Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222564/2/Bm/Sta

Linz, 07.02.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau B K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B B, M, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 31.10.2011, Zl.: BZ-Pol-10041-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

I.                   Der Berufung wird hinsichtlich Schuld insofern Folge gegeben, als der Vorwurf die Musikanlage im Gastgewerbebetrieb "I", P, W, ohne Ausstattung eines Lautstärkenbegrenzers in Betrieb genommen hat, zu entfallen hat. Der Spruch lautet wie folgt:

            "Sie haben es als Gewerbeinhaberin zu vertreten, dass am 29.5.2011, von 00.30 Uhr bis 00.35 Uhr die Musikanlage im Gastgewerbebetrieb "I", P, W, in Betrieb genommen wurde, ohne vorher den gemäß Vorschreibungspunkt 12 der betriebsanlagenrecht­lichen Genehmigung vom 21.3.2000, MA 11-GeBA-15-2000 Wr, vorgeschriebenen Lautstärkenbegrenzer im Beisein eines Behördenvertreters vor Inbetriebnahme endgültig einstellen zu lassen.

Vorschreibungspunkt 12 des Betriebsanlagengenehmigungs­bescheides vom 21.3.2000, MA 11-GeBA-15-2000 Wr, lautet:

Die Musikanlage ist mit einem Lautstärkenbegrenzer auszustatten. Dieser Begrenzer ist auf einen Wert von 90 dB als Dauerschallpegel einzustellen. Der Messpunkt muss etwa in der Mitte des Lokals zwischen den Boxen liegen. Die Type des Lautstärkenbegrenzers ist der Behörde bekanntzugeben. Die endgültige Einstellung hat im Beisein eines Behördenvertreters vor Inbetriebnahme zu erfolgen, wobei nach erfolgter Einstellung eine Plombierung der Anlage erfolgt. Sollten entgegen den Erwartungen erhebliche Lärmübertragungen insbesondere in Richtung P über die Fensterfläche und das Zuluftgerät erfolgen, so wird dieser maximale Pegel zwecks Vermeidung von erheblichen Nachbarbeeinträchtigungen von der Behördenseite entsprechend reduziert." Die Verwaltungsstrafnorm hat zu lauten: "§ 367 Einleitungssatz GewO 1994".

 

II.                Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 200 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 30 Stunden, herabgesetzt wird.

 

III.             Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf 20 Euro, für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I. u. II: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF;

Zu III.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 31.10.2011, BZ-Pol-10041-2011,  wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 360 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 55 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 iVm Vorschreibungspunkt 12 der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung vom 21.3.2000, Ma 11-GeBA-15-2000 Wr, verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Zumindest am 29.05.2011, von 00.30 Uhr bis 00.35 Uhr, haben Sie die Musikanlage in Ihrem damaligen Gastgewerbebetrieb "I", P, W, in Betrieb genommen, ohne diese vorher mit einem Lautstärkenbegrenzer im Sinne des Vorschreibungspunktes 12 der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung vom 21.03.2000, MA 11-GeBA-15-2000 Wr, (wesentlicher Bestandteil: Verhandlungsschrift vom 21.03.2000) auszustatten und dann diese im Beisein eines Behördenvertreters vor Inbetriebnahme endgültig einstellen zu lassen. Dadurch konnte aus Ihrem Gastgewerbebetrieb bereits im Kreuzungsbereich R/P laute und störende Musik wahrgenommen werden."

 

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw durch ihren anwaltlichen Vertreter  innerhalb offener Frist Berufung erhoben und in dieser im Wesentlichen entschiedene Sache eingewendet, da bereits eine Entscheidung des UVS vorliege.

Eingewendet wurde weiters § 45a VStG, da nicht konkretisiert werde, wogegen die Beschuldigte verstoßen habe (Dezibelverstoß). Der Verweis auf eine Verhandlungsschrift reiche nicht. Ebenso werde Verjährung eingewendet, da die Tathandlung vor länger als 6 Monaten begangen worden sei.

Bestritten werde auch der objektive Tatbestand und werde diesbezüglich auf die Beilage verwiesen, wonach die Musikanlage am 7.3.2011 fachmännisch eingestellt worden sei, weshalb die Beschuldigte kein Verschulden treffe.

Auch sei die Strafe überhöht, die Beschuldigte habe ein Einkommen von 700 Euro und sei für 1 Kind sorgepflichtig. Die Bw sei auch nicht mehr Gewerbeinhaberin.

Angezeigt wäre die Anwendung des § 21 VStG.

Aus diesen Gründen werden die Anträge gestellt, der UVS möge

der Berufung Folge geben und das Strafverfahren einstellen; in eventu

die verhängte Strafe nach § 21 VStG nachsehen; in eventu

die Strafe schuld- und tatangemessen mildern.

 

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt  dem bezughabenden  Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich  vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären lies, mit dem Straferkenntnis eine 500 Euro überstehende Geldstrafe nicht verhängt wurde und keine Partei einen entsprechenden Antrag gestellt hat, konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 und 3 VStG  von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 21.3.2000, MA 11-GeBA-15-2000 Wr, wurde hinsichtlich der gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort W, P, die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung im Grunde des § 359b GewO 1994 erteilt.

Unter Auflagepunkt 12 wurde folgende Auflage vorgeschrieben:

"12. Die Musikanlage ist mit einem Lautstärkenbegrenzer auszustatten. Dieser Begrenzer ist auf einen Wert von 90 dB als Dauerschallpegel einzustellen. Der Messpunkt muss etwa in der Mitte des Lokals zwischen den Boxen liegen. Die Type des Lautstärkenbegrenzers ist der Behörde bekanntzugeben. Die endgültige Einstellung hat im Beisein eines Behördenvertreters vor Inbetriebnahme zu erfolgen, wobei nach erfolgter Einstellung eine Plombierung der Anlage erfolgt. Sollten entgegen den Erwartungen erhebliche Lärmübertragungen insbesondere in Richtung P über die Fensterfläche und das Zuluftgerät erfolgen, so wird dieser maximale Pegel zwecks Vermeidung von erheblichen Nachbarbeeinträchtigungen von der Behördenseite entsprechend reduziert."

 

Nach dem Gewerberegisterauszug, Stand 9.6.2011, war zum Tatzeitpunkt die Bw Gewerbeinhaberin.

Am 29.5.2011, wurde die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage durch Organe des Stadtpolizeikommandos Wels überprüft und wurde von diesen aus dem Gastgewerbebetrieb laute und störende Musik wahrgenommen.

Nach Durchsicht des gegenständlichen Betriebsanlagengenehmigungsaktes wurde festgestellt, dass der Behörde kein Nachweis vorliegt, dass die Musikanlage mit einem Lautenstärkenbegrenzer ausgestattet wurde und die Musikanlage nicht im Beisein eines Behördenvertreters vor Inbetriebnahme endgültig eingestellt wurde.

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde von der Bw eine Bestätigung der Firma D U GmbH & Co KG vom 7.3.2011 vorgelegt, wonach die Musikanlage in der gegenständlichen Betriebsanlage mit einer Lautstärkenbegrenzung (90 dB) eingestellt wurde.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis stützt sich auf den vorliegenden Akteninhalt sowie auf die von der Bw vorgelegten Unterlagen, insbesondere die Bestätigung über die Lautstärkenbegrenzung.

Nicht bestritten wird von der Bw, dass die Musikanlage nicht endgültig im Beisein eines Behördenvertreters vor Inbetriebnahme eingestellt wurde.

 

 

 

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

5.2. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Bw die Nichteinhaltung des Vorschreibungspunktes 12 der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung vom 21.3.2000 vorgeworfen, in dem sie zum einen die in der Anlage befindliche Musikanlage nicht mit einem Lautstärkenbegrenzer ausgestattet habe und die endgültige Einstellung der Musikanlage auch nicht im Beisein eines Behördenvertreters vor Inbetriebnahme endgültig einstellen habe lassen.

Der Vorwurf, die Musikanlage nicht mit einem Lautstärkenbegrenzer eingestellt zu haben, konnte nicht aufrecht erhalten werden, da im Zuge des Berufungsverfahrens von der Bw eine Bestätigung einer Fachfirma vorgelegt wurde. Der Oö. Verwaltungssenat hat keinen Grund an dieser Bestätigung, die vor dem Tatzeitpunkt datiert ist, zu zweifeln.

 

Nicht entkräftet werden konnte allerdings der weitere Vorwurf, die Musikanlage nicht endgültig im Beisein eines Behördenvertreters eingestellt zu haben. Dies wird von der Bw auch nicht bestritten, weshalb diesbezüglich der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt ist.

 

Soweit die Bw in Verbindung mit dem Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 28.9.2011, VwSen-222516, entschiedene Sache einwendet, ist dem entgegenzuhalten, dass in dieser Entscheidung das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 14.7.2011 abgehandelt wurde, das einen anderen Tatvorwurf, nämlich die Wahrnehmung lauter und störender Musik, zum Inhalt hatte.

Nicht nachvollzogen werden kann der Vorwurf der eingetretenen Verjährung, da diese ausgehend vom Tattag 29.5.2011 erst am 29.11.2011 eintritt und das angefochtene Straferkenntnis am 2.11.2011, sohin noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist zugestellt wurde.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die der Bw angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Übertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ein solcher Entlastungsbeweis wurde von der Bw, betreffend den Vorwurf der mangelnden endgültigen Einstellung im Beisein eines Behördenvertreters nicht geführt.

 

6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis über die Bw eine Geldstrafe von 360 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro verhängt. Als straferschwerend wurden mehrere einschlägige Vormerkungen gewertet; Strafmilderungsgründe wurden keine gesehen. Bei der Strafbemessung ist die Behörde weiters von einem geschätzten Nettoeinkommen von 1.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

 

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurden die persönlichen Verhältnisse dahingehend revidiert, als die Bw für 1 Kind sorgepflichtig ist und ein Nettoeinkommen von 700 Euro besitzt.

 

Unter Berücksichtigung der geänderten persönlichen Verhältnisse sowie des Umstandes, dass der Tatvorwurf hinsichtlich der Ausstattung der Musikanlage mit einer Lautstärkenbegrenzung nicht aufrecht erhalten werden konnte, war die Geldstrafe sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.

 

Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, da weder die Voraussetzung des geringfügigen Verschuldens noch des Nichtvorliegens von nachteiligen Folgen vorliegt.

 

7. Da der Berufung zumindest teilweise stattgegeben wurde, entfällt die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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