VwSen-101017/31/Bi/Shn

Linz, 08.06.1993

VwSen - 101017/31/Bi/Shn Linz, am 8.Juni 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 3. Kammer unter dem Vorsitz Dris. Fragner sowie durch Dr. Klempt als Beisitzerin und Mag. Bissenberger als Berichterin über die Berufung des J. D., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J.R., vom 1. Jänner 1993 gegen Punkt 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft .. vom 10. Dezember 1992, VerkR96.., aufgrund des Ergebnisses der am 26. Mai 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht:

I.: Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches, der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe sowie des Barauslagenersatzes keine Folge gegeben. Die Geldstrafe wird auf 15.000 S herabgesetzt.

Die Wortfolge "der einem Atemalkoholgehalt von 0,51 mg/l entspricht" im Spruch entfällt. Die Vorschreibung des Barauslagenersatzes erfolgt gemäß § 5 Abs.9 StVO 1960.

II.: Der Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz ermäßigt sich auf 1.500 S. Ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a Z1, 51 Abs.1 und 19 VStG, § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960, § 5 Abs.9 StVO 1960; Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.: 1. Die Bezirkshauptmannschaft .. hat mit Punkt 1 des Straferkenntnisses vom 10. Dezember 1992, VerkR96.., über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 18.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen verhängt, weil er am 5. Juni 1992 um 9.40 Uhr den Kombi mit dem behördlichen Kennzeichen .. in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, der einem Atemalkoholgehalt von 0,51 mg/l entspricht, auf der N. vom Grenzübergang A. nach K., Gemeinde V., gelenkt hat. Gleichzeitig wurde ihm ein Kostenersatz von 1.800 S sowie ein Barauslagenersatz von 10 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber rechtzeitig Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Damit wurde die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates ausgelöst, der, da im angefochtenen Punkt des Straferkenntnisses eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer zu entscheiden hat (§ 51c VStG). Am 26. Mai 1993 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, seines rechtsfreundlichen Vertreters, des Zeugen Bez.Insp. M.H. sowie der medizinischen Amtssachverständigen Dr. S.H. durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, er bestreite nicht, bei der Alkomatprüfung beim Gendarmerieposten E. am 5. Juni 1992 um 10.45 Uhr einen Alkoholgehalt von 0,51 mg/l aufgewiesen zu haben, er habe jedoch um 9.40 Uhr desselben Tages sein Fahrzeug nicht in alkoholbeeinträchtigtem Zustand gelenkt. Die Überprüfung der Atemluft auf Alkoholgehalt sei gesetzwidrig gewesen, weil sich aus der Anzeige des Gendarmeriepostens E. kein Geruch der Atemluft nach Alkohol ersehen lasse, und es sei daher zweifelhaft, ob der amtshandelnde Gendarmeriebeamte diesbezüglich besonders geschult und ermächtigt sei. Er habe am 5. Juni 1992 um 9.50 Uhr im Gasthaus K. in K. einen Kaffee mit einem doppelten Cognac, einen Verlängerten und ein Glas Cappy sowie einen Toast bestellt. Den Toast habe er beim Eintreffen des Gendarmeriebeamten noch nicht erhalten gehabt und daher lediglich den Verlängerten und das Cappy beim Verlassen des Gasthauses bezahlt. Das erstkonsumierte Getränk (den Kaffee mit doppeltem Cognac) habe er gesondert in Rechnung gestellt erhalten, wobei möglicherweise der Sohn des Gastwirtes, R. K., diesen serviert und auch kassiert habe. Dessen zeugenschaftliche Einvernahme werde beantragt.

Er verdiene 20.000 S netto monatlich und sei für die Gattin, ein Kind und ein weiteres Kind, dessen Geburt im April 1993 erwartet werde, sorgepflichtig. Im übrigen beantrage er, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und die Bezirkshauptmannschaft .. zur sofortigen Wiederausfolgung des ihm entzogenen Führerscheines zu veranlassen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Meldungsleger Bez.Insp. H. zeugenschaftlich einvernommen und ein medizinisches Sachverständigengutachten zur Frage einer Alkoholbeeinträchtigung beim Lenken des Fahrzeuges erstellt wurde. Der Zeuge R.K. hat sein Nichterscheinen bei der Verhandlung am Telefon entschuldigt.

4.1. Demnach stellt sich der Vorfall so dar, daß der Meldungsleger am 5. Juni 1992 gegen 9.41 Uhr von einem Beamten des Zollamtes F. telefonisch in Kenntnis gesetzt wurde, daß der Lenker des PKW .. trotz Haltezeichen beim Zollamt durchgefahren sei. Bez.Insp. H. wartete ca eine halbe Stunde auf diesen PKW und sah ihn schließlich auf der Fahrt zum Zollamt in K. beim Gasthaus K. abgestellt. Er ging daraufhin ins Gasthaus und traf den Rechtsmittelwerber dort allein bei einem Tisch sitzend an. Dieser bestätigte, daß das auf dem Parkplatz abgestellte Auto seines sei. Beim Gespräch mit dem Rechtsmittelwerber nahm der Meldungsleger Alkoholgeruch aus der Atemluft und dessen gerötete Bindehäute wahr und forderte ihn auf, zum Fahrzeug mitzukommen. Der Rechtsmittelwerber bezahlte daraufhin beim Wirt die konsumierten Getränke, nämlich einen Kaffee und ein Glas Cappy - die leere Tasse sowie das halb ausgetrunkene Glas standen vor ihm auf dem Tisch -, wobei sich herausstellte, daß der Rechtsmittelwerber einen Toast bestellt hatte, der aber noch nicht fertig war und nicht bezahlt werden mußte. Der Wirt kassierte einen Betrag von unter 40 S. Beim Fahrzeug forderte der Meldungsleger den Rechtsmittelwerber zum Alkotest auf und befragte ihn auch über den Alkoholkonsum und ob er vor dem Eintreffen des Meldungslegers im Gasthaus schon etwas getrunken habe. Dies hat der Rechtsmittelwerber verneint. Um 10.45 Uhr bzw 10.47 Uhr des 5. Juni 1992 wurde beim Gendarmerieposten E. vom Meldungsleger mit dem Rechtsmittelwerber eine Alkomatuntersuchung durchgeführt, wobei Werte von 0,51 und 0,52 mg/l Atemluftalkoholgehalt erzielt wurden. Aus dem Anzeigenbeiblatt ergibt sich weiters, daß der Rechtsmittelwerber angegeben hat, in der Zeit von 4. Juni 1992, 22.00 Uhr, bis 5. Juni 1992, 2.30 Uhr, sechs Weizenbier getrunken zu haben. Ein Nachtrunk wurde laut Anzeige verneint. Als Alkoholisierungssymptome sind deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, veränderte Sprache sowie eine deutliche Rötung der Bindehäute angeführt. Erstmals in der Stellungnahme vom 13. Juli 1992 im Verfahren betreffend die Entziehung der Lenkerberechtigung hat der Rechtsmittelwerber eingewendet, er habe sich bis zum Eintreffen des Gendarmeriebeamten schon ca eine halbe Stunde im Gasthaus K. aufgehalten und dabei einen Kaffee mit einem doppelten Cognac konsumiert. Dazu wurden bereits im erstinstanzlichen Verfahren die Zeugen E. und A. K. einvernommen, die sich jedoch beide an einen Kaffee mit doppelten Cognac nicht erinnern konnten, sondern lediglich die Angaben über den Toast bzw den Rechnungsbetrag von unter 40 S bestätigen.

Die medizinische Amtssachverständige Dr. H. erstattete zur Frage, ob sich der Rechtsmittelwerber unter Berücksichtigung des von ihm behaupteten Nachtrunks zum Zeitpunkt des Lenkens des Fahrzeuges um 9.40 Uhr des 5. Juni 1992 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat, ein Gutachten, in dem sie im wesentlichen zur Auffassung gelangt, daß ein doppelter Cognac unter Berücksichtigung des Gewichtes von 80 kg beim Rechtsmittelwerber zu einem maximalen Blutalkoholwert von 0,19 %o führt. Unter Berücksichtigung eines stündlichen Abbauwertes von 0,1 %o war daher bei Konsumation eines Nachtrunks beim Rechtsmittelwerber um 9.40 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 0.82 %o vorhanden. Ohne Nachtrunk wurde für die Lenkzeit eine Blutalkoholkonzentration von 1,031 %o errechnet.

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt zu der Auffassung, daß auf die erneute Ladung und Einvernahme des vom Rechtsmittelwerber beantragten Zeugen R. K. verzichtet werden kann. Obwohl sich aus der glaubwürdigen Zeugenaussage des Meldungslegers, der bei seiner Einvernahme einen sehr sorgfältigen und umsichtigen Eindruck hinterlassen hat, kein Hinweis darauf ergibt, daß der Rechtsmittelwerber vor dessen Erscheinen im Gasthaus K. bereits einen Kaffee mit doppeltem Cognac konsumiert und bezahlt hat, kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, daß die Behauptungen des Rechtsmittelwerbers der Wahrheit entsprechen. Aus diesem Grund wurde die behauptete Nachtrunk-Alkoholmenge den Sachverständigenberechnungen zugrundeleglegt. Die medizinische Sachverständige hat dabei selbst unter Berücksichtigung aller für den Rechtsmittelwerber günstigen Komponenten einen Mindestblutalkoholgehalt für die Lenkzeit 9.40 Uhr des 5. Juni 1992 von 0,82 %o errechnet. Daraus folgt, daß sich der Rechtsmittelwerber zur Lenkzeit in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat, gleichgültig ob der von ihm behauptete Nachtrunk konsumiert wurde oder nicht. Die Einvernahme des Zeugen R. K. war daher entbehrlich.

Zum Rechtsmittelvorbringen ist weiters auszuführen, daß sich im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung ergeben hat, daß dem rechtsfreundlichen Vertreter eine nicht exakte Kopie der Anzeigenbeilage zur Verfügung stand, aus der nicht ersichtlich war, daß bei den Alkoholisierungssymptomen ein deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, eine veränderte Sprache und eine deutliche Rötung der Bindehäute angekreutzt war. Dieses Mißverständnis konnte im Rahmen der mündlichen Verhandlung geklärt werden. Der Meldungsleger ist weiters zur Durchführung von Atemalkoholuntersuchungen mittels Alkomat besonders geschult und auch behördlich ermächtigt.

Zusammenfassend gelangt daher der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß der Rechtsmittelwerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

4.2. Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß sich gegenüber dem Straferkenntnis hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers nichts geändert hat (der Rechtsmittelwerber verdient ca 20.000 S netto monatlich), jedoch mittlerweile die Sorgepflicht für ein weiters Kind dazugekommen ist, sodaß deshalb eine Herabsetzung der Geldstrafe für vertretbar erachtet wurde. Zu betonen ist jedoch, daß der Rechtsmittelwerber bereits zwei einschlägige Vormerkungen aus den Jahren 1990 und 1991 aufweist, die im gegenständlichen Fall als erschwerend zu berücksichtigen waren.

Beim vorgegebenen Strafrahmen (§ 99 Abs.1 StVO 1960 sieht Geldstrafen von 8.000 S bis 50.000 S (eine bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafen) vor) liegt die nunmehr verhängte Geldstrafe im unteren Bereich. Sie soll den Rechtsmittelwerber in Hinkunft zur genauesten Einhaltung der Alkoholbestimmungen im Straßenverkehr anhalten.

Die Spruckkorrektur erfolgte gemäß den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, daß dem unabhängigen Verwaltungssenat eine Einflußnahme im Verfahren betreffend die Entziehung der Lenkerberechtigung verwehrt ist.

Zu II.: Der Ausspruch über die Verfahrenskosten ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r