw, dass die Einspruchswerber nicht vorgebracht hätten, dass ihr Versorgungspotential tatsächlich betroffen sei; sämtliche Apotheken der Einspruchswerber seien so weit von der beantragten Apotheke entfernt, dass von einer nachweislichen Verringerung deren Versorgungspotentials nicht die Rede sein könne, was auch die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom 2. Juni 2008 festgestellt habe.

Abschließend beantragte die Bw unter Bezugnahme auf die Ergebnisse der Rezeptzählung anlässlich des Konzessionsverfahrens der Apotheke "X" neuerlich eine Rezeptzählung durchführen zu lassen und rügte, dass die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom 27. Mai 2009 es unterlassen habe, das zusätzliche Versorgungspotential im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG wie z.B. Einwohnergleichwerte aus Beschäftigten und Ambulanzpatienten zu ermitteln, weshalb sie auch eine Feststellung des zusätzlichen Versorgungspotentials und eine mündliche Verhandlung beantragte.

3.2.6. Mit Schreiben vom 23. Juli 2010 ersuchte der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Österreichische Apothekerkammer, eine Gutachtensergänzung vorzunehmen und aufgrund der besonderen Fallkonstellation eine Rezeptzählung bei den Innenstadtapotheken vorzunehmen.

3.2.7. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 legte X die Kassenumsätze der Apotheke "X" vor, um die Fortsetzung des Minustrends zu belegen. Weiters informiert er, dass seit der Eröffnung des Einkaufszentrums X neun Innenstadtgeschäftslokale leer stünden und zwei weitere in Kürze folgen würden.

3.2.8. Die Österreichische Apothekerkammer legte in der Folge ein mit 23. Februar 2011 datiertes Gutachten vor.

I. Grundlagen

Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

• sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG (volle Planstellen)bestehen, die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

Gemäß § 62a Abs. 4 ApG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. 1 Nr. 41/2006 gilt für Konzessionsverfahren, welche bereits zum Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 (10. Jänner 2006) anhängig waren und bis zum Ablauf des 31. Oktobers 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen wurden, dass § 10 Abs. 2 ApG in der Form anzuwenden ist, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn

Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall festzustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.

II. Methode

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die der neu zu errichtenden Öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind bzw. den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand März 2010). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 9.3. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung).

Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze und der Zweitwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2010.

III. Befund

I. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Vöcklabruck

2. Bestehende öffentliche Apotheke „X" und Apotheke „X", beide in Vöcklabruck

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck gemeinsam 6.800 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 6.800 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 11. August 2010; vgl. Anlage I) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2 bis 4) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden Öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken verbleibenden "ständigen Einwohner" gemeinsam 11.000 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich.

Hier sind zunächst die 274 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 11. August 2010; vgl. Anlage I) des orange-farbigen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen Arzneimittelabgabestellen sind.

Weiters sind die 582 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 11. August 2010; vgl. Anlage I) des gelben Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in X und X teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck - obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen öffentlichen Apotheken sind.

Die 582 ständigen Einwohner des gelben Polygons sind demnach - trotz bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken in X und X - zu 22 % (= 128 Personen) dem Versorgungspotential der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck zuzurechnen.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 315 Personen ihren Zweitwohnsitz (rotes Polygon: = 311 Personen mit Zweitwohnsitz; orange-farbiges Polygon: = 2 Personen mit Zweitwohnsitz; gelbes Polygon: = 2 Personen mit Zweitwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in X und X werden die 11 Personen mit gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt); It. Statistik Austria vom 11. August 2010; vgl. Anlage I). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, ZI. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen - differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.

Die 315 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 % (= 41 „Einwohnergleichwerte") dem Versorgungspotential der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck zuzurechnen.

Weiters sind die ambulanten Patienten des Landeskrankenhauses Vöcklabruck zu berücksichtigen. Pro Jahr gibt es dort insgesamt 317.587 ambulante Fälle (vgl. Anlage 6); dieser Personenkreis wird von keiner Anstaltsapotheke versorgt. Im Sinne des § 10 Abs. 5 Apothekengesetz sind die auf Grund der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen. Da das Ausmaß des dadurch hervorgerufenen Bedarfs im Einzelfall nur mit unvertretbarem Aufwand möglich wäre, hat die Österreichische Apothekerkammer eine allgemeine, österreichweit gültige Studie bei der Firma GfK Austria („Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben"; vgl. beiliegende Studie) in Auftrag gegeben. An Hand von 2.000 repräsentativen Interviews, die von zahlreichen Qualitätssicherungsmaßnahmen begleitet wurden, kommt die Studie zu folgendem Ergebnis:

Jeder Österreicher und jede Österreicherin sucht pro Jahr im Durchschnitt 12,25 Mal eine Apotheke auf. Für 46 % aller Ambulanzbesucher ist die der Ambulanz nächstgelegene Apotheke zugleich die dem Wohnsitz nächstgelegene Apotheke. 3,35 Mal/Jahr wird die Ambulanz von Ambulanzbesuchern durchschnittlich frequentiert. Durchschnittlich suchen Ambulanzbesucher eine Apotheke in der Nähe der Ambulanz, die nicht die Wohnsitznächste ist, 1,54 Mal pro Jahr auf. Unter Heranziehung dieser Zahlen auf den gegenständlichen Fall entsprechen die genannten 317.587 ambulanten Fälle 6.436 „Einwohnergleichwerten", die aufgrund der annähernd gleichen Entfernung auf drei Apotheken (Apotheke „X", Apotheke „X" und die Apotheke X, alle in Vöcklabruck) zu gleichen Teilen aufgeteilt werden. Somit entfallen auf die beiden oben untersuchten Apotheken in Vöcklabruck gemeinsam 4.291 „Einwohnergleichwerte".

Das gemeinsame Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „X" und der

Apotheke „X", beide in Vöcklabruck

stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet	Versorgungspotential
rotes Polygon ständige Einwohner	6.800
orange-farbiges Polygon ständige Einwohner	274
gelbes Polygon (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in X und X zu 22 % berücksichtigt) ständige Einwohner	128
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte	41
Ambulante Fälle (im Krankenhaus Vöcklabruck) Einwohnergleichwerte	4.291
Summe	11.534

3. Bestehende öffentliche Apotheke X in Vöcklabruck

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke X in Vöcklabruck 3.810 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 3.810 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 11. August 2010; vgl. Anlage I) des violetten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) berücksichtigt.

Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 124 Personen ihren Zweitwohnsitz (It. Statistik Austria vom 11. August 2010; vgl. Anlage I). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.

Die 124 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 13,1 % (= 16 „Einwohnergleichwerte") dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke X in Vöcklabruck zuzurechnen.

Wie auf Seite 11 des Gutachtens ausgeführt, sind auch die ambulanten Patienten des Landeskrankenhauses Vöcklabruck zu berücksichtigen. Auf die Apotheke X entfallt ein Drittel (= 2.145) der insgesamt 6.436 „Einwohnergleichwerte".

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke X in Vöcklabruck stellt sich somit wie folgt dar:

Versorgungsgebiet	Versorgungspotential
violettes Polygon ständige Einwohner	3.810
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte	16
Ambulante Fälle (im Krankenhaus Vöcklabruck) Einwohnergleichwerte	2.145
Summe	5.971

4. Weitere bestehende öffentliche Apotheken in X und X

Zu den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken in X und X ist auszuführen, dass jene Personen, die in Zukunft die neu angesuchte Apotheke in Vöcklabruck aufsuchen werden, bisher durch die oben untersuchten Apotheken versorgt wurden. Es ist deshalb kein Kundenverlust für die weiteren Apotheken in X und X durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in Vöcklabruck (X) zu erwarten.

IV. Gutachten

I. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Vöcklabruck

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke „X" und Apotheke „X", beide in Vöcklabruck

Aufgrund des o.a. Befundes werden die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck gemeinsam über 11.000 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 6.800 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 4.734 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Da auch die Entfernung zwischen den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

3. Bestehende öffentliche Apotheke X in Vöcklabruck

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke X in Vöcklabruck im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 3.810 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 2.161 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

Da auch die Entfernung zwischen der Apotheke X und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden Öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

4. Weitere bestehende Öffentliche Apotheken in X und X

Die Zahl der von den umliegenden öffentlichen Apotheken in X und X weiterhin zu versorgenden Personen wird sich - wie unter III. des vorliegenden Gutachtens befunden - in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ist dadurch nicht erfüllt.

Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist somit im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.

V. Schlussbemerkungen

• sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometer um die in Aussicht genommene Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und

• die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m und

• die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.

Weiters wurde, wie vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich im Schreiben vom 23. Juli 2010 gefordert, eine Rezeptzählung der Apotheken in Vöcklabruck durchgeführt.

Die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich hat für den Rezeptabrechnungsmonat September 2010 für die drei Vöcklabrucker Apotheken erhoben, wie viele der jeweiligen Rezepte der untersuchten Apotheken welchem Zählgebiet (siehe untenstehende Tabelle) zugeordnet werden können. Die Ergebnisse der Rezeptzählung sind in der Anlage 7 dargestellt.

2 Apotheken in Vöcklabruck 4km Polygon	Rotes Polygon	Zählgebiet 1
2 Apotheken in Vöcklabruck größer 4km Polygon	Orangenes Polygon	Zählgebiet 2
2 Apotheken in Vöcklabruck Hapo Polygon	Gelbes Poygon	Zählgebiet 3
Apotheke X	Violettes Polygon	Zählgebiet 4
Neuansuchen X 4km Polygon	Dunkelblaues Polygon	Zählgebiet 5
Neuansuchen X größer 4km Polygon	Hellblaues Polygon	Zählgebiet 6

Da aufgrund der geringen Entfernung zwischen der Apotheke „X" und der Apotheke „X" die beiden Apotheken gemeinsam geprüft wurden, wurden auch bei der Auswertung der Rezeptzählung die Daten der beiden Apotheken zusammengefasst.

Für die Apotheke „X" und die Apotheke „X" wurden von der Pharmazeutischen Gehaltskasse insgesamt 7.904 Rezept ausgewertet. Von diesen Rezepten waren 4.087 Rezepte (= 51,71%) nicht aus dem Versorgungsgebiet der beiden Apotheken.

Für die beiden Apotheken wurden (siehe auch oben) im Gutachten insgesamt 7.243 Einwohner (Hauptwohnsitze und Nebenwohnsitze) ermittelt. Wenn man den vorher ermittelten Prozentsatz von 51,71% auf diese Einwohnerzahl anwendet, erhält man eine Zahl von 7.756 zusätzlich zu versorgenden Einwohnern, die von außerhalb der Versorgungspolygone der Apotheke „X" und der Apotheke „X" einfluten.

Diese 7.756 zusätzlich zu versorgenden Personen für die beiden untersuchten Apotheken würden das sich aufgrund der zuzurechnenden Haupt- und Nebenwohnsitze ermittelte Versorgungspotential erhöhen.

Für die Apotheke X wurden von der Pharmazeutischen Gehaltskasse insgesamt 5.964 Rezept ausgewertet. Von diesen Rezepten waren 4.489 Rezepte (= 75,27%) nicht aus dem Versorgungsgebiet der Apotheke X.

Für die Apotheke X wurden (siehe auch oben) im Gutachten insgesamt 3.826 Einwohner (Hauptwohnsitze und Nebenwohnsitze) ermittelt. Wenn man den oben ermittelten Prozentsatz von 75,27 % auf diese Einwohnerzahl anwendet, erhält man eine Zahl von 11.645 zusätzlich zu versorgenden Einwohnern, die von außerhalb des Versorgungspolygons der Apotheke X einfluten.

Diese 11.645 zusätzlich zu versorgenden Personen für die untersuchte Apotheke würden das sich aufgrund der zuzurechnenden Haupt- und Nebenwohnsitze ergebende Versorgungspotential erhöhen.

Abschließend weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) darauf hin, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der Adresse X ausgeht. Die Konzessionswerberin könnte aufgrund der höchstgerichtlichen Judikatur nach der Konzessionserteilung die Betriebsstätte ihrer Apotheke innerhalb des mit Bescheid festgelegten Standortbereiches ohne neuerliche Überprüfung der Bedarfssituation verlegen. Bei Genehmigung des vollen beantragten Standortes hätte die Konzessionswerberin die Möglichkeit die Betriebsstätte jederzeit an einen anderen Punkt zu verlegen und somit könnten entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen. Darauf ist schon bei der Genehmigung des Standortes Bedacht zu nehmen und der Standort einzuschränken. Deshalb hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) ausdrücklich fest, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur für die angegebene Betriebsstätte gilt bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb folgender Grenzen befindet: „Beginnend an der Kreuzung X/X - der X nach Südosten folgend bis X - der X nach Süden folgend in gedachter Verlängerung bis zum Fluss X - dem Fluss X folgend bis zur X - der X entlang bis zur Einmündung in die X - die X entlang bis zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig".

Das gegenständliche Gutachten ist nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrecht erhaltbar.

Rezeptzählung / Vöcklabruck

Die im Auftrag der Direktion der GK bzw. der Apothekerkammer händisch nach Adresslisten der Apothekerkammer durchgeführte Zählung der Vöcklabrucker Apotheken X ( X ), X ( X) und X X) für das Rezeptabrechnungsmonat September 2010 brachte folgende Ergebnis:

Apotheke am X (BN X)

Zählgebiet (Liste Apothekerkammer)	Rezeptanzahl
1	1.406
2	28
3	37
4	459
5	353
6	4
Außerhalb des Zählgebietes	1.167
Nicht zuordenbar	58
SUMME	3.512

Apotheke X (BN X)

Zählgebiet (Liste Apothekerkammer)	Rezeptanzahl
1	836
2	21
3	28
4	1475
5	572
6	32
Außerhalb des Zählgebietes	2.930
Nicht zuordenbar	70
SUMME	5.964

Apotheke "X" (BN X)

Zählgebiet (Liste Apothekerkammer)	Rezeptanzahl
1	2.249
2	61
3	36
4	297
5	511
6	1
Außerhalb des Zählgebietes	1171
Nicht zuordenbar	66
SUMME	4.392

GESAMTSUMME

Zählgebiet (Liste Apothekerkammer)	Rezeptanzahl
1	4.491
2	110
3	101
4	2.231
5	1.436
6	37
Außerhalb des Zählgebietes	5.268
Nicht zuordenbar	194
SUMME	13.868

Gfk Austria Health Care

Ergebnisbericht

"Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz

aufgesucht haben"

I. STUDIENDESIGN

1.1. Aufgabenstellung

Die Aufgabenstellung lautete wie folgt: „§ 10 Apothekengesetz (ApG) regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke.

Dabei wird unter anderem auf das Vorliegen eines Bedarfes an einer neu zu errichtenden Apotheke abgestellt. Ein Bedarf ist zu verneinen, wenn sich die Zahl der von einer der umliegenden bestehenden Öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen würde. Bei den „zu versorgenden Personen" sind gemäß § 10 Abs. 5 leg.cit. neben den ständigen Einwohnern auch die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

Das Apothekengesetz stellt bei der Bedarfsermittlung auf die prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zur betreffenden Apotheke ab, die sich einerseits an einer räumlichen Nahebeziehung des betreffenden Personenkreises zur Apotheke, andererseits - wenn sich die kritische Zahl der zu versorgenden Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern ergibt - auch an Gesichtspunkten der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs zu orientieren hat .

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass es dann, wenn die dafür erforderlichen einzelfallbezogenen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zusätzlich zu den ständigen Einwohnern steht, aufzuzeigen ."

Die vorliegende Studie quantifiziert in diesem Sinne, in welchem Ausmaß Personen durch die Inanspruchnahme von Einrichtungen in der Form von Ambulanzen als „zu versorgende Personen" einer dort befindlichen Apotheke zu berücksichtigen sind.

Die Apothekennutzung der Ambulanzbesucher wird erhoben und mit der jeweiligen Frequenz innerhalb der letzten 12 Monate angereichert. Dieses Verfahren erlaubt eine direkte Vergleichbarkeit der Apothekennutzung insgesamt mit der Nutzung der Apotheke in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Besuch einer Ambulanz. Als Endergebnis liegt ein Wert vor, der den „Einwohner-Gleichwert" angibt. Dieser Gleichwert ermöglicht die Berücksichtigung jener Personen, welche im betroffenen Gebiet zwar nicht wohnhaft sind („ständige Einwohner"), aber eine Ambulanz frequentieren. Es wird ermittelt, in welchem Ausmaß die Nutzung der Apotheke in der Nähe einer Ambulanz durch die Besucher dieser Einrichtung der Apothekennutzung eines ständigen Einwohners (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspricht. Auf dieser Grundlage kann aus der Besucherzahl von Ambulanzen die Anzahl jener „zu versorgenden Personen" abgeleitet werden, die im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zusätzlich zu den ständigen Einwohnern zu berücksichtigen sind.

1.2. Studiendesign

Die vorliegende Untersuchung wurde bei insgesamt 2.000 Befragten ab 15 Jahren im gesamten Bundesgebiet durchgeführt. Diese Stichprobengröße gewährleistet Ergebnisse mit einer maximalen Schwankungsbreite von ±1,7% beim Vorliegen eines Endergebnisses von 50 %. Die Ergebnisse repräsentieren nicht Kinder und Jugendliche unter 15 Jahren, deren Versorgung mit Apothekenwaren erfahrungsgemäß von erwachsenen Erziehungsberechtigten erledigt wird.

Die Feldarbeit für dieses Projekt wurde vom 19. 1. 2010 bis 9. 3. 2010 mittels persönlicher face to face Interviews in den Haushalten der Befragten durchgeführt.

II. ERGEBNISSE

2.1. Hintergrundinformationen

Apothekennutzung österreichischer öffentlicher Apotheken gesamt:

90 % der österreichischen Bevölkerung ab 15 Jahren (6,010.000 Österreicherlnnen von insgesamt 6,680.000 It. Volkszählung 2001) nutzen zumindest einmal jährlich eine öffentliche Apotheke. Die Ergebnisse sind hinsichtlich der generellen Kontaktchance mit einer öffentlichen Apotheke sehr homogen über die verschiedenen Teilstichproben.

Jeder Österreicher und jede Österreicherin sucht pro Jahr im Durchschnitt 12,25 Mal eine Apotheke auf.

2.2. Nutzungsreichweite und Nutzungsfrequenz:

40% der österreichischen Bevölkerung nutzen Ambulanzen. Durchschnittlich besuchen Österreicherinnen und Österreicher, die eine Ambulanz aufsuchen, diese 3,35 Mal pro Jahr.

51% aller Ambulanzbesucher pro Jahr haben in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Besuch der Ambulanz eine Apotheke in der Nähe einer Ambulanz aufgesucht.

Für 46% aller Patienten, die eine Apotheke in der Nähe einer Ambulanz aufgesucht haben, die in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Ambulanzbesuch stand, ist diese Apotheke allerdings zugleich jene Apotheke, die am nächsten bei ihrer Wohnadresse liegt.

Durchschnittlich besuchen Ambulanzbesucher, die eine Apotheke in der Nähe einer Ambulanz aufgesucht haben, diese 1,54 Mal pro Jahr.

2.3. Apothekenfrequenzgleichwerte:

Die soeben beschriebene Durchschnittsbesuchsfrequenz von öffentlichen Apotheken pro Jahr stellt den Ausgangswert für das Gleichwertsystem dar:

• 12,25 Apothekenbesuche je Einwohner/Jahr

• 3,35 Mal/Jahr wird die Ambulanz von Ambulanzbesuchern durchschnittlich frequentiert.

• Ein Ambulanzbesucher sucht 1,54 Mal pro Jahr im Rahmen des Ambulanzbesuches die Apotheke in der Nähe auf.

• Für 46% der Ambulanz- und bei dieser Gelegenheit auch Apothekenbesucher ist die Apotheke in der Nähe der Ambulanz zugleich die wohnsitznächste Apotheke (= als ständige Einwohner erfasst)

Die jährliche Besucherfrequenz einer Ambulanz dividiert durch die durchschnittliche Anzahl der Ambulanzbesuche je Ambulanzbesucher (3,35) ergibt die Anzahl der Personen, die jährlich die Ambulanz aufsuchen und bei dieser Gelegenheit im Durchschnitt 1,54 Mal pro Jahr die Apotheke in der Nähe der Ambulanz nutzen. Diese Zahl ist um die Personen zu bereinigen, die ohnehin schon als ständige Einwohner erfasst sind, weil die Apotheke in der Nähe der Ambulanz zugleich ihre wohnsitznächste Apotheke ist (46%).

Im Verhältnis zur Apothekennutzung des ständigen Einwohners, der insgesamt 12,25 Mal pro Jahr eine Apotheke besucht, resultiert ein Faktor (1,54 : 12,25 = 0,1257), in welchem Ausmaß Ambulanzbesucher ständigen Einwohnern gleichzusetzen sind.

III. ANHANG

Fragestellung und Ergebnisse:

Der folgende Fragebogenteil beschäftigt sich mit Ihrer Apothekennutzung. Denken Sie bitte bei diesen Fragen an alle Möglichkeiten, also neben dem Einlösen von Rezepten und dem Kauf von Medikamenten oder Apothekenkosmetik auch an Beratungsleistungen, die von Apothekern erbracht werden (wie z.B. Auskunft über bestimmte Medikamente oder Beratung über Gesundheitsfragen allgemein) und die Durchführung von Tests (Gewichtskontrolle, Blutdruckmessen etc.). Denken Sie aber bitte nur an Ihre Apotheken besuche in Österreich.

1. Wenn Sie alle Apothekenbesuche zusammenzählen. Wie oft haben Sie in den letzten 12 Monaten eine Apotheke aufgesucht?

Nie	10%
- 3mal	17%
- 5mal	13%
- l0mal	18%
- 15mal	18%
- 25mal	13%
26+mal	10%
Keine Angabe	-

Mittelwert	12,25

2. Wie oft waren Sie in den letzten 12 Monaten in einer Ambulanz? Zählen Sie auch Fälle mit, wo Sie Kinder unter 15 Jahren begleitet haben. Zählen Sie aber bitte nicht die Begleitung von anderen erwachsenen Personen mit.

Ja, zumindest 1mal	40%
Nein	60%
Keine Angabe	-

Falls Ambulanz genutzt		Basis 791 Befragte (= 40%)
1 mal		10%
2 mal		15%
3 mal		15%
4 mal		11%
5 mal und öfter		14%

Keine Angabe		-

Mittelwert	3,35

2. Und wie oft haben Sie in den letzten 12 Monaten eine Apotheke in der Nähe einer Ambulanz aufgesucht, die mit dem Besuch der Ambulanz in unmittelbarem Zusammenhang stand?

	Ambulanzbesucher (791 Befragte)
nie	49%
1 mal	21%
2 mal	15%
3 mal	4%
4 mal	2%
5 mal und öfter	9%


Keine Angabe	-

Mittelwert	1,54

3. Ist diese Apotheke in der Nähe der Ambulanz zugleich ihre Wohnsitzapotheke?

	Ambulanzbesucher mit Apothekenbesuch (401 Befragte)
ja	46%
Nein	54%

3.2.9. In ihrer Stellungnahme vom 29. März 2011 erklärte sich die Bw mit der im Gutachten vorgeschlagenen Standorteinschränkung einverstanden und ersuchte angesichts der Ergebnisse des Gutachtens und der Rezeptzählung um ehest mögliche Konzessionserteilung.

3.2.10 In seiner Stellungnahme vom 31. März 2011 rügte X, Apotheke "X", dass die im Gutachten angegebenen Einwohnergleichwerte für Ambulanzpatienten zu drei gleichen Teilen auf die drei bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck aufgeteilt werden, obwohl die Rezeptauswertung zum Ergebnis gekommen sei, dass 47,66% der von nicht aus den Versorgungsgebieten stammenden Rezepte in den Apotheken "X" und "X" eingelöst worden seien, die restlichen 52,34% in der Apotheke "X"; Die Rezepte, die von außerhalb des Zählgebiets stammen bzw. deren Abstammung nicht zuordenbar ist, seien zu 45,08% in den Apotheken "X" und "X" eingelöst worden, die restlichen 54,92% in der Apotheke "X". Aus diesem Grund erscheine eine Aufteilung der Einwohnergleichwerte von maximal 50% für die Apotheken "X" und "X" gemeinsam realistischer als die Zurechnung von zwei Dritteln.

Unter dieser Annahme ergebe sich ein Versorgungspotential von 10.461 (Anzahl exkl. Ambulanzpatienten lt. Gutachten: 7243 plus neu errechnete Anzahl von Ambulanzpatienten: 3218) für die Apotheken "X" und "X", und der Bedarf einer weiteren Apotheke sei daher nicht gegeben.

Auch müsse die beantragte Apotheke in der Berechnung mitberücksichtigt werden, zumal sie aufgrund ihrer Lage Ambulanzpatienten anziehen werde, was das gemeinsame Versorgungspotential der Apotheken "X" und "X" weiter verringern würde.

Ferner sei durch die Übersiedlung des Krankenhauses keine Umsatzverbesserung spürbar geworden. 16 von insgesamt 40 Fachärzten (also 40%) seien mittlerweile im Gesundheitszentrum "X" niedergelassen, weshalb schon aufgrund dieses Umstands Umsatzrückgänge zu erwarten seien.

Seit der Eröffnung des Einkaufszentrums X seien die Privatumsätze kontinuierlich rückläufig, in der entsprechenden Zeitspanne vor der Eröffnung sei nur ein Monat rückläufig gewesen, was die negative Auswirkung des Einkaufszentrums beweise. Zum Beweis legte der Einspruchswerber eine Aufstellung seiner Umsätze im Jahr 2010 vor.

3.2.11. Mit Schreiben vom 4. April 2011 nahm X, Apotheke "X", wie folgt Stellung:

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreichs hat mir mit Schreiben vom 17. März 2011, VwSen-590233/32/Sr/Sta, Gelegenheit gegeben, binnen 2 wöchiger Frist eine Stellungnahme zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, ZI. 111-5/2/2-133/2/II, Ai/Vei/Bd, vom 23. Februar 2011, abzugeben.

Ich gebe folgende

STELLUNGNAHME:

1. Herr Rechtsanwalt X wird in einem separatem Schreiben grundsätzliche Einwendungen gegen die Studie der Österreichischen Apothekerkammer vorbringen, insbesondere die Tatsache, dass in der Gesamtzahl der Ambulanzbesuche eine hohe Anzahl von Besuchen inkludiert sind, die praktisch zu keinen Verschreibungen führen (Details siehe Schreiben RA X).

2. Zu Punkt "III. Befund", Punkt 2 "Bestehende öffentliche Apotheke "X" und Apotheke "X", beide Vöcklabruck, Seite 5-12 der Stellungnahme:

Auf Seite 11 wird versucht, die ambulanten Fälle in Einwohnergleichwerte umzurechnen und den jeweiligen Apotheken zuzuordnen. Ohne die Einwendungen aus Punkt 1 zu berücksichtigen, kommt die Studie zu folgendem Ergebnis:

Im LKH Vöcklabruck werden pro Jahr 317.587 ambulante Fälle behandelt.

Da für 46% aller Ambulanzbesuche die der Ambulanz nächst gelegene Apotheke sogleich die dem Wohnsitz nächstgelegene Apotheke ist, sind die Ambulanzbesucher zu 54% zu rechnen = 171.496 Personen.

Da diese Besucher durchschnittlich 3,35 Mal die Ambulanz besuchen, handelt es sich im Schnitt um 51.193 Personen.

Durchschnittlich besuchen Ambulanzbesucher, die eine Apotheke in der Nähe einer Ambulanz aufgesucht haben, diese 1,54 Mal pro Jahr. Im Verhältnis zur Apothekennutzung des ständigen Einwohners, der insgesamt 12,25 Mal pro Jahr eine Apotheke besucht, resultiert ein Faktor (1,54 : 12,25= 0,1257), in welchem Ausmaß Ambulanzbesucher ständigen Einwohner gleichzusetzen sind.

Die 51.193 Personen sind daher mit 0,1257 zu multiplizieren = 6.436 Personen. Diese Personen wurden zu drei gleichen Teilen auf die Apotheken X, „X" und die X aufgeteilt, sodass sich für die Apotheken X und „X" 4.291 Einwohnergleichwerte ergaben.

Diese Rechnung hat abgesehen von den unter Punkt 1 vorgebrachten Einwendungen, folgende 2 fundamentale Fehler:

a) In dem Ergebnisbericht der GFK Austria Health Care auf welchen sich das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer bezieht, wurde auf Seite 4 unter dem Punkt 2.2 „Nutzungsreichweite und Nutzungsfrequenz" folgendes ausgeführt: „40% der österreichischen Bevölkerung nutzen Ambulanzen. Durchschnittlich besuchen Österreicherinnen, die eine Ambulanz aufsuchen, diese 3,35 Mal pro Jahr.

51% aller Ambulanzbesucher pro Jahr haben in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Besuch der Ambulanz eine Apotheke in der Nähe einer Ambulanz aufgesucht. Für 46% aller Patienten, die eine Apotheke in der Nähe einer Ambulanz aufgesucht haben, die in unmittelbaren Zusammenhang mit einem Ambulanzbesucht stand, ist diese Apotheke sogleich jene Apotheke, die am nächsten bei ihrer Wohnadresse liegt.

Durchschnittlich besuchen Ambulanzbesucher, die eine Apotheke in der Nähe einer Ambulanz aufgesucht haben, diese 1,54 Mal pro Jahr."

Die Studie führt also aus, dass nur 51 % aller Ambulanzbesucher pro Jahr in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Besuch der Ambulanz eine Apotheke in der Nähe dieser Ambulanz aufgesucht hat.

Daraus folgt, dass 49% aller Ambulanzbesucher keine Apotheke in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Besuch der Ambulanz in der Nähe der Ambulanz aufgesucht haben.

Die verbleibenden 51 % der Ambulanzbesucher werden nunmehr als 100% gesetzt. Für 46% dieser Patienten, die eine Apotheke in der Nähe einer Ambulanz aufgesucht haben, die in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Ambulanzbesuch stand, ist diese Apotheke aber sogleich jene Apotheke, die am nächsten bei ihrer Wohnadresse liegt.

Daraus folgt, dass für 54% dieser Patienten die in der Nähe der Ambulanz besuchte Apotheke nicht ihre Wohnsitzapotheke ist und dieser Personenkreis daher ein zusätzliches Versorgungspotential darstellt.

Die Studie hätte zu folgenden Zwischenergebnissen kommen müssen:

Ambulante Fälle im LKH Vöcklabruck/Jahr 317.587

abzüglich 49%, die keine Apotheke in Ambulanznähe aufsuchen:

317.587x49% = 155.617________________________________ -155.617

Zwischensumme 161.670

abzüglich 46%, für die die nächste Apotheke zugleich

die Wohnsitzapotheke ist: 161.670 x 46% = 74.506___________ - 74.506

Zwischensumme 87.164

Da die Ambulanz von einem Ambulanzbesucher durchschnittlich 3,35 Mal pro Jahr aufgesucht wird, sind diese 87.164 Ambulanzbesucher durch 3,35 zu dividieren, um die Anzahl der Personen zu ermitteln, die die Ambulanz aufgesucht haben und den oben angeführten Kriterien entsprechen:

87.164:3,35 = 26.019 26.019

Die 26.019 Personen sind mit 0,1257 (1,54 / 12,25) zu multiplizieren

26.019 x 0,1257 = 3.270 3.270

Das zusätzliche Versorgungspotential beträgt somit für alle 3 Apotheken 3.270 Einwohnergleichwerte.

b) Die Österreichische Apothekerkammer hat diese 3.270 Einwohnergleichwerte auf die 3 Apotheken zu gleichen Teilen aufgeteilt, ohne diesen Teilungsfaktor zu begründen.

Aus der Rezeptzählung sind folgende Daten zu entnehmen:

Rezeptanzahl von außerhalb des Zählgebietes %

X 1.167

Apotheke „X"_________________ 1.171

Zwischensumme 2.338 44,38%

Apotheke X _______ ________________ 2.930_____ 55,62%

Gesamt 5.268 100,00%

Dies bedeutet, dass die 3.270 Einwohnergleichwerte zu 44,38% = 1.451 Einwohnergleichwerte den Apotheken X und „X" zuzurechnen sind.

Daraus ergibt sich folgendes Versorgungspotential:

Versorgungsgebiet Versorgungspotential

rotes Polygon

ständige Einwohner

6.800

orange-farbiges Polygon

ständige Einwohner

274

gelbes Polygon

Einwohnergleichwerte

128

Personen mit Zweitwohnsitz

Einwohnergleichwerte

Ambulante Fälle

Einwohnergleichwerte

1.451

Summe 8.694

Da dieses Versorgungspotential bei weitem unter dem Mindestversorgungspotential für zwei Apotheken von 11.000 Personen liegt, ist kein Bedarf für die angesuchte Apotheke gegeben.

Selbst wenn man die ursprünglich (fälschlicherweise) errechneten 6.436 Personen zu einem Prozentsatz zu 44,38% den beiden „Apotheken X" und „Apotheke X" (dies wären 2.856 ambulante Einwohnergleichwerte), würde das Versorgungspotential der beiden Apotheken noch immer unter dem Mindestversorgungspotential von 11.000 Apotheken liegen.

3. Zu den Ausführungen des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer in den Schlussbemerkungen

Der Grundgedanke der Ausführungen in den Schlussbemerkungen geht dahin, den 7.243 Einwohnern der Zählgebiete 1-3 die für Sie ausgestellten Rezepte zuzuordnen, um damit eine Anzahl der Rezepte pro Einwohner zu finden und diese Verhältniszahl (Rezepte pro Einwohner) auf die Rezepte, welche von außerhalb des Zählgebietes kommen, zu übertragen und damit einen Umrechnungsschlüssel von Rezepten in Einwohner zu gewinnen.

In dem Gutachten sind bei dieser Erhebung Mängel aufgetreten.

Den 7.243 Einwohnern wurden nur die 3.817 Rezepte aus den Zählgebieten 1-3, welche in den „Apotheken X" und der „Apotheke X" eingelöst wurden, gegenübergestellt. Richtigerweise hätten auch die 885 Rezepte aus den Zählbezirken 1-3, welche in der Apotheke X eingelöst wurden, zugerechnet werden sollen. Das ergibt 3.817 + 885 = 4.702 Rezepte.

Je mehr Rezepte erfasst werden, desto richtiger wird der Schlüssel.

Zu illustrieren ist dies an folgendem Beispiel:

Den 7.243 Einwohnern der Zählgebiete 1-3 wurden in dem Gutachten für den September 2010 nur 3.817 Rezepte zugeordnet.

Dadurch ergab sich folgende Rechnung:

3.817 / 7.243 Einwohner = 0,5269 Rezepte pro Einwohner

Den angeblich 4.087 von auswärts kommenden Rezepten sind folgende Einwohner zugerechnet worden:

4,087 Rezepte/ 0,5269 Rezepte pro Einwohner = 7.756 Einwohner

Werden den 3.817 Rezepten die oben genannten 885 Rezepte zugeordnet, ergibt dies 4.702 Rezepte und das Ergebnis ändert sich wesentlich:

4.702 / 7.243 Einwohner = 0,649 Rezepte pro Einwohner

Den angeblich 4.087 von auswärts kommenden Rezepten sind dann folgende Einwohner zuzurechnen:

4.087 Rezepte / 0,649""Rezepte pro Einwohner = 6.297 Einwohner

Die errechnete Zahl von Einwohnern hat sich um 1.459 Personen verringert.

Da die beiden Apotheken in X und auch die Apotheke in X Einspruch erhoben haben, bedeutet das, dass derzeit eine nicht unerhebliche Rezeptanzahl aus Vöcklabruck in diesen Apotheken eingelöst wird. Da diese Apotheken im Verfahren sind, wäre es leicht möglich gewesen, festzustellen, wie viele Rezepte aus den Zählgebieten 1-3 in diesen Apotheken eingelöst wurden und diese Rezeptanzahl hätte ebenfalls in die Rechnung einfließen müssen, um ein brauchbares Ergebnis zu erzielen.

Weiters sind auch die im Gutachten genannten 4.087 Rezepte bei weitem zu hoch, da in diesen auch jene Rezepte der „X" und der „X" aus den Zählgebieten 5 und 6 enthalten sind, welche nicht zu zählen sind, da sie das Gebiet der neu zu errichtenden Apotheke betreffen und daher nach Errichtung der Apotheke dieser zufallen wurden und den bestehenden Apotheken verloren gingen.

Apotheke X Apotheke X

Z5 353 511

Z6 ________4___________________ ___________1

357 512

Zusammen ergibt dies 869 Rezepte.

Auch die nicht zuordenbaren Rezepte der „X" und der „X", das sind 58 + 66 = 124, sind auszuscheiden, da nicht bekannt ist, welchem Zählgebiet sie zuzuordnen sind.

Weiters wurden in den Schlussbemerkungen des Gutachtens die Rezepte, welche für die Einwohner des Zählgebietes 4 ausgestellt wurden und in den „Apotheken X" und der „X" eingelöst wurden, das sind 459 + 297 = 756 Rezepte, den beiden Apotheken im Rahmen der 4.087 Rezepte als „Rezepte außerhalb des Zählgebietes" angerechnet und sind in den 7.756 zusätzlich zu versorgenden Einwohnern enthalten (Seite 20 des Gutachtens). Eine derartige Zurechnung von einem Versorgungsgebiet in das unmittelbar benachbarte Versorgungsgebiet ist nach der eindeutigen Rechtssprechung des VwGH nicht möglich.

Nach ständiger Rechtssprechung des VwGH sind Einwohner, welche auf Grund des § 10 Abs 4 einer bestehenden Apotheke zuzurechnen sind ausschließlich dieser zuzurechnen. Es ist nämlich ohne Bedeutung, ob Personen, die unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit dem Versorgungspotential einer bestehenden Apotheke zuzuordnen sind, ihren Arzneimittelbedarf tatsächlich (auch in anderen Apotheken) decken (VwGH vom 19.03.2002, ZI 99/10/0143; vgl. auch VwGH vom 29.06.1998, ZI 98/10/0088).

Daher sind von den im Gutachten angenommenen 4.087 Rezepten

abzuziehen die Rezepte aus den Zählgebieten 5 und 6 - 869

abzuziehen die Rezepte aus nicht zugeordneten Gebieten - 124

abzuziehen die Rezepte aus dem Zählgebiet 4___________ - 756

Gesamt 2.338

Diese Summe ergibt sich auch, wenn man die Rezepte außerhalb des Zählgebietes der Apotheke X 1.167 plus der Apotheke X 1.171 addiert (1.167 + 1.171 =2.338).

Mit den vorhandenen Zahlen ist daher folgende Rechnung anzustellen:

Anzahl der Rezepte aus Zählgebieten 1-3

Apotheke X 1.471

Apotheke X 2.346

Apotheke X_________________________________ 885

Gesamt 4.702

4.702 Rezepte / 7.243 Einwohner = 0,649 Rezepte pro Einwohner

2.338 Rezepte / 0,649 Rezepte pro Einwohner = 3.602 Einwohner des Gebietes außerhalb des Zählgebietes .

Für die beiden Apotheken X und die Apotheke X ergeben sich folgende zu versorgende Personen, weiche ihnen zurechenbar

sind:

Einwohner der Zählgebiete 1-3 7.243

Einwohnergleichwerte außerhalb des Zählgebietes_________ 3.602

Gesamte Einwohnergleichwerte 10.845

Da die Einwohnergleichwerte für die zwei untersuchten Apotheken weniger als das Mindestversorgungspotential von 11.000 Einwohnergleichwerten beträgt, ist für die angesuchte Apotheke kein Bedarf gegeben.

Trotzdem ist die gesamte Methode mit diesem Datenmaterial nicht schlüssig, solang nicht eindeutig erfasst ist, wie viele Rezepte aus den umliegenden Apotheken den 7.243 Einwohnern der Zählgebiete 1-3 zuzurechnen sind und damit eine korrekte Basis für die Anzahl der Rezepte pro Einwohner fehlt.

Zusätzlich sind weitere erhebliche Bedenken gegen die angewandte Methode ins Treffen zu führen:

Die 2.338 Rezepte, die in der „X" und der „X" eingelöst wurden, sind in keiner Weise den im § 10 Abs 5 angeführten Kriterien „....... so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen". Anders als auf den Seiten 6-12des Gutachtens in dem mit Unterstützung eines Ergebnisberichtes der GFK Austria Health Care darzulegen versucht wurde, in welchem Ausmaß die Inanspruchnahme von Einrichtungen, im konkreten Fall der Ambulanz des KH Vöcklabruck konkret stattfand und wie diese Inanspruchnahme in Einwohnergleichwerte umzurechnen ist, hat die in den Schlussbemerkungen angeführte Rechnung keinerlei konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 10 Abs 5 dargelegt und entspricht daher schon vom Ansatz der Methode her nicht dem Apothekengesetz, d.h. ist ungesetzlich.

Ich halte daher meinen

ANTRAG

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreichs bzw. die zuständige Behörde möge die Berufung der X um Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Vöcklabruck abweisen, aufrecht."

3.2.12. In der Stellungnahme vom 5. April 2011 gab der Rechtsvertreter der Apotheken in X und X an, dass er nunmehr auch X und X, Apotheken "X" und "X", vertrete. Außerdem habe X die öffentliche Apotheke in X, "X" Apotheke, an die X verkauft, und trete nunmehr X anstelle von X in das Verfahren ein.

Die Einspruchswerber stellten vorab die Glaubhaftmachung der Innehabung einer Betriebsstätte im Sinne des § 10 Abs. 2 ApG in Zweifel, zumal alle Geschäftslokale im Einkaufszentrum X vermietet seien, und zitieren entsprechende Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs, wonach ohne Glaubhaftmachung einer Betriebsstätte kein Bedarfsprüfungsverfahren durchgeführt werden dürfe.

Ferner rügten die Einspruchswerber das Gutachten der österreichischen Apothekerkammer betreffend die Verneinung der Frage der Betroffenheit der Apotheken von X und X durch die beantragte Apotheke.

Zum in der Anlage 2 zum Gutachten eingezeichneten dunkelroten Polygon mit der Bezeichnung "X – Vöcklabruck – 4 km" legten die Einspruchswerber ein Gutachten des Vermessungsbüros X vor, wonach der Halbierungspunkt zwischen der Betriebsstätte der Apotheke X und der beantragten Apotheke entgegen dem in der Anlage 2 zum Gutachten eingezeichneten dunkelroten Polygon erst am östlichen Ende der Ortschaft X liege. Dadurch ergebe sich, dass das gesamte Gebiet des Ortskerns von X sowie jenes, das zwischen der Bundesstraße 145 und dem Ortskern von X in westlicher Richtung liegt, entgegen der Annahme der Österreichischen Apothekerkammer näher zu der von der Antragstellerin bekanntgegebenen Betriebsstätte liege und somit dem Versorgungspotential der in X gelegenen Apotheken – jedenfalls aber der Apotheke X – verloren ginge. Im vorgelegten Bescheid über die Konzessionserteilung betreffend die Apotheke X wurde vom Bundesministerium für soziale Sicherheit und Generationen vom 29. Juni 2001 ein Versorgungspotential von 5.701 Personen, davon 3.085 ständige Einwohner von X und Umgebung, bestätigt. Aufgrund des vorgelegten Gutachtens des Vermessungsbüros sei die Verringerung des Versorgungspotentials der Apotheke X durch die beantragte Apotheke evident. Nachdem – obwohl bereits am 1. Juni 2010 beantragt – bisher keine Existenzgefährdungsprüfung gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG von der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt worden sei, leide das Verfahren an einem relevanten Mangel, der eine erschöpfende Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht zulasse.

Hinsichtlich der Apotheken "X" und "X" rügten die Einspruchswerber die Unzulässigkeit der Erfassung aller Ambulanzpatienten des LKH Vöcklabruck für die Umrechnung in Einwohnergleichwerte, die Unzulässigkeit des Aufteilungsschlüssels von 2:1 und die Richtigkeit der Anwendung der Studie von Gfk-Austria und die Rezeptzählung.

Die Erfassung aller Ambulanzen erachteten die Einspruchswerber deshalb für unrichtig, da – unter Anwendung logischer Denkgrundsätze und Kenntnis medizinischer Vorgänge – am LKH Vöcklabruck auch Ambulanzen betrieben würden, die keine Rezepte ausstellen, insbesondere die Ambulanzen für Chirurgie (12.277 Patienten), Endoskopie (6.745), Physiotherapie (56.090), Radiologie (23.125), zentrale Aufnahme (13.518), Nuklearmedizin (6.769), und Dialyse (3.649). Die Zahl der Ambulanzpatienten, die in der Studie von Gfk-Austria Health Care zur Umrechnung in Einwohnergleichwerte herangezogen werden, müsste sich demnach um 122.173 Personen auf 195.141 reduzieren, woraus sich ein Einwohnergleichwert von 3.960 Personen für alle drei bestehenden Apotheken ergebe. Daraus ergebe sich – unter Heranziehung der im Gutachten angewendeten Berechnungsmethoden – 2.640 Einwohnergleichwerte für die Apotheken "X" und "X". Unter Zurechnung aller sonstigen im Gutachten ermittelten Personenzahlen betrüge das Versorgungspotential für die Apotheken "X" und "X" somit lediglich 9.893 Personen und somit weniger als die erforderlichen 11.000.

In diesem Zusammenhang rügten die Einspruchswerber den Aufteilungsschlüssel der Ambulanzpatienten von 2:1 unter den bestehenden Apotheken.

Hinsichtlich der Apotheke "X" sei dieser Aufteilungsschlüssel aufgrund der geografischen Entfernung des LKH zu den Apotheken unrichtig, da die Entfernung vom LKH zur Apotheke "X" geringer sei als zur nächstgelegenen Innenstadtapotheke, der Apotheke "X". Die Apotheke "X" sei noch weiter entfernt, da sie vom LKH aus gesehen östlich hinter der Apotheke "X" liege.

Darüber hinaus liege die Apotheke "X" vom LKH aus verkehrsgünstiger. Aus diesen beiden Faktoren ergebe sich, dass der Anreiz für Ambulanzpatienten, ihre Rezepte in der Apotheke "X" einzulösen, wesentlich höher sei, als in einer der beiden Innenstadtapotheken. Die von der Österreichischen Apothekerkammer vorgenommene Aufteilung der Ambulanzpatienten zu je einem Drittel auf die bestehenden Apotheken ohne Berücksichtigung der Lage und Erreichbarkeit vom Krankenhaus sei damit unrichtig und wäre der Apotheke "X" zumindest die Hälfte der ermittelten Ambulanzpatienten zuzurechnen gewesen.

Auch hinsichtlich der beantragten Apotheke sei der Aufteilungsschlüssel 2:1 unrichtig. Schon aus der durchgeführten Rezeptzählung ergebe sich, dass ein beträchtlicher Teil der Apothekenkunden ihre Rezepte nicht in der nächstgelegenen Apotheke einlöse, weshalb bezüglich der Verteilung der Ambulanzpatienten auch eine allfällige vierte Apotheke berücksichtigt werden müsse – insbesondere, da diese im Einkaufszentrum X, einem überregionalen, verkehrsgünstig gelegenen Einflutungserreger, geplant sei. Aus diesem Grund seien die Einwohnergleichwerte der Ambulanzpatienten zumindest zu vierteln, wodurch sich eine weitere Reduktion des Versorgungspotentials der Apotheken "X" und "X" ergebe.

Zur Studie von Gfk-Austria merkten die Einspruchswerber an, dass diese schon aufgrund der ihr zugrundeliegenden Fragestellungen unplausibel sei, da nach Apotheken in der Nähe einer Ambulanz gefragt werde, ohne den Begriff "Nähe" zu definieren. Ziehe man den allgemeinen Sprachgebrauch heran, so sei "Nähe" eine geringe Entfernung zwischen zwei Punkten. Im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 2 ApG und der diesbezüglichen Judikatur des VwGH sei "Nähe" eine fußläufig zurückzulegende Entfernung von 500 Metern. Sowohl die Apotheken "X" und "X" als auch die Apotheke "X" seien aber jeweils mehr als einen Kilometer vom LKH entfernt, weshalb nicht von Nähe gesprochen werden könne. Die Studie sei aus diesem Grund vermutlich auf die Verhältnisse in Vöcklabruck nicht anzuwenden, da in den Vöcklabrucker Apotheken offensichtlich nur Ambulanzpatienten, die ständige Einwohner von Vöcklabruck sind, ihre in Ambulanzen verschriebenen Rezepte einlösen würden.

Aufgrund des identischen Einzugsgebiets ergebe sich bei Ambulanzpatienten Überschneidungen und Doppelzählungen, einerseits unter dem Titel "Einwohnergleichwert für Ambulanzpatienten", andererseits unter dem Titel "außerhalb des Zählgebiets".

Auch sei es unrichtig, dass der Prozentsatz der zu versorgenden Personen aus der Gesamtanzahl aller Zählgebiete ermittelt werde – also auch Personen inbegriffen, die dem Versorgungsgebiet der Apotheke "X" und der beantragten Apotheke zuzurechnen seien. Dies sei aber nach ständiger Judikatur des VwGH unzulässig, da diese Personen aus besonderer Vorliebe Apotheken außerhalb ihres eigentlichen Versorgungsgebiets aufsuchen würden und somit nicht mit zu berücksichtigen seien. Die Rezeptzählung sei nur eine zufällige Momentaufnahme und sei – dem VwGH folgend – keine anerkannte Methode der Bedarfsprüfung.

Aufgrund der durchgeführten Rezeptzählung könne nicht beurteilt werden, wie sich das Kundenverhalten hinsichtlich der beantragten Apotheke entwickeln werde, wobei aufgrund der Eignung des Einkaufszentrums X als Einflutungserreger und seiner verkehrsgünstigen Lage davon auszugehen sei, dass ein großer Teil der nicht aus den konkreten in Anlage 2 angeführten Zählgebieten stammenden Rezepte dorthin kanalisiert werden würde.

3.2.13. Mit Schreiben vom 19. April 2011 forderte der Unabhängige Verwaltungssenat Oö. die Österreichische Apothekerkammer zu einer die Stellungnahmen behandelnden Gutachtensergänzung auf.

3.2.14. Mit Schreiben vom 3. Juni 2011 bestätigte die X Betriebsgesellschaft mbH die Freihaltung einer Fläche zum Betrieb einer Apotheke.

3.2.15. Mit Schreiben vom 1. Juni 2011 gab X, "X" Apotheke die Zurückziehung ihres Einspruchs bekannt.

3.2.16. Mit Schreiben vom 8. Juni 2011 legten die Einspruchswerber einen Zeitungsartikel betreffend die Verwaisung von Stadtzentren vor und brachten weiters vor, dass die Zielsetzung des Konzessionssystems für Apotheken in der Versorgung der Wohnbevölkerung liege. Die Errichtung einer zusätzlichen Apotheke in einem versorgten Gebiet in einem Einkaufszentrum widerspreche diesem Ziel.

3.2.17. In der mit 22. November 2011 datierten Stellungnahme führte die Österreichische Apothekerkammer wie folgt aus:

"Zu den Einwänden der Einspruchswerber nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) wie folgt ergänzend Stellung:

I) Betriebsstätte

Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) basiert auf jener Betriebsstätte, welche im - von der Behörde übermittelten - Verwaltungsakt angegeben wurde. Die Überprüfung der Glaubhaftmachung der Betriebsstätte ist nicht Gegenstand des Gutachtens, sondern ist Sache der entscheidenden Behörde.

2) Betroffenheit der Apotheke X in X

Wie schon im Gutachten vom 23. Februar 2011 ausgeführt, ist die X in X durch das Ansuchen von X nicht betroffen.

Dies deshalb, weil die kürzeste Verbindung zwischen Vöcklabruck und den Apotheken in X über die Wiener-Bundesstraße BI führt und über diese Strecke die Entfernung zur X in X kürzer ist als zur X. Auf der Strecke über die Salzkammergut-Bundesstraße nach X liegt die bestehende ärztliche Hausapotheke von X in X zwischen Vöcklabruck und X.

Das bedeutet, dass das Versorgungsgebiet der X einerseits durch das Versorgungsgebiet der öffentlichen X in X und anderseits durch das Versorgungsgebiet der bestehenden ärztlichen Hausapotheke in X vom potentiellen Versorgungsgebiet der beantragten neu zu errichtenden Apotheke abgeschirmt wird.

Aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) besteht somit keine Betroffenheit der Apotheke X durch das Ansuchen von X.

3) Betroffenheit der X in X

Wie bereits oben dargestellt, führt die kürzeste Verbindung zwischen den Apotheken in Vöcklabruck und X über die B1. Die Halbierung zwischen den bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck bzw. der neu angesuchten Apotheke von Frau X und der X Apotheke befinden sich jeweils in unbewohntem Gebiet. Somit ergibt sich auch eine allfällige geringfügige Veränderung des Versorgungspolygons der X-Apotheke lediglich in unbebautem Gebiet. Daher ist kein Verlust an zu versorgenden Personen und somit eine Betroffenheit der die X-Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Bestimmungen gegeben.

4) Ambulanzpatienten in Vöcklabruck

Die Studie („Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben"), die die Österreichische Apothekerkammer in Auftrag gegeben hat, kommt zu folgendem Ergebnis:

Jeder Österreicher und jede Österreicherin sucht pro Jahr im Durchschnitt 12,25 Mal eine Apotheke auf. Für

46% aller Ambulanzbesucher ist die der Ambulanz nächstgelegene Apotheke zugleich die dem Wohnsitz nächstgelegene Apotheke. 3,35 Mal/Jahr wird die Ambulanz von Ambulanzbesuchern durchschnittlich frequentiert. Durchschnittlich suchen Ambulanzbesucher eine Apotheke in der Nähe der Ambulanz, die nicht die Wohnsitznächste ist, 1,54 Mal pro Jahr auf.

Eine Differenzierung hinsichtlich verschiedener Fachrichtungen von Ambulanzen wurde in dieser Studie nicht durchgeführt.

In das Ergebnis der Studie sind somit - statistisch gesehen - die Antworten von Besucher aller möglichen Arten von Ambulanzen in durchschnittlichem Maße eingeflossen.

Wie aus der Studie hervorgeht, haben 49% der Ambulanzbesucher nie eine Apotheke in der Nähe der Ambulanz aufgesucht (siehe dem Gutachten (Schreibfehler auch im Original) vom 23. Februar 2011 beiliegende Studie), die in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Ambulanzbesuch standen. Das bedeutet, dass der Umstand, dass der Umstand (auch doppelt im Original), dass Personen niemals eine Apotheke nach einem Ambulanzbesuch aufsuchen, in der Studie bei der Ermittlung der 1,54 Ambulanzbesuchen pro Jahr sehr wohl berücksichtigt worden ist (bei der Ermittlung des Durchschnittssatzes von 1,54 wurden auch die Nullwerte berücksichtigt). Die Heranziehung aller Ambulanzpatienten des Landeskrankenhauses Vöcklabruck ist daher gerechtfertigt.

Die Entfernung vom Landeskrankenhaus zur Apotheke X bzw. zur Apotheke „X" ist annähernd gleich weit. Ersichtlich ist das auch auf der Anlage 5 zu unserem Gutachten vom 23. Februar 2011. Hier befindet sich die Grenze zwischen den beiden Apotheken im Schnittpunkt der X Bundesstraße mit der X Straße. Zur leichteren Erreichbarkeit der Apotheke X ist zu sagen, dass die Apotheke „X" über die X (keine Einbahnstraße und dort befindet sich die Apotheke „X") genau so leicht erreicht werden kann, wie die Apotheke X.

Eine Zuteilung der aufgrund der Inanspruchnahme von Ambulanzbesuchen auf alle drei Apotheken in Vöcklabruck (die Apotheke „X" und die Apotheke „X" wurden aufgrund der geringen Entfernung gemeinsam geprüft) scheint daher gerechtfertigt. Die neu angesuchte Apotheke wurde bei dieser Berechnung nicht berücksichtigt, da die Entfernung zum Landeskrankenhaus rd. doppelt so weit ist, wie von den bestehenden Apotheken in Vöcklabruck.

5) Rezeptzählung

Wie auch in unserem Gutachten vom 23. Februar 2011 angeführt, wurde die Rezeptzählung im Auftrag des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (Schreiben vom 23. Juli 2010) durchgeführt. Auf das positive Gutachten (Bejahung des Bedarfes an einer neuen öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck) hatte diese Rezeptzählung keine Auswirkung.

Bezüglich der Ergebnisse der Rezeptzählung verweisen wir auf unser Gutachten vom 23. Februar 2011.

6) Betroffenheit der X Apotheke in X

Die X Apotheke in X liegt westlich, das Ansuchen von X liegt östlich von Vöcklabruck. Die Versorgungsgebiete aller drei bereits bestehenden Apotheken in Vöcklabruck liegen somit zwischen der Apotheke in X und dem Neuansuchen. Das bedeutet, dass alle Personen, die nach Errichtung der neuen Apotheke diese frequentieren werden, es bisher näher zu den bestehenden Apotheken in Vöcklabruck gehabt haben. Eine Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne der apothekengesetzlichen Bestimmungen ist daher für die X Apotheke in X nicht gegeben.

Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Oberösterreich) hält daher ihr Gutachten vom 23. Februar 2011 weiterhin aufrecht und sieht den Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gegeben."

3.2.18. In ihrer Stellungnahme vom 29. November 2011 ersuchte die Bw aufgrund des Ergebnisses der Gutachtensergänzung um ehest mögliche Erteilung der Apothekenkonzession.

3.2.19. Mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2011 gaben die verbleibenden Einspruchswerber eine umfassende Stellungnahme ab.

Aufgrund des von der Österreichischen Apothekerkammer in ihrem Gutachten errechneten Wertes an Einwohnergleichwerten von Ambulanzpatienten des LKH Vöcklabruck von 37% am Gesamtversorgungspotential der beiden Innenstadtapotheken haben die Apotheken "X" und "X" die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich beauftragt, für die Monate Oktober und November 2011 eine Zählung von Rezepten der in diesen beiden einerseits von ständigen Einwohnern, andererseits von Ambulanzpatienten des LKH Vöcklabruck eingelösten Rezepte durchzuführen. Diese Rezeptzählung habe für beide Apotheken eine vergleichbare Kundenfrequenz ergeben, wobei im Durchschnitt 3.500 – 4.000 Rezepte pro Monat in jeder der beiden Apotheken eingelöst worden seien. Hievon seien durchschnittlich 150 Rezepte von Ambulanzpatienten des LKH Vöcklabruck eingelöst worden, wobei aufgrund der geringen Anzahl nicht zwischen ständigen Einwohnern und Auswärtigen unterschieden worden sei.

Aufgrund dieses Zählergebnisses habe sich für die beiden Monate Oktober und November 2011 ein tatsächlicher Wert an Einwohnergleichwerten von Ambulanzpatienten des LKH Vöcklabruck von 4% am Gesamtversorgungspotential der beiden Innenstadtapotheken "X" und "X" ergeben. Nach Berechnung der Einspruchswerber beträgt das Gesamtversorgungspotential der beiden Apotheken unter Heranziehung dieses Wertes 7.673 Personen und liege somit deutlich unter dem erforderlichen Wert von 11.000.

Die Einspruchswerber unterstrichen dieses Ergebnis mit der Lage des LKH Vöcklabruck an der Bundesstraße 1, was es aufgrund der Verkehrssituation wahrscheinlich mache, dass die auswärtigen Patienten ihre Medikamente nicht in der Vöcklabrucker Innenstadt, sondern direkt in ihren Heimatgemeinden besorgen würden.

Ferner strichen die Einspruchswerber heraus, dass die Österreichische Apothekerkammer die Entfernungsmessungen zu den dem LKH näher gelegenen Apotheken nicht nur in eine Richtung durchgeführt habe, sondern hin und zurück, was aber unlogisch erscheine, da Patienten in der Regel nicht mehr zur Ambulanz zurückkehren würden.

Abgesehen von den Ambulanzpatienten, die Ambulanzen besuchen, in denen im Regelfall keine Rezepte ausgestellt werden – wie in der Stellungnahme vom 5. April 2011 aufgezählt – müssten auch jene aus der Gesamtzahl der Ambulanzpatienten ausgeschieden werden, die aus den westlich von Vöcklabruck gelegenen Gebieten stammen, da diese aufgrund der geografischen Lage des LKH ihre Medikamente eher in der westlich von Vöcklabruck gelegenen Apotheke in X besorgen würden. Hierbei würde sich – unter Außerachtlassung der o.a. Rezeptzählung – ein Einwohnergleichwert für Ambulanzpatienten von insgesamt maximal 3.330 Personen ergeben, was im Endergebnis eine Unterschreitung der erforderlichen 11.000 Personen für die Apotheken "X" und "X" bedeuten würde. Die Einspruchswerber unterstrichen diese Argumentation damit, dass alle Vöcklabrucker Apotheken westlich vom LKH in jeweils mehr als einem Kilometer Entfernung liegen, was für jene Ambulanzpatienten einen erhöhten Fahraufwand und deutlichen Umweg bedeuten würde, und verwiesen auf die ständige Judikatur des VwGH, die vom Normbild eines logisch und vernünftig denkenden Patienten ausgehe. Die Apotheke "X" liege verkehrsgünstiger als die Innenstadtapotheken, was den Schluss zulasse, dass Ambulanzpatienten eher die Apotheke "X" aufsuchen würden als die Innenstadtapotheken.

Aus diesem Grund stellten die Einspruchswerber den Antrag, die Pharmazeutische Gehaltskasse möge eine Rezeptzählung betreffend die an Ambulanzpatienten vom LKH verschriebenen und in der Apotheke "X" eingelösten Rezepte zum Beweis für die Richtigkeit dieses Vorbringens durchführen. Dazu brachten die Einspruchswerber vor, dass der VwGH die Anwendung von abstrakten Studien nur in den Fällen zugelassen habe, in denen die Erhebung von einzelnen Sachverhaltselementen nur mit unvertretbarem technischen Aufwand zulässig sein soll. Dort, wo auf die individuellen Verhältnisse abgestellt werden könne, seien die tatsächlich vor Ort bestehenden Verhältnisse der Entscheidung zugrunde zu legen (E. v. 14.Mai 2002, Zi. 2001/10/0181).

Die Studie von Gfk Austria Health Care sei daher aus folgenden Gründen betreffend die Beurteilung der Bedarfslage bei den Vöcklabrucker Innenstadtapotheken nicht zutreffend und von der Österreichischen Apothekerkammer zu Unrecht angewendet worden:

Für den Fall der Richtigkeit der Studie müsste die Anzahl der Ambulanzpatienten, die ihre Rezepte in den Apotheken "X" und "X" einlösen, wesentlich höher sein, was aber durch die Rezeptzählung widerlegt worden sei.

Aufgrund der Lage des LKH an der Bundesstraße 1 hätten insbesondere jene Ambulanzpatienten, die aus dem Westen Richtung LKH einfluten würden, keine Veranlassung, nach dem Ambulanzbesuch die östlich gelegenen Innenstadtapotheken aufzusuchen; für den Fall, dass diese Patienten ihre Rezepte in Vöcklabruck einlösen sollten, würden sie dies eher in der dem LKH nächstgelegenen Apotheke "X" tun, was aber aufgrund der beträchtlichen Entfernung zum LKH nicht reizvoll erscheine.

Zusammenfassend erscheine die Studie von Gfk Austria Health Care aufgrund der örtlichen Verhältnisse in Vöcklabruck und Umgebung verfehlt, da ihr Design höchstwahrscheinlich von solchen Krankenhäusern ausgehe, deren nächstgelegene Apotheken fußläufig – also in weniger als 500 Metern – zu erreichen seien. Darüber hinaus sei unklar, ob bei den Interviews die Patienten aus städtischem oder ländlichem Umfeld befragt, oder ob ausgewogen gemischte Interviews geführt worden seien.

Aus diesen Gründen stellten die Einspruchswerber den Antrag, der Österreichischen Apothekerkammer aufzutragen, das Design der Studie offenzulegen; bekanntzugeben, bei welchen Spitälern die Befragung durchgeführt worden ist und wie weit die nächstgelegenen Apotheken von den Spitälern entfernt waren; in welchen Verhältnis Patienten aus dem ländlichen und dem städtischen Umfeld befragt wurden.

Ferner rügten die Einspruchswerber die unrichtige Anwendung der Divisionsmethode durch die Österreichische Apothekerkammer betreffend die Zuordnung der Einwohnergleichwerte der Ambulanzpatienten. Aufgrund der geringen Distanz von unter 500 Metern zwischen den Apotheken "X" und "X" sei die Divisionsmethode betreffend die Einwohner von Vöcklabruck richtig, nicht aber betreffend die Ambulanzpatienten.

Die Studie der Gfk Austria Health Care habe bei der Berechnung nur jene Ambulanzpatienten herangezogen, die nicht ständige Einwohner des zu untersuchenden Ortes sind, weshalb man – angewendet auf Vöcklabruck - aufgrund der nicht fußläufigen Distanz vom LKZ zu den Apotheken "X" und "X" den Patienten die Benützung eines KFZ unterstellen müsse. Aufgrund der geografischen Lage des LKH müssten diese Patienten, um auf dem kürzesten Weg in die Innenstadt zu gelangen, von der Linzerstraße (Bundesstraße 1) in die X abfahren, dieser dann nach Norden weiter in die X folgen und über X weiterfahren. An der Kreuzung X und X befinde sich die Apotheke X". Es sei daher unlogisch, anzunehmen, dass Ambulanzpatienten des LKH ihre Rezepte dann ebenfalls in der Apotheke "X" besorgen würden, da es – bei Unterstellung des logischen Verhaltens eines "normalen" Konsumenten – unsinnig wäre, zu Fuß oder mit dem KFZ die verbleibenden Distanz zur Apotheke "X" zurückzulegen, zumal die Fahrt aufgrund des Einbahnsystems aufwändig und mühsam sei. Der Kunde müsste über den X rund um das Zentrum fahren, um über die X zum nordöstlichen Ende des Xes zur Apotheke "X" zu gelangen. Auf dem Rückweg käme der Kunde über die X und die X zum X zurück und würde wieder an der Apotheke "X" vorbeifahren. Zudem seien in der Nähe der Apotheke "X" kaum Parkplätze zu finden.

Die Einspruchswerber bekräftigten diesen Einspruch anhand der ständigen Judikatur des VwGH, wonach die Divisionsmethode nur ausnahmsweise dann anzuwenden sei, wenn Einfluter, sobald sie das Gebiet der Stadt erreichen, zu den Apothekenbetriebsstätten, die in dieser Stadt gelegen sind, gleich weit vom Stadtrand zu diesen Betriebsstätten haben und nicht erst an einer vorbeifahren müssen, um die andere zu erreichen. Dies sei aber in Vöcklabruck gerade nicht der Fall, weshalb die Einspruchswerber den Antrag stellen, die Bedarfssituation hinsichtlich der Apotheke "X" gesondert durch die Österreichische Apothekerkammer und ohne Berücksichtigung von Ambulanzpatienten des LKH zu prüfen.

Betreffend die Apotheke X bemängelten die Einspruchswerber, dass sich die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten nicht mit der Apotheke X auseinandergesetzt habe. Der in X niedergelassene praktische Arzt X betreibe eine Hausapotheke, sodass das Versorgungspotential der Apotheke X bis jetzt nicht ausgeschöpft sei. X gehe Mitte des Jahres 2012 in Pension, sein Nachfolger dürfe die Hausapotheke aufgrund der geringen Entfernung zur Apotheke X aber nicht weiterführen. Aus dem von den Einspruchswerbern vorgelegten Gutachten des Vermessungsbüros X ergebe sich, dass das Zentrum von X von der beantragten Apotheke und der Apotheke X gleich weit entfernt sei und somit mindestens die Hälfte des der Apotheke X aufgrund der Schließung der Hausapotheke zukommenden Versorgungspotentials durch die beantragte Apotheke entzogen würde.

Abschließend wiesen die Einspruchswerber erneut darauf hin, dass die Errichtung von Apotheken in Einkaufszentren nicht der Zielsetzung des Konzessionssystems entspreche und verwiesen auf mehrere Zeitungsartikel betreffend die Situation der Vöcklabrucker Innenstadt seit Eröffnung des Einkaufszentrums X.

3.2.20. Mit Schriftsatz vom 5. Jänner 2012 nahm die Bw innerhalb der bis 5. Jänner 2012 erstreckten Frist zur Stellungnahme der Einspruchswerber vom 6. Dezember 2011 Stellung. Zu den von den Einspruchswerbern festgestellten Diskrepanzen zwischen der von ihnen beauftragten und von der Pharmazeutischen Gehaltskasse durchgeführten Rezeptzählung und den Ergebnissen der Studie der Österreichischen Apothekerkammer vom 23. Februar 2011 gab die Bw an, dass es sich bei den – sowohl von der Pharmazeutischen Gehaltskasse als auch von der Apothekerkammer – gezählten Rezepten lediglich um jene über der Taxgrenze handle. Die Erfahrung der Apotheke X zeige aber, dass der weitaus größere Teil der im LKH ausgestellten Rezepte unterhalb der Taxgrenze gelegen sei. Dafür spreche der Umstand, dass es laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 23. Februar 2011 im LKH Vöcklabruck jährlich insgesamt 317.587 ambulante Fälle gebe. Dass für diese Personen laut Rezeptzählung so wenige Rezepte ausgestellt würden, sei nicht nachvollziehbar. Dies bedeute, dass der überwiegende Teil der in den Ambulanzen des LKH ausgestellten Rezepte unterhalb der Taxgrenze liege und diese Rezepte mit zu berücksichtigen seien. Die Ambulanzstudie der Gfk Austria Health Care sei somit sehr wohl zu berücksichtigen.

Weiters vertrat die Bw die Meinung, dass die Aufteilung der Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten zu je einem Drittel auf die drei bestehenden Vöcklabrucker Apotheken gerechtfertigt sei, da sich aus der Judikatur des VwGH ergebe, dass der Entfernungsmessung nach dem Apothekengesetz jeweils die kürzeste Straßenverbindung und im Fall der Unterschreitung von 500 Metern die Entfernungsmessung auf dem Fußweg zugrunde zu legen sei. Dem Argument der Einspruchswerber, dass insbesondere die Apotheke "X" vom LKH aus schwer zu erreichen sei, sei der Gesetzeswortlaut und die darauf gestützte Judikatur des VwGH betreffend die Entfernungsmessung entgegen zu halten, andererseits auch der Umstand, dass es im Bereich des Hauptplatzes von Vöcklabruck bzw. der dahinter liegenden Straßenzüge genügend Parkmöglichkeiten gebe, über die der X leicht erreichbar sei. Auch aus diesem Grund sei die Ambulanzstudie der GFK Austria Health Care anwendbar.

Die Anwendung der Divisionsmethode betreffend die Zuordnung der Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten sei nicht unrichtig, zumal der Fußweg zwischen den Apotheken "X" und "X" 280 Meter betrage und damit die Anwendung der Divisionsmethode auch auf die Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten geboten sei. Die Bw vertrat die Meinung, dass beide Apotheken vom LKH aus gleichwertig zu erreichen seien, da die Patienten aufgrund der Parkmöglichkeiten parallel zum Hauptplatz nicht darauf angewiesen seien, das Einbahnsystem zu befahren.

Bezüglich der Apotheke X brachte die Bw vor, dass diese aufgrund der derzeit noch bestehenden Hausapotheke von X vom gegenständlichen Konzessionserteilungsverfahren nicht betroffen und eine in der Zukunft liegende Schließung der Hausapotheke nicht zu berücksichtigen sei.

Die Bw schloss ihre Stellungnahme mit Erwägungen zu Apotheken in Einkaufszentren und den Auswirkungen des Einkaufszentrums X auf die Vöcklabrucker Innenstadt, sowie zur ärztlichen Versorgung von Vöcklabruck und beantragte erneut die Erteilung der Apothekenkonzession nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

3.2.21. Mit Schriftsatz vom 27. Jänner 2012 replizierten die Einspruchswerber auf die Stellungnahme der Bw, dass es zwar richtig sei, dass vermehrt Rezepte unterhalb der Taxgrenze eingelöst werden, die Argumentation der Bw gehe aber ins Leere, da der Durchschnittswert der in österreichischen Apotheken für Rechnung der Sozialversicherungsträger expedierten Rezepte € 40,51 betrage und damit die Rezeptzählung ein breiteres Spektrum an Rezepten erfasse, als von der Bw angenommen. Des Weiteren handle es sich bei Spitalsambulanzen um hochwertige medizinische Einrichtungen, und es müsse daher erwartet werden, dass die dort verschriebenen Medikamente zur Behandlung von gravierenden Beschwerden dienen und damit im eher hochpreisigen Segment angesiedelt wären, die dem oben angegebenen Durchschnittswert entsprechen würden. Darüber hinaus lasse die in den Apotheken "X" und "X" verwendete Kassaführungssoftware auch die Erfassung von Rezepten unter der Taxgrenze zu, die von Ambulanzpatienten eingelöst werden.

Für die Apotheke "X" ergebe sich daraus für den Zeitraum November und Dezember 2011 eine Gesamtsumme von 880 unter der Taxgrenze liegenden eingelösten Rezepten, von denen 90 Ambulanzpatienten zuzurechnen seien. Die Zahl der von der Pharmazeutischen Gehaltskasse bestätigten monatlich von Ambulanzpatienten eingelösten Rezepte sei demnach um 45 zu erhöhen. Somit würden in der Apotheke "X" monatlich rund 200 Rezepte von Ambulanzpatienten eingelöst, wobei der Anteil der unter der Taxgrenze liegenden Rezepte im Vergleich zu den von Nicht-Ambulanzpatienten eingelösten Rezepten auch nur rund 10% ausmache.

Beweisen würden die Einspruchswerber dies durch einen Lokalaugenschein, da das verwendete Softwareprogramm die unter der Taxgrenze liegenden Rezepte zwar am Bildschirm sichtbar mache, ein Ausdruck aber nicht möglich sei.

Die in der Apotheke "X" verwendete Software lasse einen Ausdruck zu, die Einspruchswerber legten zum Beweis einen Ausdruck von Oktober 2011 vor. Daraus ergebe sich, dass von 394 Rezepten unter der Taxgrenze nur 16 von Ambulanzpatienten eingelöst worden seien, wobei diese nur von Tagen stammen würden, an denen in der Apotheke Nacht- bzw. Bereitschaftsdienst geleistet worden sei.

Die Einspruchswerber gingen somit davon aus, dass das Gutachten der Apothekerkammer nicht richtig sein könne, da die tatsächlich eingelösten Rezepte nur einen marginalen Anteil an den im Gutachten errechneten Zahl ausmachen würde. Die Verwunderung der Bw über die geringe Zahl an eingelösten Ambulanzrezepten in den Apotheken "X" und "X" lasse Rückschlüsse auf die Zahl der in der Apotheke X eingelösten Ambulanzrezepte zu und bestätige das Vorbringen der Einspruchswerber, dass aufgrund der besseren Erreichbarkeit der Apotheke X vom LKH aus Ambulanzpatienten – sofern sie ihre Rezepte überhaupt in Vöcklabruck einlösen – überwiegend die Apotheke X aufsuchen würden.

Aus diesen Gründen sei die Differenz zwischen den nach der Studie der Gfk Austria Health Care errechneten und durch die Rezeptzählung der Apotheken "X" und "X" ermittelten erklär- und nachvollziehbar.

Die Einspruchswerber verwiesen auf ein ähnliches Ergebnis in einem in Wien anhängigen Verfahren und legten einen diesbezüglichen Schriftsatz ihres rechtsfreundlichen Vertreters vor. Des Weiteren legten sie einen Bescheids des Magistrats der Bundeshauptstadt Wien vor, in dem die Anwendung der Studie durch die Österreichische Apothekerkammer in einem geographisch ähnlich gelagerten Verfahren nicht akzeptiert wurde.

Zur Aufteilung der aus Ambulanzpatienten errechneten Einwohnergleichwerten auf die drei bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck zu drei gleichen Teilen verwiesen die Einspruchswerber auf ihr bisheriges Vorbringen und ergänzten, dass es zwischen dem Eingang des LKH Vöcklabruck und der Apotheke X einen direkten Fußweg gebe, der zwar länger als 500 Meter sei, für Ambulanzpatienten aber dennoch attraktiver sei, als das innerstädtische Einbahnsystem zu befahren.

Die von der Bw vorgelegte Skizze über die innerstädtische Parkplatzsituation bestätige überdies, dass die Apotheke "X" der Apotheke "X" vorgelagert sei. Die Anwendbarkeit der Divisionsmethode sei daher nach der bisherigen Judikatur des VwGH nicht gegeben.

Betreffend die Apotheke X verwiesen die Einspruchswerber auf eine von der Firma X durchgeführte Berechnung des Versorgungspotentials. Aus dieser Berechnung gehe hervor, dass selbst unter Berücksichtigung der Inhaber von Zweitwohnsitzen sich die Zahl der zu versorgenden Personen auf 4.759 reduzieren würde.

Zum beabsichtigten Pensionsantritt des hausapothekenführenden Arztes in X am 30. Juni 2012 bringen die Einspruchswerber vor, dass dieser konkret und entsprechend der Judikatur des VwGH relevant sei (siehe Durchführungserlass des Bundesministeriums für Gesundheit und Umweltschutz zur Apothekengesetznovelle 1984 vom 5. Juli 1985, Zl. IV-51301/13-4/85 sowie auf die gleichlautenden Erläuterungen zur Apothekengesetznovelle 1984, 1336 XVII. GP).

Die Einspruchswerber schlossen ihre Stellungnahme mit Erwägungen zu Apotheken in Einkaufszentren, die Wirkung von dezentralen Einkaufszentren auf Ortskerne, zur Judikatur des Europäischen Gerichtshofs und des Verfassungsgerichtshofs zum Konzessionssystem für Apotheken sowie zur nicht vorgesehenen Berücksichtigung von Facharztordinationen im Apothekenkonzessionsverfahren mangels Qualifizierbarkeit des Versorgungspotentials.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat 3. Februar 2012 eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt und dazu die Parteien des Verfahrens geladen. An dieser nahmen die Bw, X, vertreten durch Rechtsanwältin X, die Einspruchswerber X, X und X, alle vertreten durch X und X als Vertreter der belangten Behörde teil.

Die Parteien kamen überein, dass die Ambulanzstudie im vorliegenden Fall keine Relevanz entfaltet.

Da der Rechtsvertreterin der Bw die Replik der Einspruchswerber vom 27. Jänner 2012 (eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 30. Jänner 2012) erst am 31. Jänner 2012 zugegangen ist, erstattete sie eine mündliche Stellungnahme, setzte sich umfassend mit der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zum Bedarfsprüfungssystem in Österreich auseinander und verwies auf die Spruchpraxis des EuGH. Die Divisionsmethode werde im Hinblick auf das Konzessionsverfahren (X) für zulässig erachtet. Entgegen den Ausführungen in der Replik sei beispielsweise ein Geschäft deshalb geschlossen, weil es sich dabei um eine Eisdiele handle. Zur Lage der Arbeitnehmer und der Geschäftslage in Vöcklabruck wurden Unterlagen vorgelegt (Beilage 1 und 2 zum Protokoll). Ausgehend von den Umsatzzahlen (dividiert durch den Arzneimittelverbrauch je Einwohner [Die Österreichische Apotheke in Zahlen 2010, Seite 76]) würden die Innenstadtapotheken samt der Apotheke X über ein Versorgungspotential von 23.739 Personen verfügen. Im Falle der Bewilligung des Konzessionsansuchens würde die Apotheke X stärker betroffen sein als die beiden Innenstadtapotheken.

Abschließend beantragte die Bw die Ergänzungen zur Erhebung des zusätzlichen Versorgungspotentials gemäß § 10 Abs. 5 ApG (Anzahl der Beschäftigten, Fremdenverkehrsnächtigungen).

Der Antrag wurde im Hinblick auf die Erhebungen in den Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, die umfassenden Sachverhaltsfeststellungen und die darauf abstellenden Berechnungen (Umsatzzahlen/Kassenumsatz, bereinigte Rezeptzählung, Broschüre "Die Österreichische Apotheke in Zahlen 2010", ....) abgewiesen.

3.4. Unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens, der notwendigen Ergänzungen, der abgegebenen Stellungnahmen und der Ergebnisse der Ermittlungsverfahrens in der öffentlich mündlichen Verhandlung steht folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt fest:

Die Bw hat mit Schreiben vom 15. Dezember 2005 bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in X an der Adresse X angesucht.

Die Bw erfüllt alle persönlichen Voraussetzungen für die Konzessionserteilung.

In der Gemeinde der beantragten Apotheke befindet sich keine ärztliche Hausapotheke.

Die Entfernung zwischen der neu beantragten öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke beträgt mehr als 500 Meter.

Die Zahl der von den Apotheken in X, Apotheke "X" und Apotheke "X" – nach allfälliger Neuerrichtung – weiterhin gemeinsam zu versorgenden Personen, zusammengesetzt aus ständigen Einwohnern von Vöcklabruck und Einwohnergleichwerten von Zweitwohnsitzinhabern und Versorgungsgebieten aus der Umgebung, die den Vöcklabrucker Apotheken zuzurechnen sind, beträgt laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 23. Februar 2011 7.243. Selbst wenn die Ergebnisse, die je nach Berechnungsmethode leicht differieren, dem von der Österreichischen Apothekerkammer erhobenen Versorgungspotential hinzugerechnet würden, wäre das erforderliche Versorgungspotential von 11.000 Personen noch deutlich unterschritten.

Die Studie der Gfk Austria Health Care betreffend die "Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben", ist aufgrund der geografischen Lage des LKH Vöcklabruck und der von dort aus gesehen verkehrsungünstigen Situierung der bestehenden öffentlichen Innenstadtapotheken in Vöcklabruck als Grundlage zur Berechnung der Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten nicht geeignet.

Selbst wenn man die angesprochene Ambulanzstudie für anwendbar erachten würde, könnte zur Aufteilung nicht die Divisionsmethode herangezogen werden. Die Aufteilung der errechneten Ambulanzpatienten zu drei gleichen Teilen auf die bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck entspricht nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Abstellend auf diese, reicht die Zahl der Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten nicht aus, um insgesamt das erforderliche Versorgungspotential von je 5.500 Personen für die Apotheken "X" und "X" zu erreichen.

Die Hausapotheke von X in X befindet sich geografisch näher zu den Apotheken in X, "X" und Apotheke "X" als die neu beantragte Apotheke. Durch die Lage der Hausapotheke sind die Apotheken in X nicht von der neu beantragten Apotheke betroffen; die Hausapotheke übt faktisch eine "Sperrwirkung" betreffend die zu versorgenden Personen zwischen der neu beantragten Apotheke und den bestehenden öffentlichen Apotheken in X aus.

3.5. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Verwaltungsakten, insbesondere aus dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde samt dem Bescheid zugrundeliegenden Gutachten, der Berufung, dem Akt des Bundesministeriums für Gesundheit betreffend das Konzessionsverfahren des X, den neuerlichen Gutachten (inkl. Ergänzung) der Österreichischen Apothekerkammer samt Rezeptzählung, Stellungnahmen und Eingaben der Einspruchswerber, der Broschüre "Die Österreichische Apotheke in Zahlen" der Österreichischen Apothekerkammer 2010 und der öffentlich mündlichen Verhandlung am 3. Februar 2012.

3.6. Die persönlichen Voraussetzungen der Bw, die Lage der Hausapotheke von X sowie die Lage der bestehenden öffentlichen Apotheken und der neu beantragten Apotheke zueinander samt Polygongrenzen sind unstrittig.

3.6.1. Die Österreichische Apothekerkammer hat in ihrem Gutachten vom 23. Februar 2011 – gleich den vorangegangenen Gutachten – das Versorgungspotential der Apotheken "X" und "X" aufgrund ihrer geringen Entfernung zueinander gemeinsam unter Heranziehung der "Divisionsmethode" überprüft, indem sie angenommen hat, die beiden Apotheken müssten über ein gemeinsames Versorgungspotential von 11.000 Personen verfügen.

Dabei hat sie ermittelt, dass den beiden Apotheken gemeinsam 6.800 ständige Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern verbleiben würden. Da die Anzahl der ständigen Einwohner die erforderliche Anzahl von 11.000 Personen unterschreitet, hat die Österreichische Apothekerkammer gemäß § 10 Abs. 5 ApG weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgende Personen unternommen, wobei sie 274 ständige Einwohner ermittelt hat, für die die Apotheken "X" und "X" – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons – die nächstgelegenen Arzneimittelabgabestellen sind.

Weiters wurden 22% jener ständigen 582 Einwohner (das sind 128 Einwohnergleichwerte) außerhalb des 4-km-Polygons berücksichtigt, in deren Gemeinden sich ärztliche Hausapotheken befinden. Dieser Prozentsatz wurde aufgrund einer von den Verfahrensparteien unbestrittenen Studie ermittelt.

Darüber hinaus wurden aufgrund einer ebenfalls unbestrittenen Studie 41 Einwohnergleichwerte aus 315 Personen mit Zweitwohnsitz in den zu berücksichtigten Gebieten errechnet.

Zusammen ergeben diese ermittelten Einwohner und Einwohnergleichwerte eine unbestrittene Anzahl von 7.243 Personen. Dieser Wert deckt sich im übrigen weitgehend mit den in den Gutachten vom 2. Juni 2008 und 27. Mai 2009 errechneten gemeinsamen Versorgungspotentialen für die Apotheken "X" und "X".

3.6.2. Abweichend von ihrem im Gutachten vom 2. Juni 2008 getroffenen – und im Gutachten vom 27. Mai 2009 nicht widersprochenen – Befund, wonach die von der Bw angeführte Zentrumsfunktion von Vöcklabruck nicht ausreichend sei, um die fehlende Anzahl an ständigen Einwohnern des Versorgungspotentials zu ergänzen und ein für ein positives Gutachten ausreichendes Versorgungspotential von zumindest 11.000 Einwohnern zu erzielen, berücksichtigt die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom 23. Februar 2011 – ohne weitere Begründung – die ambulanten Patienten des LKH Vöcklabruck bei der Berechnung des Versorgungspotentials.

Bei der Berechnung dieses zusätzlichen Versorgungspotentials für die Apotheken "X" und "X" zieht die Österreichische Apothekerkammer wiederum die Divisionsmethode heran und stützt ihre Berechnung auf die oben wiedergegebene Studie der Firma Gfk Austria Health Care "Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben".

Im Ergebnis errechnet die Österreichische Apothekerkammer für die Apotheken "X" und "X" gemeinsam 4.291 Einwohnergleichwerte aus Ambulanzbesuchern.

Wie die Einspruchswerber diesbezüglich schlüssig und mit Plänen belegt dargestellt haben, ist die Divisionsmethode aufgrund der geografischen Lage des LKH und der Apotheken "X" und "X" auf die Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Ambulanzbesuchern nicht anwendbar, da die Gfk Austria Health Care bei der Berechnung nur jene Ambulanzpatienten herangezogen hat, die nicht ständige Einwohner des zu untersuchenden Ortes sind, weshalb man – bezogen auf Vöcklabruck – aufgrund der über 500 Meter betragenden und daher nicht fußläufigen Distanz vom LKH zu den Apotheken "X" und "X" den Patienten die Benützung eines KFZ unterstellen muss. Aufgrund der geografischen Lage des LKH müssten diese Patienten, um auf dem kürzesten Weg in die Innenstadt zu gelangen, von der Linzerstraße (Bundesstraße 1) in die X abfahren, dieser dann nach Norden weiter in die X folgen und über X weiterfahren. An der Kreuzung X und X befindet sich die Apotheke "X". Es ist daher – von den Einspruchswerbern schlüssig dargelegt – unlogisch, anzunehmen, dass Ambulanzpatienten des LKH ihre Rezepte dann ebenfalls zu gleichen Teilen in der Apotheke "X" besorgen würden, da es – bei Unterstellung des logischen Verhaltens eines "normalen" Konsumenten unsinnig wäre, zu Fuß oder mit dem KFZ die verbleibenden Distanz zur Apotheke "ZX" zurückzulegen, zumal die Fahrt aufgrund des Einbahnsystems aufwändig und mühsam ist. Der Kunde müsste über den Graben rund um das Zentrum fahren, um über die X zum nordöstlichen Ende des X zur Apotheke "X" zu gelangen. Auf dem Rückweg käme der Kunde über die X und die X zum X zurück und würde wieder an der Apotheke "X" vorbeifahren.

Zwar stellte der VwGH bereits mehrfach fest, dass "im Allgemeinen die Erreichbarkeit der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken mit Kraftfahrzeugen im Vordergrund" steht (zB. E vom 16. Juni 2009, Zl 2005/10/0107) und dass "die "Erreichbarkeit" (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2004/10/0207) - von welchem Begriff ausgehend zu ermitteln ist, welche Apotheke die für die Einwohner bestimmter Gebiete "nächstgelegene" ist - ... nicht etwa die Möglichkeit des Zufahrens mit einem Kraftfahrzeug "bis vor den Eingang" zur Betriebsstätte und eine unmittelbar dort gegebene Parkmöglichkeit voraus [setzt]."

In seiner Entscheidung vom 29. September 2010, Zl. 2007/10/0189, führte der VwGH betreffend die Divisionsmethode folgendes aus:

"Machen besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu einer Apotheke nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich, ist andererseits aber eindeutig, dass das in Rede stehende Kundenpotenzial von den Betriebsstätten mehrerer Apotheken aus zu versorgen ist, wird in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Ermittlungsmethode ausnahmsweise die sogenannte "Divisionsmethode" zugelassen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Juli 2004, Zl. 2001/10/0086, und die dort zitierte Vorjudikatur). Diese Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann demnach insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen; in solchen Fällen kann gesagt werden, dass relativ - im Verhältnis zur insgesamt zurückzulegenden Distanz geringfügige Entfernungsunterschiede keinen Umstand darstellen, der bei lebensnaher Betrachtung für die Zurechnung zur einen oder zur anderen Apotheke den Ausschlag geben könnte. Die Anwendung der Divisionsmethode wurde aber auch in jenem Fall nicht beanstandet, in dem die wesentlich weniger als 500 m betragende Entfernung der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken zueinander in einem Stadtzentrum eine andere Zuordnung nahezu unmöglich machte (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295 und vom 26. April 1999, Zl. 98/10/0426)."

In derselben Entscheidung stellte der VwGH ferner fest, dass "die Anwendung der "Divisionsmethode" ... nämlich nicht schon deshalb geboten [ist], weil die Einwohner eines bestimmten Raumes es zu einer der beteiligten Apotheken nur geringfügig näher haben als zur anderen. Derartige Fallkonstellationen sind im Nahebereich der zwischen den Versorgungsgebieten der beteiligten Apotheken gezogenen Grenzen nämlich immer anzutreffen. Der Umstand, dass bestimmte Bewohner der einen Apotheke unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zugerechneten Versorgungsgebiete es von bestimmten Punkten aus nur geringfügig näher hätten als zur anderen, ist daher für sich allein noch nicht ausreichend, um das Vorliegen eines Ausnahmefalles annehmen zu können, der die Anwendung der sogenannten "Divisionsmethode" rechtfertigt (s. das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2006/10/0178"

Daraus geht klar hervor, dass der VwGH die Divisionsmethode grundsätzlich nur in Ausnahmefällen für zulässig erachtet, andererseits diese Methode aber nur hinsichtlich der Einwohner der Versorgungsgebiete der betroffenen Apotheken angewendet werden kann, für die die betroffenen Apotheken in annähernd gleicher Entfernung liegen und für die die Entfernungsunterschiede bei lebensnaher Betrachtung für die Zurechnung zur einen oder zur anderen Apotheke nicht den Ausschlag geben. Hinsichtlich der ständigen Einwohner bzw. der zurechenbaren Zweitwohnsitze und Hausapothekenkunden der Apotheken "X" und "X" bestätigte der VwGH bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2004 (s. 2.8.) die Anwendbarkeit der Divisionsmethode.

Im Gegensatz zu Anwohnern würden die (auswärtigen) Ambulanzpatienten im vorliegenden Fall aber von einem Punkt aus – nämlich dem außerhalb liegenden LKH – den Apotheken zuströmen, wobei in diesem Fall sehr wohl die Entfernung der Apotheken zum LKH (jeweils mehr als ein Kilometer), deren räumliche Situierung vom LKH aus gesehen, die dazwischen liegenden Hauptverkehrswege (Bundesstraße 1), und – in Folge dessen – deren Erreichbarkeit vom LKH zu berücksichtigen ist.

Zwar weist die Bw auf eine Vielzahl von Parkmöglichkeiten in geringer Entfernung zu den Apotheken "X" und "X" bzw. zum X hin, sie räumt aber selbst ein, dass diese sich in Parallelstraßen zu den Apotheken bzw. teils auf privaten Firmengeländen von Lebensmittelketten befinden und die Apotheken von diesen Parkplätzen aus durch "Durchhäuser" erreichbar wären. Aufgrund der Judikatur des VwGH stellt der Unabhängige Verwaltungssenat Oö. fest, dass die Divisionsmethode zwar bezogen auf die Einwohner von Vöcklabruck sowie die Einwohnergleichwerte aus den dargestellten Gebieten zulässig ist, nicht jedoch auf die von der Österreichischen Apothekerkammer errechneten Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten, da aus diesen bereits die ständigen Einwohner herausgerechnet wurden und aufgrund der oben festgestellten Erreichbarkeit der Apotheke "X" unter Berücksichtigung der zitierten Judikatur des VwGH keine Rede davon sein kann, dass die Entfernung der Apotheken "X" und "X" zum LKH annähernd gleich ist.

Bei der Verteilung der Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten wendet die Österreichische Apothekerkammer die Divisionsmethode anscheinend auf die drei bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck an, teilt die ermittelten Einwohnergleichwerte zu gleichen Teilen auf diese drei Apotheken auf, nimmt dabei nicht auf die besondere Verkehrslage und die Herkunft der Ambulanzpatienten Bedacht und berücksichtigt nicht einmal ansatzweise, welches Potential der beantragten Apotheke zugerechnet werden müsste.

Aufgrund der geographischen Lage des LHK direkt an der Bundesstraße 1 sind sowohl die Apotheke X, die in einer nicht als Einbahn geführten Querstraße der B1 liegt, als auch die neu beantragte Apotheke, die direkt an der B1 vorgesehen ist, vom LKH aus wesentlich einfacher zu erreichen als die Apotheken "X" und "X".

Der Aufteilungsschlüssel der Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten zu drei gleichen Teilen auf die drei bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck – ohne Berücksichtigung der geografischen Verhältnisse und des dadurch zu erwartenden Zustroms von Ambulanzpatienten zur neu beantragten Apotheke – ist daher nicht nachvollziehbar.

Für die Apotheken "X" und "X" wird dieses Ergebnis durch die von diesen beiden Apotheken beauftragte und von der Pharmazeutischen Gehaltskasse für Österreich in den Monaten Oktober und November 2011 durchgeführten Rezeptzählung betreffend die beiden Apotheken bestätigt. In dieser wurde die Gesamtanzahl der eingelösten Rezepte ermittelt, wobei gesondert ermittelt wurde, wie viele Rezepte davon von Patienten aus dem LKH stammten und wie viele LKH-Patienten Patienten aus Vöcklabruck bzw. von außerhalb bzw. wie viele nicht zuordenbar waren.

Daraus wird ersichtlich, dass in der – relativ gesehen – verkehrsgünstiger gelegene Apotheke "X" in den Monaten Oktober und November 2011 deutlich mehr Ambulanzrezepte von auswärtigen bzw. nicht zuordenbaren Patienten eingelöst wurden (durchschnittlich 89) als in der Apotheke "X" (durchschnittlich 63). D.h. in der Apotheke "X" werden durchschnittlich mehr als 58% der auswärtigen Ambulanzrezepte eingelöst. Die Divisionsmethode bezogen auf "Einfluter" erweist sich auch aufgrund der tatsächlich eingelösten Rezepte als nicht geeignet, um das Versorgungspotential der Apotheken "X" und "X" zu ermitteln.

Die beiden Apotheken "X" und "X" errechneten aus den Ergebnissen der von ihnen beauftragten Rezeptzählung der Pharmazeutischen Gehaltskasse ein durchschnittliches Versorgungspotenzial von insgesamt 3.750 pro Apotheke in den Monaten Oktober und November 2011, von denen durchschnittlich 150 Ambulanzpatienten zugerechnet werden. Der Anteil der nachgewiesenen durchschnittlichen Anzahl an Ambulanzrezepten an der nachgewiesenen durchschnittlichen Anzahl an Gesamtrezepten in den Monaten Oktober und November 2011 beträgt somit 4%.

Dem widersprechend beträgt der auf der Studie der Firma Gfk Austria Health Care basierende, von der Österreichischen Apothekerkammer errechnete Anteil von Einwohnergleichwerten an Ambulanzpatienten am errechneten Gesamtversorgungspotential von 11.534 (unstrittiges Versorgungspotential 7.243 + errechnete Ambulanzpatienten 4.291) rund 37%.

Unter der Annahme, dass der Einwohnergleichwert an den von der Österreichischen Apothekerkammer errechneten Ambulanzpatienten nicht 37% am Gesamtversorgungspotenzial beträgt, sondern 4%, errechnet sich ein Einwohnergleichwert von 463 Personen (4.291:37 x 4), von denen 58% (269) der Apotheke "X" und 42% (194) der Apotheke "X" zuzurechnen wären.

Somit ergäbe sich für die Apotheke "X" ein Versorgungspotential von 3890,5 Personen, für die Apotheke "X" 3815,5 Personen.

Diese Diskrepanz zwischen errechneten und den tatsächlich eingelösten Ambulanzrezepten erklären die Einspruchswerber schlüssig damit, dass die Studie der Firma Gfk Austria Health Care aufgrund geografischer Besonderheiten auf Vöcklabruck nicht anwendbar ist. Die Studie erfasst Apothekenbesuche, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Besuch einer Ambulanz stehen (s. Punkt 2.15, 5. Absatz der Studie).

Wie bereits dargelegt befindet sich die Apotheke "X" und insbesondere die Apotheke "X" in keiner verkehrsgünstigen Lage zum LKH, da sich diese abgelegen von der Bundesstraße 1 befinden und nur über die Innenstadt, teils über Einbahnen – jedenfalls nicht fußläufig – erreichbar sind. Ebenso wenig ist die Apotheke X fußläufig erreichbar, jedoch liegt diese einerseits näher am – an der B1 gelegenen – LKH, und ist andererseits verkehrsgünstiger von der B1 aus erreichbar.

Durch diese geografische Situation ergibt sich schlüssig, dass Vöcklabruck zwar aufgrund des LKH eine zentrale Bedeutung zukommt, diese aber nachweislich für die Apotheken "X" und "X" aufgrund deren verkehrsungünstiger Lagen nicht von Bedeutung ist, da vor allem jene Patienten, die von außerhalb Vöcklabrucks das LKH frequentieren, ihre Rezepte nur zu einem verschwindend geringen Teil in den Innenstadtapotheken einlösen.

Aufgrund der dargelegten geografischen Lage des LKH sowie der bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck ist die Studie der Firma Gfk Austria Health Care, die Apothekenbesuche in unmittelbarem Zusammenhang mit Ambulanzbesuchen widerspiegelt, als Berechnungsgrundlage für Einwohnergleichwerte von Ambulanzpatienten aus dem LKH Vöcklabruck nicht geeignet. Vielmehr zeigen die Ergebnisse der Rezeptzählungen der Apotheken "X" und "X" in den Monaten Oktober und November 2011, dass sich die zentrale Bedeutung des LKH Vöcklabruck kaum positiv hinsichtlich der Kundenfrequenz der Innenstadtapotheken auswirkt.

Der von der Bw vorgebrachte Umstand, dass von den – laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 23. Februar 2011 – 317.587 ambulanten Fällen nur ein geringer Teil laut Rezeptzählung die Rezepte in den drei bestehenden Vöcklabrucker Apotheken einlöst, bestätigt vielmehr, dass der Großteil der Ambulanzpatienten seine Rezepte aufgrund der Lage des LKH an der B1 und der ungünstigen Lage insbesondere der Innenstadtapotheken nicht in Vöcklabruck einlöst und daher die Zahl Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten für die bestehenden Vöcklabrucker Apotheken – wie vor allem die Rezeptzählung der Pharmazeutischen Gehaltskasse für die Apotheken "X" und "X" für die Monate Oktober und November 2011 bestätigt – nur von untergeordneter Bedeutung ist.

Der Einwand der Bw, dass die Rezeptzählungen lediglich Rezepte über der Taxgrenze erfasse und damit ein großer Teil der eingelösten Rezepte nicht berücksichtigt werde, begründet sie mit der Erfahrung aus der Apotheke X. Ein Nachweis dazu wird nicht erbracht und ein solcher Erfahrungswert kann auch nicht dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer entnommen werden. Dagegen ist es aber den Apotheken "X" und "X" gelungen, durch Vorlage von Kassenbelegen zu beweisen, dass nur ein marginaler Anteil der eingelösten Rezepte unterhalb der Taxgrenze von Ambulanzpatienten stammt.

3.6.3. Für den Monat September 2010 hat die Pharmazeutischen Gehaltskasse - von der Österreichischen Apothekerkammer dazu beauftragt – eine Rezeptzählung betreffend die Apotheken "X", "X" und "X" durchgeführt und daraus das Versorgungspotential aus auswärtigen Personen ermittelt. Dabei wurden aber – im Gegensatz zur von den Apotheken "X" und "X" beauftragten Rezeptzählung der Monate Oktober und November 2011 – die von Ambulanzpatienten stammenden Rezepte nicht gesondert ermittelt. Das Zählgebiet beschränkt sich auf die von der Österreichischen Apothekerkammer ermittelten und unbestrittenen Versorgungspolygone der Vöcklabrucker Innenstadtapotheken, der Apotheke X, der Hausapotheken und der neu beantragten Apotheke. Alle nicht aus diesen Gebieten stammenden Rezepte wurden als "außerhalb des Zählgebiets" bzw. "nicht zuordenbar" eingeordnet. Es wird – im Gegensatz zur von den Apotheken "X" und "X" beauftragten Rezeptzählung – keine Aussage darüber getroffen, ob diese Rezepte von Ambulanzbesuchern eingelöst wurden.

Zur Ermittlung der nicht zum Versorgungsgebiet der jeweiligen Apotheken zählenden Rezepte hat die Österreichische Apothekerkammer alle Rezepte zusammengerechnet, die nicht aus dem der jeweiligen Apotheke unmittelbar zugeordneten Einzugsbereich stammen. Somit hat sie Rezepte aus dem Einzugsbereich der jeweils anderen Apotheken als "Rezepte außerhalb des Einzugsbereichs" für die betreffenden einzelnen Apotheken berücksichtigt. Bei der Gesamtberechnung der Einwohnergleichwerte aus "Rezepten außerhalb des Einzugsbereichs" für die drei bestehenden öffentlichen Apotheken wurden demnach aber Patienten berücksichtigt, die aus den jeweils anderen – und im Gesamten somit eigenen – Versorgungsgebieten stammen. Ebenso wurden die Hausapotheken berücksichtigt, obwohl diese bereits bei der Berechnung der ständigen Einwohner zu berücksichtigen sind. Auch die Kunden aus dem Versorgungspolygon der neu beantragten Apotheke wurden berücksichtigt, die Auswertung der Zählung wurde aber nur auf die drei bestehenden Apotheken bezogen, und nicht auch auf die neu beantragte.

Da diese Zählweise ohne Zweifel Patienten aus den eigenen Versorgungsbereichen berücksichtigt, ist die mögliche Anzahl der zu versorgenden auswärtigen Kunden somit auf die als "außerhalb des Zählgebiets" bzw. – weit gefasst – auch auf die als "nicht zuordenbar" ausgewiesenen Rezepte zu reduzieren, wobei – wie oben dargelegt – keinerlei Aussage darüber getroffen wird, ob diese Rezepte von Ambulanzpatienten eingelöst wurden.

Für die beiden Innenstadtapotheken verbleiben somit laut Rezeptzählung gemeinsam 2.462 Rezepte, die diesen beiden Kategorien zuzuordnen sind. Das entspricht – verglichen mit den ermittelten unstrittigen 7.243 ständigen Einwohnern – 31%, die nicht aus dem Versorgungsgebiet stammen. Somit ergibt sich auch nach dieser Berechnungsmethode – die allerdings ebenfalls die bereits festgestellte Unzulässigkeit der Divisionsmethode hinsichtlich der Ambulanzpatienten bzw. die zu erwartenden Auswirkungen einer allfälligen vierten Apotheke außer Acht lässt – ein 11.000 Personen unterschreitendes Gesamtversorgungspotential von 10.497 Personen für die Apotheken "X" und "X".

Diese Rezeptzählung ergibt im Gesamten, dass 55% der im September 2010 in den drei bestehenden Vöcklabrucker Apotheken eingelösten Rezepte, die entweder von Patienten außerhalb des Zählgebiets stammen bzw. denen die Herkunft der Patienten nicht zuordenbar war, in der Apotheke X eingelöst wurden. Dies beweist, dass die Apotheke X aufgrund ihrer verkehrsgünstigeren Lage eher von auswärtigen Patienten frequentiert wird als die Innenstadtapotheken und dass bei der Berechnung der Einfluter eine Aufteilung zu drei gleichen Teilen auf die drei bestehenden öffentlichen Vöcklabrucker Apotheken nicht die tatsächliche Kundenfrequenz widerspiegelt. Dies bestätigt die Ausführungen zur geografischen Lage der Innenstadtapotheken zum LKH im Vergleich zur wesentlich leichteren Erreichbarkeit der Apotheke X vom LKH aus.

3.6.4. Die im Gutachten vom 23. Februar 2011 – anhand der Studie von Gfk Austria Health Care zu Apothekenbesuchen von Ambulanzpatienten – erstellte Berechnung der Österreichischen Apothekerkammer zur Ermittlung der Einwohnergleichwerte für Ambulanzpatienten kommt zum Ergebnis, dass die darin ermittelten 6.436 Einwohnergleichwerte auf die drei bestehenden Apotheken aufgeteilt werden müssen. Unter Heranziehung des sich aus der Rezeptzählung ergebenden Aufteilungsschlüssels von 55% zugunsten der Apotheke X und 45% zugunsten der beiden Innenstadtapotheken ergibt dies selbst unter der Annahme, dass das aufgrund der Studie errechnete Versorgungspotential aus Ambulanzpatienten den Tatsachen entspricht und unter Außerachtlassen der festgestellten Unzulässigkeit der Divisionsmethode hinsichtlich der Ambulanzpatienten, ein gemeinsames Versorgungspotential der Innenstadtapotheken von 10.139 Personen, und somit weniger als 11.000.

3.6.5. Um ein Versorgungspotential von über 11.000 weiterhin zu versorgenden Personen für die beiden Innenstadtapotheken belegen zu können, hat die Bw auf die Umsatzzahlen der Apotheke "X" und der Apotheke "X" abgestellt und ein Versorgungspotential von 15.846 Personen errechnet. Dabei ist die Bw von folgenden "Umsatzzahlen" des Jahres 2009 ausgegangen: Apotheke "X" – 2.260.372 Euro und Apotheke "X" – 2.905.863,--. Die wiedergegebenen "Umsatzzahlen" hat die Bw durch 326 Euro (Arzneimittelverbrauch je Einwohner) dividiert und so ein Versorgungspotential von 8.913 Personen für die Apotheke "X" und von 6.933 Personen für die Apotheke "X" errechnet.

Vorab ist anzumerken, dass das erzielte Ergebnis nur den "IST-Zustand" beschreibt und jene Personen, die zukünftig der beantragten Apotheke zuzurechnen wären, noch nicht abgezogen worden sind.

Wie auch in der Broschüre "Die Österreichische Apotheke in Zahlen 2010" dargestellt ist, gliedert sich der Gesamtumsatz (Offizinumsatz) in Privatumsatz und Kassenumsatz (siehe genannte Broschüre, Seite 42). An Hand der dargestellten Medianapotheke zeigt sich, dass der Privatumsatz ca. 30 % und der Kassenumsatz ca. 70% beträgt.

Zieht man von den von der Bw zur Berechnung herangezogenen "Umsatzzahlen" 30% (Privatumsatz) ab, kommt man auf die von den Innenstadtapotheken angeführten Kassenumsätze (Apotheke "X" [2009] 1.580.000,-- Euro; Apotheke "X"[2010] 1.908.707 Euro). Auch wenn man außer Acht lässt, dass in diesen Summen auch die Höchstpreisprodukte enthalten sind, ergibt die Division "Kassenumsätze" durch "Arzneimittelverbrauch je Einwohner" ein Versorgungspotential von 4.846 Personen für die Apotheke "X" und 5.854 Personen für die Apotheke "X". Das so errechnete Versorgungspotential liegt wiederum deutlich unter der erforderlichen Anzahl von 11.000 Personen. Anzumerken ist dabei, dass dieses Potential wiederum nur den IST-Zustand beschreibt und sich dieses im Falle der Konzessionserteilung an die Bw noch vermindern würde.

3.6.6. Dem von der Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag auf ergänzende Ermittlungen im Hinblick auf ein sonstiges zusätzliches Versorgungspotential gemäß § 10 Abs. 5 ApG wurde nicht stattgegeben. Begründet wurde die Abweisung dem Grunde nach damit, dass im vorliegenden Verfahren umfassende Erhebungen (sowohl seitens der Österreichischen Apothekerkammer als auch den Verfahrensparteien) vorgenommen worden sind. Die Schlüsse, die aus den zahlreichen Rezeptzählungen (siehe Punkt 3.6.3.) gezogen werden konnten, wurden durch die oben angestellten Berechnungen bestätigt.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass diese Ergebnisse nicht auf persönlichen Präferenzen der Kunden beruhen, das tatsächlich bestehende Versorgungspotential aufzeigen und die prognostizierte Zuordnung bestätigen. Selbst wenn dem Antrag der Bw nachgekommen worden wäre, würde sich das erwartete zusätzliches Versorgungspotential gemäß § 10 Abs. 5 ApG im tatsächlich erhobenen wiederfinden.

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. § 10 Apothekengesetz regelt die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung.

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) ...

(3a) ...

(3b) ...

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) ...

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

4.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl u.A. VwGH 11.6.2001, Zl. 2000/10/0166; VwGH 18.2.2002, Zl. 2000/10/0022; VwGH 14.5.2002, Zl. 2001/10/0135; VwGH 27.6.2002, Zl. 2001/10/0040) hat sich die gemäß § 10 Apothekengesetz durchzuführende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wie viele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie an Hand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4-km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotenzials zur einen oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs 4 Apothekengesetz in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4-km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

Da die Zuordnung primär nach dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit an Hand der Straßenentfernungen zu erfolgen hat, kommt es auf empirische Feststellungen, wo die Einwohner bisher ihre Rezepte einlösten, nicht an (vgl VwGH vom 29.6.1998, Zl. 98/100088; VwGH vom 13.11.2000, Zl. 99/10/0259; VwGH vom 12.11.2001, Zl. 2000/10/0108).

Die Prognoseentscheidung über das voraussichtliche Kundenverhalten ist an den in § 10 Abs 4 und 5 Apothekengesetz normierten objektiven Umständen zu orientieren. Dabei ist auf das objektivierte Kundenverhalten und nicht auf persönliche Präferenzen für das Aufsuchen einer bestimmten Apotheke abzustellen (vgl VwGH vom 26.2.1996, Zl. 95/10/0041; VwGH vom 15.2.1999, Zl. 98/10/0070; VwGH 19.3.2002, Zl. 99/10/0143).

4.3.1. Zur Bedarfsprüfung nach § 10 Abs 2 Z 3 iVm Abs 4 und 5 Apothekengesetz verweist der erkennende Verwaltungssenat zunächst auf das (oben wiedergegebene) Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 23. Februar 2011, in dem schlüssig, widerspruchsfrei und unbestritten den bestehenden Apotheken "X" und "X" ein verbleibendes Versorgungspotential von insgesamt 7.243 ständigen Einwohnern und Einwohnergleichwerten aus Zweitwohnsitzen sowie Einwohnergleichwerten für Personen, die trotz bestehender Hausapotheken in X und X zu berücksichtigen sind, zugerechnet und allein damit der Bedarf an der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Vöcklabruck nicht begründet wird.

4.3.2. Abgesehen davon, dass selbst die Verfahrensparteien das "Ambulanzgutachten" im vorliegenden Verfahren nicht für anwendbar erachten, hat das Ermittlungsergebnis gezeigt, dass nur ein äußert geringer Teil der Ambulanzpatienten den Innenstadtapotheken zugerechnet werden kann.

Die Studie der Gfk Austria Health Care, die die Österreichische Apothekerkammer der Berechnung der Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten des LKH Vöcklabruck zugrunde gelegt hat, ist aufgrund der besonderen geographischen Situation der Apotheke "X" und "X" zum LKH und zueinander nicht anwendbar. Zwar ist es dann, wenn die dafür erforderlichen einzelfallbezogenen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, zulässig, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in den die Inanspruchnahme der Apotheke zusätzlich zu den ständigen Einwohnern steht, aufzuzeigen. Die Studie ermittelt einen Einwohnergleichwert für die Zahl der Apothekennutzungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Ambulanzbesuch stehen. Es wird ermittelt, in welchem Ausmaß die Nutzung der Apotheke in der Nähe einer Ambulanz durch die Besucher dieser Einrichtung der Apothekennutzung eines ständigen Einwohners entspricht. Die Ergebnisse wurden aus den Antworten von 2000 Personen auf vier Fragen ermittelt. Gefragt wurde: 1.) Wie oft in den letzten 12 Monaten eine Apotheke besucht wurde; 2.) Wie oft in den letzten 12 Monaten eine Ambulanz besucht wurde; 3.) Wie oft die Ambulanzbesucher in den letzten 12 Monaten eine Apotheke in der Nähe der Ambulanz aufgesucht haben und der Apothekenbesuch in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Ambulanzbesuch gestanden ist; 4.) Ob die Apotheke in der Nähe der Ambulanz zugleich die Wohnsitzapotheke ist.

Diese allgemeine Fassung der Fragestellung erfordert die Auslegung des Begriffs "Nähe" zwischen Apotheke und Ambulanz.

Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch (z.B. Duden) wird der Begriff "Nähe" mit "geringer Entfernung" erklärt. § 10 Abs. 2 Z. 2 definiert die minimale Entfernung einer neu zu errichtenden Apotheke zur nächstgelegenen Apotheke mit 500 Metern.

Die Anwendung der Divisionsmethode wurde vom VwGH in jenem Fall aufgrund der Nähe der Apotheken zueinander nicht beanstandet, "in dem die wesentlich weniger als 500 m betragende Entfernung der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken zueinander in einem Stadtzentrum eine andere Zuordnung nahezu unmöglich machte" (vgl. E 26. April 1999, 98/10/0426).

In seiner Entscheidung vom 16. Juni 2009, Zl. 2005/10/0107 stellte der VwGH fest, dass die "Erreichbarkeit" jener Begriff ist, "von welchem ... ausgehend zu ermitteln ist, welche Apotheke die für die Einwohner bestimmter Gebiete "nächstgelegene" ist".

Gemäß § 10 Abs. 5 ApG sind bei der Ermittlung der "Einfluter" nur Personen zu berücksichtigen, die nicht ständige Einwohner gemäß Abs. 3 und 4 sind und die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgen sind.

Die gemäß Abs. 5 zu ermittelnden Ambulanzbesucher müssen demnach von außerhalb des Versorgungsgebiets einströmen und in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Ambulanzbesuch eine Apotheke in der Nähe der Ambulanz aufsuchen (vgl. Serban/Heisler in "Apothekengesetz/Apothekenbetriebsordnung 2005, Kommentar" zu § 10 ApG, S 153 ff).

Es ist also davon auszugehen, dass sich die Studie auf Apotheken bezieht, die sich maximal 500 Meter von der Ambulanz entfernt befinden bzw. leicht erreichbar sind.

Wie unter Punkt 3.6.2. dargestellt, befinden sich die drei bestehenden öffentlichen Apotheken jeweils mehr als einen Kilometer vom LKH entfernt, zusätzlich ist die Erreichbarkeit der Apotheken "X" und " X" aufgrund ihrer geografischen Lage stark eingeschränkt.

Die Studie der Gfk Austria Health Care war also nicht als Basis zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Ambulanzpatienten geeignet; die auf Basis der Studie ermittelten Einwohnergleichwerte entsprechen nicht dem objektiven Kundenverhalten.

Auch die Aufteilung der – basierend auf der nicht anwendbaren Studie errechneten – Einwohnergleichwerte aus Ambulanzpatienten zu drei gleichen Teilen auf die drei bestehenden öffentlichen Apotheken in Vöcklabruck entspricht – wie ausführlich dargelegt – nicht dem objektiven Kundenverhalten.

4.3.3. Wie unter 3.2.1. dargestellt, erkannte der VwGH in seiner Entscheidung vom 28. Juni 2004 die Bedarfsermittlung mittels Rezeptzählung im Rahmen des Konzessionserteilungsverfahrens der Apotheke X aufgrund der Tatsache, dass die Apotheke X zum Zählungszeitpunkt bereits fünf Jahre in Betrieb war und somit die Auswirkungen auf die umliegenden Apotheken bereits nachvollziehbar eingetreten waren, als zulässig an.

Die von den Einspruchswerbern (Apotheken "X" und "X") in Auftrag gegebene Rezeptzählung betreffend diese beiden Apotheken für die Monate Oktober und November 2011 ist grundsätzlich nicht für die Erstellung einer Zukunftsprognose des objektiven Kundenverhaltens geeignet.

Im Hinblick auf die zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG lassen die aktuellen Rezeptzählungen sehr wohl aussagekräftige Schlussfolgerungen zu. Wie bereits unter den Punkten 3.6.3 bis 3.6.6. ausgeführt, liegt das tatsächlich bestehende Versorgungspotential deutlich unter der gesetzlich vorgesehenen Anzahl von 11.000 Personen. Ergänzende Erhebungen (zusätzlich zu jenen, die von der Österreichischen Apothekerkammer bereits im Rahmen der Gutachtenserstellungen gemäß § 10 Abs. 5 ApG vorgenommen worden sind) zur Ermittlung eines im marginalen Bereiches liegenden zusätzlichen Einfluterpotentials waren aufgrund des umfassenden Ermittlungsergebnisses entbehrlich und hätte auch bezogen darauf keine entscheidungswesentliche Änderung herbeiführen können (laut Gutachten verbliebe den beiden Innenstadtapotheken ein Versorgungspotential von 7.243 Personen).

4.4. Da das erforderliche Versorgungspotential von 11.000 Personen für die einspruchswerbenden Apotheken "X" und "X" nicht gegeben ist, besteht kein Bedarf an der beantragten Apotheke.

5. Da im Ergebnis der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in X, im Sinne des § 10 Apothekengesetz zu verneinen war, war die Konzession im Hinblick auf das Vorliegen der sachlichen Voraussetzungen nicht zu erteilen.

Die Berufung war als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten

2. Im Verfahren sind Eingabe- und Beilagegebühren in Höhe von 127,40 Euro angefallen.

Mag. Christian Stierschneider

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 25.04.2013, Zl.: 2012/10/0059-7