Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222552/10/Bm/Sta

Linz, 17.02.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn G H, vertreten durch H-W Rechtsanwälte OG, R, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 7.11.2011, Ge96-105-2011, wegen einer Übertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.1.2012 zu Recht erkannt:

 

I.                   Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt.

II.                Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 150 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Stunden, herabgesetzt wird.

III.             Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 15 Euro; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu III.: §§ 64  und 65 VStG.

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 7.11.2011, Ge96-105-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2, § 81 Abs. 1 GewO 1994, verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

"Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 14.10.1998, Ge-0603-5125,, wurde Herrn O H die gewerberechtliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden KFZ-Werkstätte im Standort R, S P,  durch den Einbau einer Ölfeuerungsanlage für die bestehende KFZ-Werkstätte im Standort R, S P, erteilt.

 

Nunmehr konnte festgestellt werden, dass Sie als nunmehriger Betreiber der Werkstätte zumindest am 02.07.2011 die genehmigte Betriebsanlage im Standort R, S P, ohne die erforderliche Genehmigung nach einer Änderung betrieben haben, indem Sie auf Grundstück Nr. und Gemeinde S P, im dort befindlichen Kraftwerksgebäude zur Stromversorgung der KFZ-Werkstätte ein Notstromaggregat mit dem dazugehörigen Dieseltank betrieben haben, indem Sie mit diesem Notstromaggregat Strom erzeugt haben. Die Genehmigungspflicht für diese Anlagenteile ergibt sich daraus, dass Nachbarn durch den Lärm des Notstromaggregates und den Rauch der Abgase belästigt werden können und durch den Tank (durch Undichtheiten bzw. durch die Manipulation beim Befüllen) eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeigeführt werden kann."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter   innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, es werde außer Streit gestellt, dass es am 1.7./2.7.2011 zu einem sehr bedauerlichen Vorfall gekommen sei und sei es zutreffend, dass es dazu gekommen sei, dass Öl in die Moosach gelangen konnte. Der Bw sei jedoch davon ausgegangen, dass das Kraftwerksgebäude dergestalt abgedichtet sei, dass es zu einem derartigen Eintritt von Öl in das Wasser nicht kommen könne. Im Übrigen habe auch die Feuerwehr erst am 2.7.2011 den Kausalzusammenhang zwischen dem Kraftwerksgebäude und dem Ölfilm auf der M herstellen können. Es handle sich sohin um einen mehr als unglücklichen und für den Bw in keiner Weise vorhersehbarer Kausalverlauf. Gegenständlich werde sowohl dem Bw, als auch Herrn O H vorgeworfen, am 2.7.2011 das Notstromaggregat betrieben zu haben. Aus dem Akteninhalt, insbesondere aus dem Polizeibericht vom 3.7.2011 ergebe sich jedoch, dass nur der Herr O H das Notstromaggregat in Betrieb gesetzt habe. Es könne sohin keinesfalls davon gesprochen werden, dass auch der Zweitbeschuldigte G H das Notstromaggregat in Betrieb gesetzt habe. Dass mit dem Strom aus dem Notstromaggregat allenfalls auch die Werkstätte versorgt worden sei, könne deswegen nicht gesagt werden, da der Großteil des erforderlichen Stromes ja nach wie vor von dem Kleinwasserkraftwerk stamme und nur ein kleiner Teil vom Notstromaggregat. Welcher Teil dieses Stromes am 2.7.2011 nun in die Stromleitungen der Werkstätte und welcher Teil in die Stromleitungen der Tankstelle geflossen sei, könne keinesfalls gesagt werden. Dies wäre jedoch für die Zwecke eines Verwaltungsstrafverfahrens erforderlich. Das Verhältnis zwischen Strom aus Wasserkraft und Strom aus dem Notstromaggregat könne für den 2.7.2011 im Verhältnis 70 % Wasserkraft und 30 % Notstromaggregat eingeschätzt werden. Man könne daher festhalten, dass der Zweitbeschuldigte G H als Täter am 2.7.2011 ausscheide.

Sofern die Behörde I. Instanz ins Treffen führe, dass die Nachbarschaft durch das Notstromaggregat in Form von Geruchs- oder Lärmbelästigung beeinträchtigt sein könnte, so sei dem entgegenzuhalten, dass der Betrieb des Notstromaggregates durch den Ölaustritt in die Moosach und nicht etwa durch eine Nachbarbeschwerde entdeckt worden sei. Die Nachbarn würden in der Vergangenheit auch keinerlei Beschwerden wegen einer Lärm- oder Geruchsbeeinträchtigung durch das Notstromaggregat geäußert haben. Dies sei als gewichtiges Indiz gegen eine abstrakte Beeinträchtigungstauglichkeit zu werten.

Im Übrigen sei das Wohngebäude G (Nachbar) vom hier gegenständlichen Notstromaggregat durch mehrere Gebäude auf der Liegenschaft H einerseits, als auch durch einen Hang, durch einen Baumbestand sowie durch einen Stall getrennt. Auch das spreche gegen eine abstrakte Beeinträchtigungstauglichkeit des Notstromaggregates zu Lasten der Nachbarn. Andere Nachbarn, die beeinträchtigt sein könnten, würden daher nicht in Betracht kommen und werde auf die Lage des Grundstückes Nr., S P, dargestellt unter verwiesen.

Eine abstrakte Gefährdung durch einen undichten Tank komme ebenfalls nicht in Frage. Der Öltank sei am 2.7.2011 nicht undicht gewesen und werde dies von der Behörde I. Instanz auch nicht behauptet. Aus einem dichten Öltank könne es aber per se zu keinem Ölaustritt kommen. Lediglich die Manipulation mit dem Inhalt des Öltanks könne denkmöglich zu einer Umweltbeeinträchtigung führen, wie es bedauerlicherweise hier gegenständlich auch der Fall gewesen sei. Es seien jedoch beide Beschuldigte, insbesondere jedoch der Erstbeschuldigte O H davon ausgegangen, dass das Gebäude, in dem sich das Notstromaggregat befunden habe, für diesen Fall so abgedichtet sei, dass es zu keinem Ölaustritt kommen könne. Eine Bewilligungspflicht sei ihm daher ohne Verschulden nicht bekannt gewesen.

Es zeige sich daher zusammenfassend, dass als Betreiber bzw. Täter der Zweitbeschuldigte G H jedenfalls ausscheide. Weiters zeige sich, dass keine Bewilligungspflicht bestanden habe, dass aber vor allem der Bw ohne Verschulden davon ausgehen habe können, dass keine Bewilligungspflicht bestehe.

In beiden Straferkenntnissen gehe die BH Braunau von einem Einkommen in Höhe von monatlich 2.000 Euro netto, einem Wohnhaus und keinen Sorgepflichten aus. Hiezu sei festzuhalten, dass beide Beschuldigten Eigentümer einer unbelasteten Liegenschaft seien. Beide Beschuldigten würden jedoch monatlich nicht 2.000 Euro sondern lediglich 1.000 Euro netto ins Verdienen bringen.

Es werden sohin die Anträge gestellt, die Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben und nach Einholung der beantragten Beweismittel (Lokalaugenschein A, offenes Doris, Einvernahme des Beschuldigten) und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung das Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; in eventu wird die Herabsetzung der verhängten Strafe beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I.  hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, insbesondere in den Polizeibericht vom 3.7.2011 und in die vom Bw vorgelegten Unterlagen. Weiters wurde für den 12.1.2012 eine mündliche Verhandlung anberaumt, zu der Herr G H erschienen ist.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungsrelevant:

 

Der Bw betreibt im Standort S P, R, eine Kfz-Werkstätte.

Für diese Werkstätte bestehen auch gewerbebehördliche Betriebsanlagenge­nehmigungsbescheide. Betrieben wird vom Bw auch ein Kleinwasserkraftwerk; im Gebäude dieses Kleinwasserkraftwerkes befindet sich ein Notstromaggregat mit dazugehörigem Dieseltank, welches die Kfz-Werkstätte des  Bw sowie die von Herrn O H betriebene Tankstelle in Zeiten geringer Wasserführung der M  mit Strom versorgt.

Am 2.7.2011 wurde das Notstromaggregat betrieben und von Herrn O H der Dieseltank befüllt; dabei gelangte Heizöl ins Erdreich und in die Moosach.

Eine Betriebsanlagengenehmigung für das Notstromaggregat mit dazugehörigem Dieseltank, das die Werkstätte  und die Tankstelle mit Strom versorgt, liegt nicht vor.

 

Das hier entscheidungsrelevante Beweisergebnis stützt sich auf den Akteninhalt, insbesondere den Polizeibericht vom 3.7.2011 sowie den Bericht des Vertreters der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I., Herrn J D, der am 2.7.2011 über die Landeswarnzentrale informiert vor Ort in R, S P, war sowie die Aussage des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung. In der Berufung wird selbst davon ausgegangen, dass Herr O H am 2.7.2011 das Notstromaggregat in Betrieb gesetzt hat und wurde auch das Verhältnis zwischen Strom aus Wasserkraft und Strom aus dem Notstromaggregat für den 2.7.2011 im Verhältnis 70 % Wasserkraft und 30 % Notstromaggregat angegeben.

Dass die KFZ-Werkstätte auch über das Notstromaggregat versorgt wird, wurde auch vom Bw in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Soweit der Bw in der Berufungsverhandlung vorbringt, dass er davon ausgehe, dass am 2.7.2011 das Notstromaggregat nicht in Betrieb gewesen sei, da zu diesem Zeitpunkt die M genug Wasser für den Betrieb des Wasserkraftwerkes führte, widerspricht dies den im Akt einliegenden Unfallberichten als auch der schriftlichen Berufung. Beide – sowohl Unfallberichte als auch Berufungsvorbringen - liegen dem Unfall zeitlich näher und ist davon auszugehen, dass diese den Tatsachen entsprechen.

Die Durchführung eines Lokalaugenscheines war zur Feststellung des relevanten Sachverhaltes nicht erforderlich.

 

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

 

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

 

 

5.2. Unbestritten ist, dass für die vom Bw betriebene Kfz-Werkstätte gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmi­gungs­be­scheide vorliegen, die eine Genehmigung für das Notstromaggregat und den dazugehörigen Dieseltank, die im sachlichen und örtlichen Zusammenhang mit der Werkstätte stehen und diese auch mit Strom versorgen, nicht umfassen. Fest steht im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens auch, dass zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt das Notstromaggregat in Betrieb war und der damit in Verbindung stehende Dieseltank befüllt wurde, weshalb die Erstbehörde zu Recht von einem geänderten Betrieb der Kfz-Werkstätte ausgegangen ist.

Entgegen dem Vorbringen des Bw ist für die Feststellung, ob eine Änderung der Betriebsanlage vorliegt, weder die Bestimmung des Verhältnisses Strom aus Wasserkraft und Strom aus Notstromaggregat noch die Festlegung zu welchen Teilen der Strom aus dem Notstromaggregat in die Werkstätte bzw. in die Tankstelle floss erforderlich; ausschlaggebend ist allein, dass auch die Werkstätte (wie vom Bw in der mündlichen Verhandlung bestätigt) über das  Notstromaggregat versorgt wird.    

 

Soweit der Bw vorbringt, dass allerdings die Genehmigungspflicht für diese Änderung nicht gegeben sei, ist dem die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten, wonach die Genehmigungspflicht bereits dann gegeben ist, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068). Um die grundsätzliche Eignung der Beeinträchtigung zu beurteilen, genügt es nach der Rechtsprechung des VwGH in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen.

Ob im konkreten Einzelfall tatsächlich Gefährdungen, Belästigungen usw. bestehen, ist in einem Genehmigungsverfahren zu prüfen.

 

Vorliegend wurde im Straferkenntnis die Genehmigungspflicht unter anderem auch darin gesehen, dass durch den Betrieb eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer, etwa durch Manipulation beim Befüllen des zum Notstromaggregat gehörenden Dieseltanks, herbeigeführt werden kann.

Dass diese nachteilige Einwirkung gegenständlich nicht nur abstrakt besteht, hat der in Verbindung mit dem Dieseltank stehende Ölunfall gezeigt.

Die Behörde ist sohin zu Recht von einer Genehmigungspflicht ausgegangen, da für die Bejahung der Genehmigungspflicht nicht das Vorliegen einer möglichen Beeinträchtigung sämtlicher in § 74 Abs. 2 genannten Schutzinteressen erforderlich ist.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

 

5.2. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass  die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw nicht gelungen. Soweit der Bw vermeint, er habe ohne Verschulden davon ausgehen können, dass eine Genehmigungspflicht nicht besteht, ist auszuführen, dass dem Gewerbeinhaber die Verpflichtung obliegt, sich über sämtliche seinen Betrieb geltende Bestimmungen zu informieren,  wozu auch die Frage der Genehmigungspflicht zählt. Ebenso wenig vermag den Bw der Umstand zu entschuldigen, dass der Dieseltank nicht von ihm, sondern von seinem Bruder befüllt wurde. Diese Handlung ist dem Bw zuzurechnen, zumal er das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems zur Sicherstellung der Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen nicht vorgebracht hat.   

 

Der Bw hat die Tat sohin auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

 

5.3. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, keinen Sorgepflichten und einem Wohnhaus als Vermögen ausgegangen. Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe wurde keine gewertet.

Der behördlichen Schätzung ist der Bw insofern entgegengetreten, als er lediglich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.000 Euro besitzt.

Der Umstand, dass der Dieseltank nicht vom Bw persönlich befüllt wurde, stellt zwar keinen Schuldauschließungsgrund dar, ist aber bei der Strafbemessung von Relevanz, weshalb (auch wenn die verhängte Geldstrafe von 200 Euro bereits im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt) die Geldstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen war. Diese Geldstrafe ist – auch unter Beachtung der Einkommenssituation –  tat- und schuldangemessen.   

 

6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzlichen Bestimmungen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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