VwSen-550588/15/Wim/BRE/TK

§§ 1, 2, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idgF iVm §§ 19, 70, 83, 129 und 131 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 20. Jänner 2012 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsent­scheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 900 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegenständlich um ein nicht offenes Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung für einen Bauleistungsauftrag im Unterschwellenbereich handle, dessen geschätzter Auftragswert 4,845.000 (exkl. USt) nicht übersteige.

Am 14. November 2011 sei die Einladung der Antragstellerin zur Legung eines Angebots für die gegenständliche Bauleistung erfolgt. Als Zuschlagsprinzip gelangte gemäß Pos. 00 11 24 D des LV das Billigstbieterprinzip zur Anwendung. Die Antragstellerin habe rechtzeitig ein vollständiges Angebot gelegt und erfolgte am 6. Dezember 2011 die Angebotsöffnung, wobei nachstehende Angebote verlesen und protokolliert worden seien:

x, x                                        135.426,90 Euro

x, x                                         141.420,80 Euro

x, x (Antragstellerin)   127.065,62 Euro

X, X                                        103.941,-- Euro

Am 13. Jänner 2012 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der X den Zuschlag mit einer Vergabesumme von 103.941 Euro (exkl. USt) zu erteilen.

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse an der Auftragserteilung und führte weiters zum Schaden aus, dass ihr zwischenzeitig Kosten in Höhe von zumindest 5.000 Euro (für die Rechtsverfolgung und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundene Kosten) sowie von 900 Euro (Pauschalgebühren) erwachsen seien. Überdies drohe der Schaden des entgangenen Gewinns und der Verlust eines Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf

-                    rechtskonforme Prüfung der Angebote;

-                    Vornahme einer Ausscheidensentscheidung;

-                    rechtskonforme Ermittlung des Zuschlagsempfängers;

-                    Zuschlagserteilung

-                    Gleichbehandlung der Bieter und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs

verletzt.

Zu den Vergabeverstößen wurde nach Zitierung des § 7 Abs.1 und 2 Oö. VergRSG 2006 ausgeführt, dass ein wesentlicher Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens auch dann gegeben sei, wenn die festgestellte Rechts­widrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könnte. Dabei genüge bereits eine potentielle Relevanz für den Verfahrensausgang. Es müsse wenigstens die Möglichkeit bestehen, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich sei. Dies sei etwa dann der Fall, wenn es zu einer anderen Reihung der Bieter komme. Die Ermittlung des Billigstbieters sei nicht Gegenstand eines Nachprüfungsver­fahrens. Maßstab des behördlichen Vorgehens sei daher nicht die Gewissheit eines anderen Ausgangs des Verfahrens. Die bloße Möglichkeit eines anderweitigen Ausgangs reiche aus. Überdies sei anzumerken, dass im Hinblick auf die Wesentlichkeit von Rechtswidrigkeiten nicht zwischen Verstößen gegen inhaltliche Vorgaben und bloßen Formalvorgaben unterschieden werde.

Zur Bekanntgabe der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde vorgebracht, dass ein Unternehmen mit der Bezeichnung "X" in ganz Österreich nicht existiere. Eine Recherche im Firmenverzeichnis der Wirtschaftskammer Österreich habe ergeben, dass am angegebenen Standort die Firma "X" ihren Firmensitz habe. Ob es sich bei jener in der Zuschlagsentscheidung genannten "X", richtigerweise um das Unternehmen "X" handle, sei fraglich.

Gemäß § 2 Z49 BVergG 2006 sei die Zuschlagsentscheidung die an Bieter abgegebene nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden solle. Gegenständlich sei die benannte Zuschlagsempfängerin nicht existent, wobei dies einer Nichtbekanntgabe gleichzuhalten sei. Enthalte die Zuschlagsentscheidung keine Bekanntgabe, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden solle, liege jedenfalls eine rechtswidrige Zuschlagsentscheidung vor.

Nach Zitierung des § 130 BVergG 2006 führt die Antragstellerin weiters aus, dass es sich bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vermutlich um die "X" handle, welche - nach Kenntnis der Antragstellerin - über maximal zwei qualifizierte Mitarbeiter und daher aus vergaberechtlicher Sicht nicht über die erforderliche (technische) Leistungsfähigkeit verfüge. Mit der angeführten Anzahl zur Verfügung stehender Mitarbeiter könnten die Montage­arbeiten nicht abgewickelt werden, zumal zweifellos auch andere Aufträge abzuarbeiten seien.

Gemäß § 69 Z2 BVergG 2006 müsse die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit bei nicht offenen Vergabeverfahren zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen. Es sei davon auszugehen, dass jeder Teilnehmer im selben Zeitpunkt – somit am 14.11.2011 – zur Abgabe eines Angebots eingeladen bzw aufgefordert worden sei. Entsprechend den Ausschreibungs­bedingungen seien keine Nachweise zur Befugnis, Leistungs­fähigkeit und Zuverlässigkeit beizubringen gewesen. Dies lasse vermuten, dass die Auftraggeberin entweder die Eignungsprüfung im Vorfeld der Einladung vorgenommen habe oder gemäß § 70 Abs.3 BVergG 2006 von einer Nachweisführung abgesehen habe, da der Auftragswert dieser Bauleistung den Betrag von 120.000 Euro nicht übersteige. Es bestünden aber begründete Zweifel an der Leistungsfähigkeit des (vermutlichen) präsumtiven Zuschlagsempfängers.

Diesbezüglich wurde auch auf die Erläuternden Bemerkungen zu § 70 Abs.3 BVergG 2006 hingewiesen.

Trotzdem die Auftraggeberin vorerst von einem Nachweis zur Leistungsfähigkeit abgesehen habe, sei die Leistungsfähigkeit dennoch (zumindest) für die präsumtive Zuschlagsempfängerin zu prüfen. Im Hinblick auf die Judikatur  des VwGH sei es möglich, die personelle Ausstattung eines Bieters – objektiv – als zu gering zu bewerten und diesen Bieter daher auszuscheiden, obwohl in der Ausschreibung keine erforderliche Mindestzahl an Arbeitnehmern genannt worden sei (VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094).

Die Antragstellerin bezweifle ausdrücklich die Leistungsfähigkeit der (vermutlichen) präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Diese verfüge nicht über eine ausreichende Anzahl von Mitarbeitern, welche für die ausgeschriebenen Bauleistungen herangezogen werden könnten. Die Leistungserbringung wäre lediglich unter Zuhilfenahme von "fremdem" Personal denkbar. Die Unternehmensstruktur, insbesondere der Mitarbeiterstand, der (vermutlichen) präsumtiven Zuschlagsempfängerin, sei daher nicht den Erfordernissen des konkreten Bauauftrages angepasst. Das Zur-Verfügung-Stehen eines allfälligen Subunternehmers hätte jedenfalls bereits mit der Angebotslegung nachgewiesen werden müssen.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass die präsumtive Zuschlags­empfängerin nicht über die vergaberechtlich geforderte technische Leistungs­fähigkeit iSd § 75 BVergG 2006 verfüge, weshalb deren Angebot daher mangels Eignung auszuscheiden gewesen wäre.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die X als Auftraggeberin und die X als präsumtiven Zuschlagsempfänger am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

2.1. Mit Stellungnahme vom 27.1.2012 wurde von der Auftraggeberin zusammengefasst nach einer Übersicht über den Ablauf und einer Begründung zur Wahl des Vergabe­verfahrens im Wesentlichen vorgebracht, dass es richtig sei, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung als "X" und im Protokoll der Angebotseröffnung als "X" bezeichnet worden sei. Dabei handle es sich jeweils um das Angebot der protokollierten Einzelfirma X, FN 344477i Landesgericht Linz, mit der Geschäftsanschrift X.

Die X verwende auf ihrem Geschäftspapier ein Logo mit der Geschäftsbezeichnung "X" sowie auch detaillierte Firmendaten einschließlich der Firmenbuchnummer. Es sei daher als Zuschlagsempfänger ein eindeutig identifiziertes bzw. identifizierbares Unternehmen, welches unter einer abweichenden Geschäftsbezeichnung bzw. einer Kurzbezeichnung angesprochen wurde, für den Zuschlag in Aussicht genommen worden. Die Identität des Unternehmens stehe eindeutig und unverwechselbar fest und könne eine abweichende allenfalls auch falsche Bezeichnung keinen vergaberechtlich relevanten Mangel bilden. Der Antragstellerin sei der präsumtive Zuschlagsempfänger bestens bekannt und handle es sich bei Herrn X um ein Mitglied der ehemaligen Eigentümerfamilie der Antragstellerin, welcher auch nach wie vor mit einem Geschäftsanteil von 2.000 Euro an der Antragstellerin beteiligt sei.

Die Auftraggeberin habe bereits im Rahmen des nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung von vornherein nur ihr bekannte und für sie geeignet befundene Unternehmen zur Angebotslegung aufgefordert, sodass eine weitere Vorlage von Eignungsnachweisen im Rahmen der Angebotslegung nicht mehr gefordert gewesen sei.

Der verfahrensgegenständliche Antrag stelle keine besonderen Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit. Weder die Art des Auftrages noch der für die Leistungserbringung zur Verfügung stehende Zeitraum mache eine besondere Mindestanzahl oder besondere Qualifikation der Mitarbeiter notwendig. Die einzubauenden Türblätter, Zagen und Paneele würden in der Regel industriell vorgefertigt und vom Auftragnehmer nur mehr zugeschnitten und vor Ort montiert werden. Der präsumtive Zuschlagsempfänger sei selbst technisch qualifiziert und verfüge über 3 weitere Mitarbeiter, wovon 2 ebenfalls technisch qualifiziert seien. Dies sei für den verfahrensgegenständlichen Auftrag völlig ausreichend, zumal es dem Auftragnehmer frei stehe, hinsichtlich untergeordneter Hilfstätigkeiten (Hilfsarbeiten) auf kurzfristig verfügbare überlassene Arbeitskräfte zurückzugreifen. Der präsumtive Zuschlags­empfänger führe regelmäßig vergleichbare Arbeiten für andere öffentliche Auftraggeber aus. Auch die Auftraggeberin habe dem präsumtiven Zuschlagsempfänger bereits mehrfach Aufträge erteilt und seien diese stets zur Zufriedenheit ausgeführt worden. Die Auftraggeberin gehe auf jeden Fall davon aus, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger über die für den verfahrensgegenständlichen Auftrag notwendige technische Leistungsfähigkeit verfüge.

2.2. Vom präsumtiven Zuschlagsempfänger wurden mit Eingabe vom 1.2.2012 rechtzeitig begründete Einwendungen erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens eindeutig hervorgehe, dass es sich beim Unternehmen, das den Zuschlag erhalten solle, richtigerweise um die Firma X (FN X des Landesgerichtes Linz), etabliert in X handle. Richtig sei, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger im Geschäftsverkehr auch das Wort-Bild Logo "X" benutze, sehr wohl aber auf dem Briefpapier die Firmenbuchnummer und die Einzelunternehmerschaft angeführt sei, sodass klar sei, wer die Zuschlagsempfängerin sei.

Der Antragstellerin fehle in Bezug auf die konkrete Angabe des Firmenwortlautes jegliches Rechtschutzinteresse, da klar sei, wer als Zuschlagsempfängerin benannt sei. Die Antragstellerin wisse, wer mit "X" unter der konkreten Adresse gemeint sei. Herr X, Inhaber der Firma, sei Gesellschafter der Antragstellerin und früher auch deren Geschäftsführer gewesen. Der nunmehrige Hauptgesellschafter und auch der alleinige Geschäftsführer der Antragstellerin würden Herrn X persönlich kennen und auch wissen, dass dieser am Standort X ein eingetragenes Einzelunternehmen mit der Bezeichnung X führe und das Wort-Bild Logo "X" benutze.

Herr X habe die HTL für Möbelbau und Innenausbau in Hallstatt erfolgreich absolviert. Von 1993 an sei er in verschiedenen beruflichen Funktionen und auch in verantwortungsvollen Positionen im Bereich der Produktion und Montage von Holztüren (Außen- und Innentüren) beschäftigt gewesen. So sei er auch seit 1994 Geschäftsführer der Antragstellerin bzw. deren gesellschaftsrechtlicher Rechtsvorgängerin gewesen und habe maßgeblich dazu beigetragen ein Unternehmen mit mehr als 50 Mitarbeitern aufzubauen, welches in ganz Österreich Türen geliefert und montiert habe.

Auch sein Bruder Herr X, auch Angestellter des Zuschlagsempfängers, habe seit mehr als 20 Jahren einschlägige berufliche Erfahrung im Bereich der Erzeugung und Montage von Türen aller Art und wäre ebenso wie der präsumtive Zuschlagsempfänger auch alleine in der Lage, normgerecht und fachgerecht die Türen zu montieren. Der präsumtive Zuschlagsempfänger sei zudem gerichtlich beeideter Sachverständiger für Bautischlerei in welche auch die Produktion und Montage von Türen falle.

Die Firma X sei darauf ausgerichtet, ein Projekt wie das Gegenständliche abzuwickeln. Der beschäftigte zuständige Service- und Montageleiter besitze eine langjährige Montageerfahrung. Herr X sei als zuständiger Projektbetreuer vorgesehen und hätten diese beiden Mitarbeiter die Kompetenz das gesamte Projekt abzuwickeln. Sie könnten nicht nur selbst die Montage vornehmen sondern insbesondere unter Beiziehung von Leasingarbeitern die Montage problem­­­los abwickeln. Die Firma X habe ständige Kontakte zu Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, deren Dienste sie sich je nach Projektgröße regelmäßig bediene. Diesbezüglich bestehe eine gut funktionierende Geschäftsverbindung. Es sei geplant schon erfahrene Monteure im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung beizuziehen. Auch die Antragstellerin bediene sich häufig der gleichen Fremdmonteure wie der Zuschlagsempfänger. Überdies seien vom Zuschlagsempfänger schon zahlreiche größere Projekte im Bereich der Lieferung und Montage von Türen erfolgreich abgewickelt worden.

2.3. Mit Replik vom 24.2.2012 wurde von der Antragstellerin ausgeführt, dass der formale Mangel, einem in Österreich nicht existenten bzw. nicht eindeutig zuordenbaren Unternehmen den Zuschlag erteilen zu wollen, trotz der nunmehrigen Versuche der Auftraggeberin und des präsumtiven Zuschlagsempfängers durch keine Erklärung im Nachprüfungsverfahren saniert werden könne.

Es läge eine mangelnde technische Leistungsfähigkeit des präsumtiven Zuschlagsempfängers vor, da im Hinblick auf den Umfang der ausgeschriebenen Bauleistungen diesem die Leistungsfähigkeit abzu­sprechen sei. Die Erklärung speziell des präsumtiven Zuschlags­empfängers, dass geplant sei, schon erfahrene Monteure im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung beizuziehen, belege, dass es ihm an erfahrenen Monteuren mangle und er diese im Auftragsfall zukaufen werde bzw. müsse. Bei diesem Heranziehen von Dritten im Rahmen der Montage könne nicht von bloßen Hilfstätigkeiten ausgegangen werden, da die Montage einen zentralen Leistungsinhalt bilde. Der Rückgriff auf Personal eines Dritten stelle jedenfalls eine Inanspruchnahme eines Subunter­nehmers dar und sei in diesem Zusammenhang auf die Definition des Subunternehmerbegriffes in Punkt 3.14 der Ö-Norm B 2110 idF. 1.3.2011 iVm. Punkt 7 der Ausschreibungsunterlagen hinzuweisen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien Personal­über­lassungs­unternehmen Subunternehmern gleichzusetzen und daher ebenso wie diese fristgerecht im Angebot in die Subunternehmererklärung aufzunehmen. Sofern der präsumtive Zuschlagsempfänger die not­wendigen Subunternehmer nicht bereits im Angebot benannt habe, sei von einem unbehebbaren Mangel auszugehen und daher sein Angebot auszuscheiden.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1.3.2012 in der unter Einbeziehung der Parteien, ihrer Vertreter und Auskunftspersonen eine umfassende Erörterung der Sachlage erfolgte.

3.2.1. In dieser Verhandlung wurde von der Antragstellerin noch zusätzlich vorgebracht, dass zum vorgelegten Montageplan des Zuschlagsempfängers die Machbarkeit der Ausführung der Montage von 79 Stück Zargen bezweifelt werde. Weiters sei diese Planung offensichtlich erst nach Angebotslegung erstellt worden, da hier eben auf den Einsatz der eigenen Arbeitnehmer abgestellt werde und handle es sich dabei um eine Änderung des Angebotes.

Üblicherweise würde eine Montagepartie bestehend aus 2 Manns so zirka 10-15 Zargen pro Tag versetzen können. Bei der angeführten Planung wären dies aber umgerechnet zirka 20 Stück Zargen pro Partie.

Nach Schilderung des Montagevorganges durch den präsumtiven Zuschlagsempfänger wurden zur Angabe, dass eine Partie aus 2 Mann zirka eine halbe Stunde für eine Zarge brauche, von der Antragstellerin keine Einwände dazu erhoben. Es wurde jedoch festgehalten, dass es auch notwendig sei, die Zargen zu den einzelnen Mauereröffnungen hin zu transportieren und dies auch eines entsprechenden Zeitaufwandes bedürfe. Wenn der präsumtive Zuschlagsempfänger davon ausgehe, dass in der Regel die 10 Werktage, die im Bauzeitplan für die Erbringung der gegenständlichen Leistungen vorgesehen sein, nicht durchgehend in Anspruch genommen würden und sich dies in der Regel aufteile, so würde durch diese Annahme den Vorgaben in der Ausschreibung widersprochen werden und daher ein Widerspruch im Hinblick auf die Kalkulation des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorliegen. Außerdem sei davon auszugehen, dass bei Bauzeitverzögerungen eher mit Forcierungsanstrengungen zu rechnen sei und daher die Personal­ressourcen eher größer sein müssten.

Es ergebe sich, dass keine exakte Firmenbezeichnung in der Zuschlags­ent­scheidung verwendet worden sei. Eine potentielle Verwechslungsgefahr könne nicht bestritten werden. Insbesondere sei es zu Beginn der Stillhaltefrist, wie von der Rechtsprechung gefordert, nicht möglich gewesen, eine eindeutige Zuordnung vorzunehmen. Es könne durchaus auch sein, dass von Seiten des Herrn X bzw. des Herrn X auch andere Unternehmen betrieben werden.

Weiters sei in der Verhandlung hervor gekommen, dass nicht einmal eine vollständige Arbeitspartie gesichert zur Verfügung stehe. Allenfalls könne es geschafft werden, dass mit zwei Mann die Aufträge durchgeführt werden, die Rechtssprechung verlange jedoch, dass weitergehende Reserven auch bereits zur Verfügung stehen müssten. Genauso wie bei der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht die Mindestumsätze im Hinblick auf den tatsächlichen Auftragswert ausreichen, müssten auch bei der technischen Leistungsfähigkeit entsprechende Personalressourcen zur Verfügung stehen. Dies sei nachweislich nicht gegeben. Auf die einschlägige Rechtsprechung zur Rückgriffnahme auf Leasingpersonal werde nochmals hingewiesen.

3.2.2. Von der Auftraggeberin wurde in der Verhandlung nochmals ausgeführt, dass keine wie immer geartete Verwechslung des Unternehmens des präsumtiven Zuschlagsempfängers bestanden habe. Es sei allen Beteiligten sowohl der Auftraggeberin wie auch der Antragstellerin klar gewesen, dass es sich um das Unternehmen des X in X handle und läge lediglich eine formale aber unbeachtliche Fehlbezeichnung vor.

Der konkrete Auftrag würde keine besonderen Anforderungen an die personellen Ressourcen des potentiellen Auftragnehmers stellen. Er könne auch innerhalb des vorgegebenen Zeitplanes von einer Zweimannpartie ohne weiteres zügig abgewickelt werden. Das Unternehmen des präsumtiven Zuschlagsempfängers verfüge über ausreichende Reservekapazitäten, um diesen Auftrag durchzuführen und auch um auf geänderte Umstände angemessen reagieren zu können. Der Auftraggeberin sei das Unternehmen bereits vor Auswahl der Bieterliste bekannt gewesen und seien auch Eignung und technische Zuverlässigkeit bekannt gewesen und sei es daher auf die Auswahlliste für die Einladung zur Angebots­abgabe genommen worden.

3.2.3. Der präsumtive Zuschlagsempfänger brachte nochmals vor, dass ihn der gegenständlichen Auftrag vor keine Kapazitäts- oder Abwicklungsprobleme stelle. Er sei durchaus in der Lage, dieses Projekt problemlos abzuwickeln.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

3.3.1. Die Auftraggeberin X hat im Rahmen eines nicht offenen Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung als Los den Bauauftrag im Unterschwellenbereich "X" ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert betrug netto 88.000 Euro.

Unbeschränkt haftender Gesellschafter der Auftraggeberin ist die X. Die Stadtgemeinde X ist alleinige Kommanditistin.

Hauptinhalt des gegenständlichen Auftrages ist die Montage von 79 Stück Zargen und Innentüren und die Montage von Paneelwänden. In dem den Vergabe­unterlagen zugrunde liegenden Bauzeitplan ist dafür ein durchgehender Ausführungs­zeitraum von 10 Werktagen vorgesehen.

In den Ausschreibungsunterlagen finden sich keine Bestimmungen über Eignungs­kriterien insbesondere über eine allfällige technische Leistungsfähigkeit.

Punkt 16.4 der Ausschreibungsunterlage lautet: "Antrag bestimmte Teile der Leistung durch Subunternehmer ausführen zu lassen (§ 83 BVergG 2006). Anzugeben sind jene Subunternehmer, deren Leistungsfähigkeit für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich ist. Für wesentliche Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, sind die Subunternehmer ebenfalls bekannt zu geben. (Beilage Subunternehmerverfügungserklärung)."

Als Zuschlagsprinzip gelangt gemäß Positionsnummer 00 11 24 D des Leistungs­verzeichnisses das Billigstbieterprinzip zur Anwendung.

3.3.2. Die Auftraggeberin hat insgesamt 8 Firmen zur Angebotslegung eingeladen durch Übermittlung eines standardisierten Einladungsformulars ohne ausgefüllter Adresse per E-Mail u.a. auch an die Antragstellerin und den präsumtiven Zuschlagsempfänger - bei Letzterem an die E-Mail Adresse X.

Die Auswahl der einzuladenden Bieter erfolgte derart, als durch Befragen der beteiligten Planer und sonstigen Mitglieder des Projektteams X nach deren Kenntnissen und Erfahrungen verfügbare und geeignete Bieter erhoben und daraufhin eine konkrete Bieterliste erstellt wurde, die dann der Auftraggeberin vorgelegt wurde zur Genehmigung.

Der präsumtive Zuschlagsempfänger hat bereits mehrere Aufträge für die Auftraggeberin allerdings in einem kleineren Umfang und nur mit eigenem Personal zu ihrer Zufriedenheit durchgeführt, die alle zum Inhalt die Montage von Türen hatten. Der Auftraggeberin war bekannt, dass der präsumtive Zuschlags­empfänger nur 3 Beschäftigte hat. Sie keinen legt ausdrücklichen Wert darauf, dass sämtliche Leistungen durch eigenes Personal des präsumtiven Zuschlagsempfängers erbracht werden.

Sowohl die Antragstellerin als auch der präsumtive Zuschlagsempfänger haben ein Angebot gelegt, wobei die Antragstellerin um netto 127.065,62 Euro und der präsumtive Zuschlagsempfänger um netto 103.941,-- Euro angeboten haben. Der präsumtive Zuschlagsempfänger war somit Billigstbieter und die Antrag­stellerin zweitbilligster Bieter.

Der präsumtive Zuschlagsempfänger hat auf der ersten Seite seines Angebotes im Feld "Firmenname und Anschriften" einen Stempel mit dem Wortlaut "X, X, samt Telefonnummer und der E-Mail Adresse X angebracht. Auf Seite 4 des Angebotes im Feld "Datum und rechtsgültige Fertigung" wurde ebenfalls dieser Stempelaufdruck angebracht sowie das Datum 5.12.2011 und eine Unterschrift von Herrn X. Der gleichartige Eintrag findet sich auf Seite 43 rechts unten nach der Preiszusammenstellung beim Eintrag "rechtsgültige Fertigung". Im Angebot wurde keine Subunternehmererklärung abgegeben.

Mit Zuschlagsentscheidung vom 13.1.2012 wurde von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der "X, X" den Zuschlag mit einer Vergabesumme von Euro 103.941.-- exkl. USt. zu erteilen.

3.3.3. Herr X betreibt ein Einzelunternehmen, dass seit 22. 4. 2010 im Firmenbuch des Landesgerichtes Linz unter Nr. X mit dem Firmennamen "X" mit der Geschäftsanschrift X eingetragen ist. Der Betrieb hat sich auf dem Bereich Handel und Montage von Türen spezialisiert.

Er hat insgesamt 3 Mitarbeiter, neben X, eine Sekretärin und einen Bau- und Montageleiter namens X. Herr X ist der Bruder von Herrn X und mit Kalkulationsaufgaben und der Erstellung von Angeboten befasst, aber auch regelmäßig mit der Montage von Zargen und Türen. Er hatte eine mündliche Vollmacht von X zur Unterfertigung des diesem auch bekannten gegenständlichen Angebots.

Auch Herr X montiert immer wieder auch Zargen und Türen.

Grundsätzlich können von einer Montagepartie bestehend aus einem versierten Monteur und einer Hilfskraft in der Regel 2 Stück Zargen pro Stunde versetzt werden. Eine Zarge kann auch von einem einzelnen Monteur versetzt werden, allerdings mit einem etwas größeren Zeitaufwand als bei einer 2-Mannpartie.

Neben der reinen Montagezeit für die Zargen entsteht auch noch ein Zeitaufwand für das Heranschaffen der Zargen an den jeweiligen Montageort.

In einem vom präsumtive Zuschlagsempfänger in der mündlichen Verhandlung vorgelegten internen Montageplan ist vorgesehen, dass die Montage von 79 Stück Zargen in 4 Tagen durch 2 Mann erledigt wird, wobei hier angegeben ist der Montageleiter X sowie Herr X und Herr X als Reservekraft.

3.3.4. Herr X und auch Herr X waren ehemalige Geschäftsführer der Antragstellerin. Diese sind und zwar Herr X im Jahr 2010 und Herr X im Jahr 2011 freiwillig, allerdings aufgrund unüberbrückbarer Differenzen, aus dem Unternehmen ausgeschieden. Beide haben aber noch als Gesellschafter einen Anteil von je 2.000 Euro am Unternehmen. Ein weiterer Gesellschafter der Antragstellerin, Herr X, ist der Vater des präsumtiven Zuschlagsempfängers.

Der Geschäftsführer der Antragstellerin Herr X ist seit dem Jahr 2009 Geschäftsführer in der X und war somit eine Zeit lang gemeinsam mit dem nunmehrigen präsumtive Zuschlagsempfänger und dessen Bruder im Unternehmen der Antragstellerin als Geschäftsführer tätig.

Herrn X von der Antragstellerin mit Sitz in der Nachbargemeinde X war schon vor Angebotslegung grundsätzlich bekannt, dass es eine Firma mit dem Namen X als Tischlerei in X gibt. Auch war bekannt, dass unter dem Begriff X diese von Herrn X betrieben wird. Der genaue Firmenwortlaut und die genaue Adresse waren nicht bekannt.

In ganz X gibt es kein weiteres Tischlereiunternehmen, das einen Namensbezug zu "X" aufweist und kein weiteres Tischlereiunternehmen an der Adresse des präsumtiven Zuschlagsempfängers.

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Vergabeunterlagen sowie aus den durchaus glaubwürdigen und in sich schlüssigen Aussagen des präsumtiven Zuschlagsempfängers, seines Bruders und auch von Herrn X von der Auftraggeberin.

So gibt es über den Inhalt und den Ablauf des Vergabeverfahrens, soweit hierzu relevante Feststellungen getroffen wurden, keinerlei Widersprüche oder Bestreitungen auch seitens der Antragstellerin. Dies gilt ebenso für die dargestellten ehemaligen personellen Verflechtungen zwischen der Antrag­stellerin und dem nunmehrigen präsumtiven Zuschlagsempfänger und seinem Bruder.

Ebenso wurde auch die Art der Montage der Zargen und auch der festgestellte Arbeitsaufwand, nämlich dass 2 Zargen pro Stunden von einem Montageteam montiert werden können, nicht in Abrede gestellt.

Ebenso wurde vom Geschäftsführer der Antragstellerin bestätigt, dass ihm ein Unternehmen mit Bezug Tischlerei X in X bekannt war und zwar als Unternehmen des präsumtiven Zuschlagsempfängers, wenngleich der konkrete Firmenwortlaut nicht bekannt war. Auch dass es in Traun kein weiteres Tischlereiunternehmen mit dem Namensbezug X gibt, wurde nicht bestritten. Dies gilt auch für die grundlegende technische Qualifikation zur Montage von Zargen und Türen durch den präsumtiven Zuschlagsempfänger und seinen Mitarbeiter X.

Überdies ist es auch aus den Schilderungen der Brüder X für den Unabhängigen Verwaltungssenat durchaus glaubwürdig, dass diese sehr wohl Kenntnisse als auch laufende Erfahrungen mit der Montage solcher Zargen haben. So wurde von beiden angegeben, dass sie regelmäßig im Rahmen ihrer Arbeitszeit auch derartige Montagearbeiten verrichten und ist dies umso mehr glaubwürdig als gerade in einem Kleinunternehmen wie dem des präsumtiven Zuschlagsempfängers, es durchaus auch allgemein üblich ist, dass auch der Unternehmer selbst und auch sein Mitarbeiter und Bruder bei Erforderlichkeit selbst Hand anlegen und derartige Montagen durchführen

Ebenso erscheint es für den Unabhängigen Verwaltungssenat durchaus plausibel, dass der angestellte Mitarbeiter, Herr X, der zugleich auch Bruder des präsumtiven Zuschlagsempfängers ist und mit Kalkulationen und Angebotserstellungen befasst ist, auch die Vollmacht hatte, derartige Angebote zu unterfertigen. Überdies ist es auch durchaus glaubwürdig, dass diese Vollmacht nur mündlich erteilt wurde, da gerade in Kleinbetrieben noch dazu mit Familienbezug nicht unbedingt davon auszugehen ist, dass hier sämtliche betriebsinternen Regelungen und Vorgehensweisen und damit auch Vollmachten schriftlich dokumentiert werden.

Dass die Auftraggeberin keinen ausdrücklichen Wert darauf legt, dass sämtliche Leistungen durch eigenes Personal des präsumtiven Zuschlags­empfänger erbracht werden, ergibt sich aus den Formulierungen der Ausschreibung insbesondere des Punktes 16.4 und den Angaben ihres Vertreters in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Die X stellt aufgrund der Tatsache, dass laut Firmenbuchauszug unbeschränkt haftender Gesellschafter die X ist und die Stadtgemeinde X alleinige Kommanditistin ist,  ein Unternehmen im Sinne des Art.127a Abs.3 B-VG dar und ist daher die X öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

4.2. Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.     sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Rechten verletzt und

2.     diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

4.3. Gemäß § 2 Z 48 BVergG 2006 ist Zuschlagsentscheidung, die an einen Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschafts­rechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Nach § 69 Z 2 BVergG 2006 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beim nicht offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen.

Nach § 70 Abs. 3 BVergG 2006 kann der Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen die Vorlage bestimmter Nachweise von bestimmten Bewerbern oder Bietern verlangen, sofern dies nach Auffassung des Auftraggebers erforderlich ist. Bei der Vergabe von Bauaufträgen, deren geschätzter Auftragswert mindestens 120.000 Euro beträgt und bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen deren geschätzter Auftragswert mindestens 80.000 Euro beträgt, hat der Auftraggeber vor Zuschlagserteilung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger jedenfalls zu verlangen; bei der Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses diese Schwellenwerte erreicht.

Nach Abs. 4 dieser Bestimmung kann nach Maßgabe des Abs. 3 der Auftraggeber den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern.

Gemäß § 83 Abs. 2 BVergG 2006 hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind.

Gemäß § 102 Abs. 1 BVergG 2006 hat bei nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Aufforderung zur Angebotsabgabe nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu erfolgen.

Nach Abs. 2 hat die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer in nicht diskriminierender Weise stattzufinden. Der Auftraggeber hat die aufzufordernden Unternehmer so häufig wie möglich zu wechseln. Nach Möglichkeit sind insbesondere kleine und mittlere Unternehmer am Vergabeverfahren zu beteiligen.

Gemäß § 107 Abs. 4 BVergG 2006 müssen Angebote unter Angabe des Datums durch rechtsgültige Unterschrift bestätigt werden.

Gemäß § 108 Abs. 1 BVergG 2006 muss jedes Angebot insbesondere enthalten: nach Z 1: Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) und Geschäftssitz des Bieters;

nach Z 2: Bekanntgabe der Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt unter Beilage des Nachweises, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der Auftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat; Bekanntgabe aller oder - sofern der Auftraggeber dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat - nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt;

nach Z 9: Datum und rechtsgültige Unterfertigung des Bieters.

Gemäß § 123 Abs. 1 BVergG 2006 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

Nach Abs. 2 ist bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Einzelnen zu prüfen:

nach Ziffer 1: ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

nach Ziffer 2: nach Maßgabe des § 70 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. bei der Weitergabe von Leistungen der namhaft gemachten Subunternehmer;

nach Ziffer 5: ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 129 Abs. 1 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

nach Ziffer 2: Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht geben ist;

nach Ziffer 7: den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

Gemäß § 131 Abs. 1 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

4.4. Aufgrund des durchgeführten Nachprüfungsverfahrens ergeben sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat grundsätzlich drei abzuklärende Fragen gelistet nach der Chronologie des Ablaufes des Vergabeverfahrens:

-         Hat der präsumtive Zuschlagsempfänger ein vollständiges und nicht fehlerhaftes Angebot abgeben?

In diesem Fall ist relevant der Umstand, dass das Angebot mit dem Stempel "x" versehen wurde und nicht der konkrete vollständige Firmenwortlaut angegeben war und die Unterfertigung nicht durch den Einzelunternehmer x selbst, sondern durch den bei ihm angestellten Bruder x erfolgte. Weiters ist in diesem Zusammenhang auch zu prüfen, ob dem Angebot auch eine ausgefüllte Subunternehmererklärung hätte angeschlossen werden müssen wegen (vermutlicher) Beiziehung von Leasingarbeitnehmern zur Erfüllung des Auftrages.

-         Ist der präsumtive Zuschlagsempfänger geeignet für die Erteilung des Zuschlages?

In diesem Bereich ist die vorgebrachte mangelnde technische Leistungsfähigkeit in Form zu geringen Personalstandes für die geforderte Auftragserfüllung zu prüfen.

-         War in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters als "x" ausreichend?

4.5. Zur Frage des vollständigen und fehlerfreien Angebotes ist auszuführen, dass es hierbei grundsätzlich darum geht, dass für den Bieter ein zivilrechtlich diesem zuzurechnendes und für ihn verbindliches Angebot vorliegen muss.

Gemäß § 2 Z3 BVergG 2006 ist Angebot die Erklärung eines Bieters eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen. In der Terminologie des Zivilrechtes entspricht dem vergaberechtlichen Angebot der "Antrag" gemäß § 862 ABGB. Ein Antrag ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die der Bieter dem Auftraggeber gegenüber abgibt. Ein Angebot muss den zivilrechtlichen Anforderungen an einen Antrag im Sinne des § 862 ABGB genügen. Es muss daher ausreichend inhaltlich bestimmt sein und es muss im Angebot ein ausreichender Bindungswille zum Ausdruck kommen. Weiters muss das Angebot auch von einem vertretungsbefugten Vertreter des Bieters abgegeben werden. Diese Vertretungs­befugnis muss zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist bestehen.

Zur Beurteilung der zivilrechtlichen Bindung des Angebotes und auch der damit verbundenen Willenserklärung ist das Angebot grundsätzlich nach den Regeln des Zivilrechtes auszulegen. Nach der zivilrechtlich geltenden Vertrauenstheorie haben Willenserklärungen weder zwingend jene Bedeutung, die dem Willen des Erklärenden also des Bieters entspricht noch jene Bedeutung, die der Erklärungsempfänger also der Auftraggeber verstanden hat. Vielmehr richtet sich die Bedeutung einer Willenserklärung und damit des Angebotes danach, wie das Angebot unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste. Es ist also der objektive Erklärungswert des Angebotes entscheidend. Ist der objektive Aussagewert des Angebotes unklar, ist nach ständiger Rechtsprechung der Gehalt des Angebotes mittels der Interpretationsregeln der §§ 914 und 915 ABGB zu ermitteln. Es ist daher nicht nur auf den Wortsinn, sondern auch auf die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden abzustellen.

Daraus ergibt sich, dass das Angebot eindeutig dem präsumtiven Zuschlagsempfänger zuzurechen ist. So gibt es nur einen Tischlereibetrieb mit dem Namensbezug x in x und waren der Auftraggeberin auch nähere Details zum Bieter bekannt. Auch aus der im verwendeten Firmenstempel enthaltenen E-Mailadresse x ergibt sich bei objektiver Betrachtungsweise schon ein Hinweis auf ein Einzelunternehmen.

Weiters ist auszuführen, dass sowohl die Auftraggeberin als auch der Antragsstellerin grundsätzlich in keinen Irrtum über die Person des Bieters verfallen sind, da beiden bekannt war, dass unter dem Namen x ein Unternehmen in x, geführt von Herrn x, gemeint ist. Damit ist die mangelhafte Bezeichnung der Firma des präsumtiven Zuschlagsempfängers als unbedeutend anzusehen und schadet dies nicht der Zurechenbarkeit des Angebotes zur x. Die Auftraggeberin erklärte sich über die zu beauftragende Firma stets im Klaren gewesen zu sein und ließ auch der präsumtive Zuschlagsempfänger in seinem Agieren keinen Zweifel am Vorliegen eines ihm zurechenbaren verbindlichen Angebotes.

4.6. Für die rechtsgültige Unterfertigung des Angebotes durch den Bieter genügt es, dass der Bieter durch sein Angebot zivilrechtlich gebunden ist. Rechtsgültig unterfertigt ist ein Angebot auch dann, wenn der Unterzeichnende zur Fertigung entweder generell oder auch nur für diese Ausschreibung berechtigt ist. Einer firmenmäßigen Zeichnung bedarf es hiezu nicht. Prüfungsmaßstab ist somit lediglich - unter Heranziehung der gesetzlichen Regelung über die Vertretung - das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Vertretung. Im Hinblick auf die vom Gesetzgeber geforderte rechtsgültige Unterfertigung im Sinne der zivilrechtlichen Bindung des Bieters an sein Angebot reicht es aus, dass eine derartige Vollmacht bis zum Ende der Angebotsfrist erteilt wurde. Es besteht auch keine Verpflichtung des Bieters in derartigen Fällen die Bevollmächtigung durch Vorlage einer entsprechenden Urkunde bereits bei Angebotslegung nachzuweisen (s. dazu VwGH 2005/04/0214 vom 23.5.2007).

Der Auftraggeber ist nicht einmal verpflichtet die Bevollmächtigung der das Angebot unterfertigenden Person in jedem Fall zu überprüfen. Eine solche Überprüfung ist vielmehr nur dann erforderlich, wenn sich bei der Angebotsprüfung Unklarheiten über die Rechtsverbindlichkeit ergeben (s. dazu x Kommentar zum BVergG 2006, RZ 95 zu § 129).

Hinsichtlich der Unterfertigung des Angebotes durch den Bruder des präsumtiven Zuschlagsempfängers Herrn x, der bei diesem angestellt ist, hat sich, wie ebenfalls in der Beweiswürdigung schon ausgeführt, für den Unabhängigen Verwaltungssenat durchaus glaubwürdig ergeben, dass dieser bereits vor Unterfertigung des Angebotes vom präsumtiven Zuschlagsempfänger dazu bevollmächtigt worden ist.

Überdies müsste auch nach den zivilrechtlichen Grundsätzen der Anscheins­vollmacht hier von einer für den präsumtiven Zuschlagsempfänger geltenden Bindungswirkung auszugehen sein, da das Angebot von einem seiner Beschäftigten unterzeichnet wurde, der regelmäßig Kalkulationen und auch Angebote selbst erstellt. Darüber hinaus hat auch der präsumtiven Zuschlagsempfänger nie in Abrede gestellt, dass er sich an das Angebot nicht gebunden fühle.

4.7. Zur Frage der Bekanntgabe des Umstandes der Beiziehung von Leasing­arbeitern im Rahmen einer Subunternehmererklärung ist zunächst auf die maßgebliche Formulierung im Punkt 16.4. der Ausschreibungsunterlagen hinzuweisen, wonach jene Subunternehmer anzugeben sind, deren Leistungsfähigkeit für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich ist. Für wesentliche Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, sind die Subunternehmer jedenfalls bekanntzugeben.

Diese Formulierung wurde mangels Anfechtung der Ausschreibung bestands­kräftig.

Nach dem Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass grundsätzlich der Auftrag mit eigenem Personal des präsumtiven Zuschlagsempfängers ausführbar ist. So hat auch die Antragstellerin nicht widersprochen, dass von einer Montagepartie grundsätzlich zwei Zargen pro Stunde montiert werden können. Auch ihre Angaben, dass 10 bis 15 Zargen pro Tag von einer Montagepartie montiert werden können, widersprechen hier dieser grundsätzlichen Feststellung nicht, da dazu nicht dargelegt wurde, wie lange ein Arbeitstag anzusetzen ist.

Wenn nun, wie der präsumtive Zuschlagsempfänger ausgeführt hat, hier ein Arbeitseinsatz von 10 Stunden für die Montagepartie bestehend aus seinem Montageleiter und seinem Bruder angenommen wird, was durchaus zulässig ist, da dies auch den einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften nicht widerspricht, so ergäbe sich auch schon hier die Montage von 20 Zargen pro Tag. Bei der angesetzten viertägigen Monatagezeit laut Montageplan wären dies schon 80 Zargen und damit eine mehr als beauftragt. Überdies führt der präsumtive Zuschlagsempfänger an, dass er auch zur Mithilfe bereit steht und ist dies wie gesagt aufgrund der kleinräumigen Struktur des Einzelunternehmens mit insgesamt drei Beschäftigten, von denen außer ihm nur zwei tatsächlich Zargen montieren können, durchaus auch glaubwürdig. Dazu ist festzuhalten, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger als Unternehmer auch keinerlei Arbeitszeit­beschränkungen unterliegt und daher auch wie er angegeben hat, es durchaus möglich sein kann, dass er erforderlichenfalls bis zu 15 Stunden arbeitet. Wenn nun diese Kapazitäten noch dazugerechnet werden, insbesondere auch aufgrund des Umstandes, dass angegeben wurde, dass ein Monteur auch alleine allerdings mit größerem Zeitaufwand eine solche Zarge montieren kann, so ergibt sich selbst bei Annahme, dass ein einzelner Monteur doppelt so lange braucht als ein Montageteam,  immerhin noch eine Versetzrate von zumindest 7 Zagen pro Tag, bzw. bei vier Tagen von 28 Zargen. Schon diese Reservekapazität, da ja insgesamt nur 79 Zargen zu versetzen sind, schafft auch den nötigen zusätzlichen Zeitrahmen, der für das Hintransportieren der Zargen zu den jeweiligen Montageorten noch notwendig ist und wohl auch noch gewisse Reserven, die anderweitig genutzt werden können.

Dass der präsumtive Zuschlagsempfänger noch Parallelaufträge abzuwickeln habe, kann ihm nicht generell vorgehalten werden, da er wohl bei entsprechender Disposition sich den Montagezeitraum von lediglich 10 Tagen dafür wird freihalten können. Auch Terminverzögerungen oder –änderungen z.B. in Form einer Aufteilung des Montagezeitraumes können vorweg nicht angenommen werden, ebensowenig wie die Vermutung, dass dann verkürzte Leistungsfristen entstehen würden verbunden mit einem verstärkten Personaleinsatz. Keinesfalls kann in bloßen Mutmaßungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers über eine mögliche Aufteilung des Montagezeitraumes in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ein Widerspruch zu seiner internen nicht offen zu legenden Kalkulation erkannt werden oder gar eine Abänderung seines Angebotes.

Die grundsätzliche Qualifikation des präsumtiven Zuschlagsempfängers und auch seines Bruders solche Zargen zu montieren wurde auch von der Antragstellerin nicht bezweifelt und ergeben sich auch für den Unabhängigen Verwaltungssenat diesbezüglich keine Anhaltspunkte dafür.

Es ist daher für die Gewährleistung der technischen Leistungsfähigkeit kein Subunternehmer erforderlich und damit auch keine unbedingten Leistungen von Leasingarbeitnehmern. Da diese Arbeitnehmer höchstens zur Unterstützung der im Unternehmen grundsätzlich ausreichenden Montagekapazitäten herangezogen werden, kann auch nicht davon gesprochen werden, dass hier ein wesentlicher Teil des Auftrages im Wege von Subaufträgen an Dritte vergeben werden könnte.

Weiters ist dazu auch anzumerken, dass der Umstand, ob der Einsatz von Leasingarbeitern generell Subunternehmerleistungen gleichzustellen ist, durchaus bezweifelt werden kann. Das von der Antragstellerin angeführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 2002/04/0023 vom 29.5.2002 stützt sich auf die damalige Regelung der Ö-Norm B 2050, die eine derartige Gleichstellung definiert hat. In dieser Ö-Norm ist in der aktuellen Fassung keine derartige Gleichstellung mehr enthalten, auch nicht in der von der Antragstellerin zitierten Ö-Norm B 2110.

Überdies schulden Leiharbeitsfirmen keinen Erfolg sondern lediglich die Bereitstellung von Personal an den Auftragnehmer. In diesem Sinn macht es auch keinen Unterschied, ob der Auftragnehmer seinen Personalbedarf über Einstellung von Arbeitnehmern oder über Verträge mit Personalüberlassungs­firmen deckt, da das fremde Personal in den Betrieb des Auftragnehmers eingegliedert wird und der Auftragnehmer die Kontrolle über die Erbringung der Leistung behält und nicht an Dritte auslagert. Es spricht vieles dafür Personalüberlassungsfirmen nicht Subunternehmern gleichzustellen, sondern als Hilfsunternehmen anzusehen (s. dazu x RZ 13 zu § 83). Auch dem Unabhängigen Verwaltungssenat scheint diese Auslegung durchaus zutreffend, zumal auch in der Ausschreibung, die bestandskräftig wurde, keinerlei Festlegungen über eine technische Leistungsfähigkeit enthalten sind und wie bereits ausgeführt ein Leasingunternehmer für den präsumtiven Zuschlagsempfänger nicht zur Substitution seiner Leistungsfähigkeit erforderlich ist und auch die Auftraggeberin keinen ausdrücklichen Wert darauf legt, dass sämtliche Leistungen durch eigenes Personal des präsumtiven Zuschlags­empfängers erbracht werden.

Aus all diesen Gründen liegt nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates kein diesbezüglich mangelhaftes Angebot wegen der unterlassenen Subunter­nehmererklärung des präsumtiven Zuschlagsempfängers vor.

4.8. Durch die Vergaberechtsnovelle BGBl. I Nr. 15/2010 kam es grundsätzlich zu einer Reduktion der Anforderungen hinsichtlich Eignungsnachweisen und Eignungsprüfung - s. dazu z.B. die geänderten Regelungen im § 70 und § 102 BVergG in denen konkrete explizite Verpflichtungen dazu weggefallen sind und bei Bauaufträgen mit einem geschätzten Auftragswert von unter 120.000 Euro keine Nachweise vom Zuschlagsempfänger verpflichtend angeordnet sind - (s. dazu Ausführungen in x, Kurzkommentar zum BVergG 2006 zu §§ 70, 102 und 108)).

Grundsätzlich wurden auch gar keine Eignungsnachweise in der Ausschreibung verlangt und ist diese mangels Anfechtung auch so bestandskräftig geworden. Es können somit keinesfalls übersteigerte Anforderungen an die Auftraggeberin aber auch natürlich nicht an den Bieter diesbezüglich gestellt werden, wenngleich dazu grundsätzlich der Antragstellerin Recht zu geben ist, dass damit der Grundsatz des § 19 Z1 BVergG 2006, dass eine Vergabe von Aufträgen nur an leistungsfähige Bieter zu erfolgen hat, nicht ausgehöhlt werden darf. Da § 70 Abs.3 BVergG 2006 eine solche Eignungsprüfung selbst bei größeren Aufträgen erst vor der Zuschlagserteilung verlangt und die Auftraggeberin auch nach ihren eigenen Angaben keine Zweifel an der Eignung hatte, war sie daher nicht verpflichtet bis zur Zuschlagsentscheidung derartige Nachweise einzuholen.

4.9. Zum allfälligen Mangel der bekanntgegebenen Zuschlagsentscheidung durch Nichtangabe des präsumtiven Zuschlagsempfängers ist auszuführen, dass auch die Zuschlagsentscheidung eine zivilrechtliche Erklärung ist und nach den bereits angeführten Regeln des Zivilrechtes auszulegen ist. Aus den Gesamtumständen ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat ein objektiver Erklärungs­wert aus dem wohl auch für die Antragstellerin sogar schon zu Beginn der Stillhaltefrist klar sein musste, dass die Auftraggeberin beabsichtigt, den Zuschlag dem präsumtiven Zuschlags­empfänger zu erteilen. Dies ergibt sich wie bereits ausgeführt, vor allem auch aus der eigenen Kenntnis der Person des präsumtiven Zuschlagsempfängers und des Umstandes, dass er in x ein Unternehmen mit dem Zweck der Montage von Türen betreibt. Auch aus dem Umstand, dass es in x kein weiteres Unternehmen mit dem Namensbezug x in Form eines Tischlereiunternehmens gibt, sowie mit der zusätzlichen Bekanntgabe der Adresse unter der auch nur die Firma des präsumtiven Zuschlagsempfängers residiert, ergibt sich auch für einen objektiven Betrachter eindeutig die erkennbare Absicht der Auftraggeberin, den Zuschlag an das Unternehmen des präsumtiven Zuschlagsempfängers erteilen zu wollen. Eine übermäßige formalistische Auslegung ist gerade dem Zivilrecht fremd.

Auch die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen des Vergabekontroll­senates Wien (VKS-1263/05 v. 13.5.2005) und des Unabhängigen Verwaltungs­senates OÖ. (VwSen-550096/5/Gf/Ka, VwSen-550097/5/Gf/Ka, VwSen-550098/5/Gf/Ka VwSen-550099/5/Gf/Ka vom 7. August 2003) sind hier nicht einschlägig, als sich aus diesen Entscheidungen ergibt, dass überhaupt keine namentliche Nennung des präsumtiven Zuschlagsempfängers in der Zuschlagsentscheidung erfolgt ist, was hier keineswegs der Fall war.

4.10. Da somit den Grundsätzen des § 19 Abs. 1 im konkreten Vergabeverfahren entsprochen wurde und keine Rechtswidrigkeiten, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss waren, im Sinne des § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden. Die Antragstellerin hat demnach nicht einmal teilweise obsiegt und wurde auch nicht klaglos gestellt. Daher kommt auch ein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren im Sinne des § 23 Abs. 1 und 2 Oö. VergRSG 2006 nicht in Betracht.

5. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 41,60 Euro und für die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Höhe von 61,10 Euro angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer