VwSen-252977/27/Kü/Ba

Linz, 01.03.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn Mag. K F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G L, S, W, vom 14. September 2011 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25. August 2011, SV96-85-2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. Februar 2012, zu Recht erkannt:

 

I.                   Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 7.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
118 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 700 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:          § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:        §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25. August 2011, SV96-85-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit. a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 VStG eine Geldstrafe von 20.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenver­tretungsbefugter der Firma F A GmbH mit Sitz in H, M, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin vom 12.10.2008 bis 15.3.2009 den mazedonischen Staatsangehörigen A S, geb. X, als Hilfsarbeiter, auf dem Firmengelände in H, M, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige­bestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Be­schäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Dauerauf­enthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

Begründend wurde festgehalten, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt von Beamten der Polizeiinspektion H aufgrund der Anzeige durch Herrn S dem Finanzamt Linz mitgeteilt worden sei. Den Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten, wonach er S niemals bei der Firma F A GmbH beschäftigt gewesen sei, würden die Aussagen der beiden Arbeiter entgegenstehen. Bei der Einvernahme bei der Polizei habe Herr R ange­geben, durch seinen Freund, Herrn S, bei der gegenständlichen Firma Arbeit gefunden zu haben. Weiters habe er den Sachverhalt hinsichtlich der aus­stehenden Bezahlung geschildert und vorgebracht, dass Herr S 470 Euro in bar bekommen habe. Auch bei der Einvernahme durch das Finanzamt Linz sei der gleiche Sachverhalt geschildert worden und durch genaue Angaben hinsicht­lich der Tätigkeit als Verpacker noch ergänzt worden. Aus dem vorliegenden Personenblatt gehe eindeutig hervor, dass Herr S seit 12.10.2008 für die Firma gearbeitet habe. Das Vorbringen des Beschuldigten hinsichtlich der mangelnden Deutschkenntnisse der beiden Arbeiter vermöge daran nichts zu ändern, da dieses Personenblatt in mehreren Sprachen verfasst sei. Abgesehen davon hätten die Beamten des Finanzamtes Linz erforderlichenfalls sicherlich auch versucht, einen anderen Dolmetscher beizuziehen. Es könne daher ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Herr S in Zusammenarbeit mit Herrn R die deutsche Sprache in einem ausreichenden Maß verstanden habe. Aufgrund der detaillierten Ausführungen in der Niederschrift des Finanz­amtes sowie den Angaben auf dem Personenblatt sei jedoch erwiesen, dass Herr S im angeführten Zeitraum bei der F A GmbH gearbeitet habe, ohne hierfür im Besitz einer entsprechenden Bewilligung gewesen zu sein.

 

Zur Strafbemessung wurde festgehalten, dass straferschwerend die lange Dauer der Beschäftigung sowie die geringe Entlohnung von 470 Euro gewesen sei. Gemäß der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes sei bei einer Strafdrohung der mögliche wirtschaftliche Nutzen in Betracht zu ziehen, den der Täter durch das verbotene Verhalten erziele. Andernfalls könne es bei ausreichend hohem Nutzen dazu kommen, dass der Strafbetrag als bloßer Preis des erwarteten Nutzens kalkuliert würde und die Strafdrohung ihren Zweck verfehle. Die verhängte Strafe erscheine daher als tat- und schuldangemessen und geeignet, den Beschuldigten in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass der Beschuldigte wiederholt vorgebracht habe, dass Herr A S niemals bei der Firma F A GmbH beschäftigt gewesen sei. Alle gegenteiligen Behauptungen des Herrn R bzw. des Herrn S seien unrichtig.

 

Soweit das Finanzamt Linz auf im Akt erliegende Stundenaufzeichnungen verwiesen habe, würde deren Richtigkeit ausdrücklich bestritten. Den im Akt erliegenden Stundenaufzeichnungen sei nicht einmal zu entnehmen, dass sie von Herrn S stammen sollen. Ebenso wenig sei den im Akt erliegenden Stunden­aufzeichnungen irgendein Bezug zur Firma F A GmbH zu entnehmen. Obwohl Herr S angeblich am 12. Oktober 2008 zu arbeiten begonnen haben solle, würden über die Monate Oktober und November 2008 keinerlei Aufzeichnungen vorliegen. Auch über die Monate Februar und März 2009 habe er bei seiner Befragung keine Unterlagen vorlegen können. Wann die im Akt erliegenden Aufzeichnungen über diese Monate erstellt worden seien, sei ebenfalls nicht ersichtlich. Da diese erst nachträglich vorgelegt worden seien, sei davon auszugehen, dass alle im Akt erliegenden Aufzeichnungen von Herrn S oder jemand anderem erst nachträglich im Zuge des Verfahrens erstellt worden seien.

 

Dass auch die sonstigen Angaben von Herrn S und Herrn R nicht verwertbar seien, folge schon daraus, dass keiner der Befragungen ein Dolmetsch beigezogen worden sei, obwohl die beiden gar nicht (S) bzw. nur bruchstückhaft (R) die deutsche Sprache verstehen bzw. sprechen würden. Ob und was Herr S tatsächlich ausgesagt habe, sei nicht feststellbar. Der Beschuldigte bestreite, dass Herr R als Dolmetsch qualifiziert und geeignet gewesen sein solle. Außerdem bestreite der Beschuldigte die erforderliche Objektivität von Herrn R, zumal das Dienstverhältnis zwischen Herrn R und der Firma F A GmbH kurz davor im Streit beendet worden sei, sodass der Beschuldigte vermute, dass das angebliche Dienstverhältnis mit Herrn S bloß als "Racheakt" wegen der Beendigung des Dienstverhältnisses mit Herrn R konstruiert worden sei.

 

Der Beschuldigte habe sich zum Beweis seines Vorbringens auf die Einvernahme der Zeugen A S, Mag. D F und Mag. M F berufen. Die Verwaltungsbehörde erster Instanz habe keine dieser Beweisauf­nahmen durchgeführt.

 

Eine Verwaltungsübertretung des Inhalts, wie sie dem Beschuldigten jetzt angelastet würde, sei dem Beschuldigten im vorangegangenen Verwaltungsstraf­verfahren nicht vorgehalten worden. Es würde daher ungeachtet der übrigen Argumente vorsichtshalber auch die Verjährung der angeblichen Verwaltungs­übertretung geltend gemacht.

 

Die verhängte Strafe in Höhe von 20.000 Euro widerspreche den gesetzlichen Strafzumessungsgründen und sei exzessiv überhöht. Als einziger Erschwerungs­grund würde von der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz die angeblich geringe Entlohnung von 470 Euro angeführt. Abgesehen davon, dass die Höhe der Entlohnung keinen gesetzlichen Strafzumessungsgrund bilde, sei dem angefochtenen Straferkenntnis mit keinem Wort zu entnehmen, weshalb die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz den Strafrahmen zur Gänze ausgeschöpft und die Höchststrafe verhängt habe. Die über den Beschuldigten verhängte Strafe entspreche auch nicht seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere seinen Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Insbesondere sei nicht berücksichtigt worden, dass der Beschuldigte verheiratet und für seine minderjährige Tochter sowie seine Gattin sorgepflichtig sei.

 

Der Beschuldigte soll die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung von 12.10.2008 bis 15.3.2009 begangen haben. Das Verwaltungsstrafverfahren erster Instanz habe rund 2 ½ Jahre gedauert, obwohl weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Erschwernisse erkennbar seien. Eine derart lange Verfahrensdauer sei sachlich nicht gerechtfertigt. Der Beschuldigte erachte sich ungeachtet der übrigen Argumente durch die überlange Verfahrensdauer in dem subjektiven Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 EMRK verletzt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 20. September 2011 (eingelangt am 5. Oktober 2011) vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. Februar 2012, an welcher der Rechtsvertreter des Bw teilge­nommen hat. Der Bw selbst ist dieser mündlichen Verhandlung, obwohl einem Vertagungsantrag stattgegeben wurde, ferngeblieben. In der mündlichen Ver­handlung wurden die mazedonischen Staatsangehörigen L R und A S unter Beiziehung eines Dolmetschers für die albanische Sprache als Zeugen einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der F A GmbH mit dem Sitz in M, H. Dem Internetauftritt der F A GmbH (www.F.at) ist zu entnehmen, dass seit dem Jahr 2000 am Standort H auch zusätzlich in die Produktion und Vermarktung von Markenartikel investiert wird. Festgehalten ist dort, dass die F A GmbH heute ein wichtiger Anbieter in den Warenbereichen Perlweizen (geschälter Hartweizen vorgekocht), Wintervogelfutter und Katzenstreu ist.

 

Der mazedonische Staatsangehörige L R war in der Zeit von 25.11.2008 bis 31.3.2009  bei der F A GmbH vorwiegend als Staplerfahrer beschäftigt. Er war während dieser Zeit ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet und hat im Monat 1.100 bis 1.200 Euro verdient, welche auf einem monatlichen Lohnzettel ausgewiesen wurden.

 

Der mazedonische Staatsangehörige A S ist im Jahr 2008 nach Öster­reich gekommen und hat um Asyl angesucht. In dieser Zeit hat er im albanischen Club in Wels einen Landsmann kennen gelernt, der ihm von der F A GmbH erzählt hat und in Aussicht gestellt hat, dass dort eine Arbeitsmöglichkeit bestehen würde. Dieser Landsmann ist in der Folge mit Herrn A S zur F A GmbH gefahren und hat dort mit dem Bw Kontakt aufgenommen. Herr S hat bei dem Gespräch mit dem Bw seinen Ausweis für Asylwerber vorgezeigt, der vom Bw auch kopiert wurde. Bei diesem Gespräch wurde vereinbart, dass Herr S am nächsten Tag als Arbeiter bei der F A GmbH beginnen kann und ein Entgelt von 6 Euro pro Stunde erhalten soll.

 

Am folgenden Tag, dem 12. Oktober 2008, ist Herr S bei der F A GmbH erschienen und hat dort zu arbeiten begonnen. Seine Aufgabe war es, an einer Verpackungsmaschine Katzenstreu in 10 kg-Säcke zu verpacken. In der Folge hat Herr S bis zum 15. März 2009 bei der F A GmbH gearbeitet. Neben den Verpackungstätigkeiten für Katzenstreu hat er auch Vogelfutter verpackt und bei sonstigen anstehenden Tätigkeiten wie dem Entladen von Lkw geholfen. Da Herr S nicht Deutsch gesprochen hat, haben die bei der F A GmbH beschäftigten albanischen Arbeitskollegen ihm jeweils übersetzt, was zu arbeiten ist.

 

Herr S hat über seine Arbeitsleistungen Aufzeichnungen geführt, wobei er jeweils den Arbeitstag mit Datum und die geleisteten Arbeitsstunden eingetragen hat. Auf Grundlage dieser Stundenaufzeichnungen hat sich Herr S den ihm für seine erbrachten Arbeitsleistungen zustehenden Lohn auf Grundlage der mit dem Bw getroffenen Vereinbarung der Entgeltleistung von 6 Euro pro Stunde errechnet. Herr S hat allerdings nie einen Lohnzettel erhalten und wurde ihm das zustehende Entgelt nicht ausbezahlt.

 

Der ebenfalls bei der Firma F A GmbH beschäftigte L R hat seinen Bekannten bei Gesprächen mit dem Bw zur Auszahlung von ausstehendem Lohn unterstützt. Diese Gespräche haben dazu geführt, dass Herrn S einmal 470 Euro und ein weiteres Mal 1.200 Euro in bar ausbezahlt wurden. Sonstige Lohnauszahlungen für die Tätigkeit des Herrn S hat es nicht gegeben.

 

Im März 2009 hat Herr R zusammen mit Herrn S im Büro des Bw vor­gesprochen und haben die beiden die ausstehenden Lohnzahlungen für Herrn S eingefordert. Sie haben für den Fall, dass keine Anmeldung des Herrn S zur Sozialversicherung bzw. keine Lohnauszahlung erfolgen soll, angedroht bei der Polizei Anzeige bezüglich der Beschäftigung des Herrn S zu erstatten. Da die Forderungen der beiden ausländischen Staatsangehörigen vom Bw nicht erfüllt wurden, sind diese am 6.4.2009 zur Polizeiinspektion H gegangen und haben dort angegeben, dass Herr S in der Zeit von Anfang September 2008 bis Anfang März 2009 gearbeitet hat und noch Geld von der Firma F A GmbH zu bekommen hat. Von der Polizeiinspektion H wurde der Sachverhalt dem Finanzamt Linz mitgeteilt. Am 6.4.2009 wurde Herr S im Beisein von Herrn R, der als Dolmetscher fungierte, zum Sachverhalt befragt. Über diese Befragung wurde eine Niederschrift aufge­nommen. Herr S hat darin bestätigt, dass er in der genannten Zeit bei der Firma F A GmbH gearbeitet hat und als Lohn für seine Tätigkeit 6 Euro pro Stunde vereinbart war. Er hat allerdings keinen Lohnzettel und keine monatlichen Auszahlungen erhalten.

 

Vom Finanzamt Linz wurde auch versucht, am 9.4.2009 mit dem Bw eine Niederschrift zum Sachverhalt aufzunehmen. Nach Rücksprache mit seinem Rechtsvertreter hat der Bw die Aussage mit der Bemerkung verweigert, dass eventuell die Möglichkeit besteht, dass er sich mit einer solchen in einem etwaigen Verwaltungsstrafverfahren selbst belasten würde.

 

Herr A S wurde von der F A GmbH weder zur Sozialversicherung gemeldet, noch sind für dessen Tätigkeit arbeitsmarktrecht­liche Papiere vorgelegen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Strafantrag samt den darin enthaltenen Niederschriften sowie den Aussagen der beiden in der mündlichen Verhandlung unter Beiziehung eines Dolmetschers einvernommenen Zeugen L R und A S. Beide geben übereinstimmend, wie bereits in der Einvernahme vor dem Finanzamt Linz, an, dass Herr S ca. 5 Monate bei der F A GmbH vorwiegend mit dem Ver­packen von Katzenstreu und Vogelfutter beschäftigt gewesen ist, für diese Tätigkeit allerdings keinen regelmäßigen Lohn sondern nur zweimal Bargeld­auszahlungen erhalten hat. Vom Rechtsvertreter des Bw wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung versucht, die Glaubwürdigkeit der beiden Zeugen durch detaillierte Anfragen, wann die beiden Bargeldauszahlungen erfolgt sind, und dem Aufzeigen von vermeintlichen Widersprüchen hinsichtlich der Angaben vor dem Finanzamt Linz in Frage zu stellen. Dazu ist allerdings festzuhalten, dass hinsichtlich des Tatbestandes der angelasteten Verwaltungsübertretung es nicht wesentlich ist, wann welche Geldbeträge aus­bezahlt wurden. Es steht jedenfalls fest, und wurde vom Rechtsvertreter des Bw auch in keiner Phase des Verfahrens Gegenteiliges behauptet, dass keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für die Tätigkeit des Herrn A S bei der F A GmbH vorgelegen ist. Der Versuch des Rechtsvertreters, die Aussagen des Herrn S, wonach er mit der Verpackung von Katzenstreu und Vogelfutter tätig gewesen ist, insofern zu erschüttern, als es sich hierbei um Tätigkeiten handelt, die von der F A GmbH gar nicht aus­geführt wurden, gehen insofern ins Leere, als dem Internetauftritt der Firma F A GmbH genau diese Tätigkeiten zu entnehmen sind. Auch dies spricht für die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Das Vorbringen des Rechtsvertreters des Bw entspricht daher nicht den Tatsachen. Vielmehr entsteht durch dieses Vorbringen beim Unabhängigen Verwaltungssenat der Eindruck, dass vom Rechtsvertreter mit allen möglichen Behauptungen versucht wird, die Beschäftigung des Herrn S zu bestreiten.

 

Festzuhalten ist, dass von Herrn S in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde, dass er persönlich die dem Strafantrag beiliegenden Stundenaufzeichnun­gen über seine geleisteten Arbeitstätigkeiten geführt hat und diese für die Hoch­rechnung des ihm zustehenden Lohnes verwendet hat.

 

Zudem ist vom Unabhängigen Verwaltungssenat festzuhalten, dass das Ver­halten des Bw nicht zur Annahme gereicht, dass dieser an einer lückenlosen Auf­klärung des Sachverhaltes wesentliches Interesse hat, zumal dieser an der mündlichen Verhandlung, obwohl diese über seinen Antrag hin auch vertagt wurde, im Wesentlichen unentschuldigt nicht teilgenommen hat. Der Verweis auf die Einvernahme der von ihm beantragten Zeuginnen, die seiner Ansicht nach bestätigen könnten, dass keine Beschäftigung stattgefunden hat, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat als Versuch zur Ausdehnung des Ver­fahrens zu werten, zumal – wie bereits in anderen den Bw betreffenden Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat feststellbar – diese Zeuginnen trotz ordnungsgemäßer Ladung zu keiner der angesetzten Verhandlungen bislang erschienen sind. Die beiden in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat glaubwürdig und decken sich im Wesentlichen in ihrer Aussage, dass eine Beschäftigung des Herrn S tatsächlich stattgefunden hat. Diese Beschäftigung ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates durch das abgeführte Beweisverfahren jedenfalls als erwiesen anzusehen. Der Bezug von Herrn R zur F A GmbH ist durch dessen angemeldete Beschäftigung, die auch im Versicherungsdatenauszug ersichtlich ist, nachgewiesen. Insofern hat es keinen Grund zur Annahme gegeben, an den Ausführungen der beiden einvernommenen Zeugen irgendwelche Zweifel zu erheben, weshalb der Sachverhalt in der von ihnen dargestellten Weise auch festzustellen war.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht aufgrund des durchge­führten Ermittlungsverfahrens fest, dass die F A GmbH den mazedonischen Staatsangehörigen A S in ihrem Betrieb, in der im Spruch genannten Zeit als Arbeiter beschäftigt hat. Vereinbart war, dass ein Entgelt von 6 Euro pro Stunde ausbezahlt wird. Da die F A GmbH nicht im Besitz arbeitsmarktrechtlicher Papiere für die Arbeitsleistungen des ausländischen Staatsangehörigen gewesen ist, ist dem Bw die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

Der Einwand des Bw, wonach ihm eine Verwaltungsübertretung des Inhaltes, wie sie ihm jetzt angelastet wird, im vorangegangenen Verwaltungsstrafverfahren nicht vorgehalten wurde, geht insofern ins Leere, als die Erstinstanz mit Auf­forderung zur Rechtfertigung vom 15. Jänner 2010, welche dem Bw im Wege der Hinterlegung am 19.1.2010 zugestellt wurde, dem Bw die Beschäftigung des mazedonischen Staatsangehörigen A S in der Zeit von 12.10.2008 bis 15.3.2009 ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere angelastet hat. Diese Aufforderung zur Rechtfertigung ist daher innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist ergangen, weshalb im gegenständlichen Fall das Strafverfahren ordnungemäß eingeleitet wurde und somit der Einwand des Bw, welcher im Übrigen nicht näher begründet ist, ins Leere geht.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört zu den so genannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht worden wäre. Dazu gehört etwa auch die Sicherstellung, dass allfällige Weisungen an beauftragte Mitarbeiter zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften auch eingehalten und deren Einhaltung auch überprüft werden. Eine derartige Kontrolle ist jedem Arbeitgeber zumutbar.

 

Im vorliegenden Fall wird vom Bw die Beschäftigung ohne stichhaltiges Vorbringen zur Gänze bestritten und werden von ihm daher keine Gründe dargebracht, welche Zweifel an der subjektiven Verantwortung des Bw hervorrufen könnten. Insbe­sondere wurden vom Bw keinerlei Behauptungen aufgestellt, aus denen sich eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG ergeben hätte bzw. es ihm nicht möglich gewesen wäre, entsprechende Informationen über rechtsmäßiges Handeln bei der Beschäftigung von Ausländern einzuholen. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass dem Bw aufgrund des Umstandes, dass von diesem regelmäßig Ausländer in seinem Betrieb beschäftigt werden, sehr wohl die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssten. Diese Annahme wird auch durch den Umstand unterstützt, dass es bereits Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes gegen den Bw gegeben hat. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der Erstinstanz wird – ohne dies näher zu begründen – offensichtlich vom zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG ausgegangen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung mit Geldstrafe von 2.000 bis 20.000 Euro vorzugehen ist. Die Anwendung dieses Strafrahmens stützt sich offensichtlich auf die Angabe des Finanzamtes Linz im Strafantrag vom 4. August 2009, in welchem darauf hingewiesen wird, dass bereits ein rechtskräftiger einschlägiger Strafbescheid wegen Verstoßes gegen das AuslBG (Hinweis auf GZ. 046/73320/2006 bzw. BH-Zahl SV96-83-2006) besteht. Das in diesem Zusammenhang abgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gegen den Bw einzig unter der Aktenzahl SV96-89-2006 ein Strafverfahren wegen Übertretung des AuslBG geführt wurde, welches mit Kurzerkenntnis vom 17.6.2006 abgeschlossen wurde und über den Bw eine Geldstrafe von 1.500 Euro verhängt wurde. Das Datum dieses Straferkenntnisses führt allerdings dazu, dass diese Vorstrafe im Hinblick auf die zwischenzeitig eingetretene Tilgung nicht als Grundlage für den zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG herangezogen werden kann. Ansonsten wurde gegen den Bw von der Erstinstanz zur Aktenzahl SV96-140-2008 eben­falls ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des AuslBG geführt, welches jedoch gemäß Strafregisterauszug erst mit 23.8.2011 rechtskräftig abgeschlossen wurde. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass dem Bw zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine einschlägige Vorbelastung, bezogen auf den im gegenständlichen Straferkenntnis genannten Tatzeitraum, nicht angelastet werden kann, was im Ergebnis dazu führt, dass für die gegenständliche Verwaltungs­übertretung der erste Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG, welcher für die unberechtigte Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer einen Strafrahmen von 1.000 bis 10.000 Euro vorsieht, heranzuziehen ist.

 

Gemäß § 28 Abs.5 AuslBG hat die Bezirksverwaltungsbehörde bei Übertretungen nach Abs.1 Z 1 die unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung  vorsehen, bei der Strafbemessung als besonders erschwerend zu berücksichtigen. Im Hinblick auf den Umstand, dass der aus­ländische Staatsangehörige über einen Zeitraum von 5 Monaten beschäftigt wurde, ohne den vereinbarten Lohn zu erhalten bzw. regelmäßige Geldleistungen zu erhalten, steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat fest, dass der vom Gesetz vorgegebene Straferschwerungsgrund im gegenständlichen Fall in besonderem Ausmaß zu berücksichtigen ist. Der damit erzielte wirtschaftliche Vorteil ist nicht unbedeutend. Straferschwerend ist zudem die lange Beschäftigungszeit zu werten. Auch zeigen die näheren Umstände des Falles, dass der Bw die Übertretung bewusst in Kauf genommen hat, zumal ihm die Vorschriften des AuslBG wegen des vorangegangenen Verwaltungs­strafverfahrens sowie der regelmäßigen Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger in seinem Betrieb sehr wohl bekannt sind. Demgegenüber ist dem Bw als mildernd die lange Verfahrensdauer zugute zu halten. Im Hinblick auf die im Berufungsverfahren offengelegten persönlichen Verhältnisse des Bw erscheint dem Unabhängigen Verwaltungssenat die im Berufungsverfahren festgesetzte Geldstrafe als tat- und schuldangemessen und ist diese in besonderem Maße geeignet, dem Bw das Unerlaubte seines Verhaltens in nachdrücklicher Weise vor Augen zu führen. Die Geldstrafe ist geeignet, den Bw in Hinkunft zu gesetzes­konformem Verhalten zu veranlassen und die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Rahmen seiner Betriebsführung besonderes Augenmerk zu schenken.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 24. September 2012, Zl.: B 388/12-8

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 25.06.2013, Zl.: 2012/09/0168-7