VwSen-253002/17/Py/Hu

Linz, 07.03.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 6. Oktober 2011, GZ: Sich96-160-2009-KG/GRA, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 29. Februar 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 6. Oktober 2011, GZ: Sich96-160-2009-KG/GRA, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 150 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben am 17. März 2009 den slowakischen Staatsbürger Herrn x, geb. x, im Rahmen ihres Betriebes mit gewerblichem Standort in x, mit Fliesenlegerarbeiten auf der Baustelle der Firma x in x, unberechtigt beschäftigt, da weder Ihnen für diese Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch der Beschäftigte selbst eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass es sich beim genannten Ort der Arbeitsverrichtung des Ausländers um eine auswärtige Arbeitsstelle des Unternehmens des Bw gehandelt hat. Der Bw habe nicht glaubhaft machen können, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Die Strafbehörde geht – wie der Anzeigenleger – davon aus, dass das Verhältnis zwischen dem Bw als beauftragtes Unternehmen für die Fliesenarbeiten und den von ihm bezeichneten Subunternehmer Herrn x im Wesen nach nicht unter Zugrundelage eines Werkvertrages verrichtet wird, sondern dieses Verhältnis einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis gleichkommt und demnach arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für eine rechtmäßige Beschäftigung vorliegen hätten müssen. Es war keinesfalls ein klar definiertes eigenständiges Werk gegeben und lag auch eine wirtschaftliche Unabhängigkeit des Herrn x vom Bw nicht vor. Dieser hatte keinesfalls seine Arbeitszeit frei von den Vorgaben des Bw einteilen können und war er auf die Mitfahrt im Firmenwagen des Bw angewiesen sowie auf die Zurverfügungstellung des Arbeitsmaterials und wurden in den Rechnungen nicht ein konkret erbrachtes Werk abgerechnet, sondern eine Arbeitsleistung hinsichtlich Fliesenlegerarbeiten jeweils für einen Monat lang.

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass mildernde oder erschwerende Umstände nicht vorlagen.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw Berufung erhoben und vorgebracht, dass Herr x in der Slowakei als selbstständiger Unternehmer tätig ist und im Rahmen dieses Gewerbescheines einen Werkvertrag mit dem Bw abgeschlossen hat. Vereinbart war die Erledigung der Aufgaben auf der Baustelle in eigener Verantwortung und mit Erfolgsgarantie und hätte der Slowake im Verhinderungsfall bei sonstiger Schadenersatzpflicht Ersatzkräfte stellen müssen. Der slowakische Werkunternehmer hat die Werkzeuge selbst mitgebracht, geschuldet war ein Werk als geschlossene Einheit, nämlich die Fliesenlegerarbeiten. Zwar ist richtig, dass Herr x im Fahrzeug des Bw zur Baustelle mitfuhr, jedoch nur, da dies für ihn die kostengünstigste Alternative darstellte. Im Übrigen bestehen unionsrechtliche Bedenken hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der gegenständlichen Sachlage.

3. Mit Schreiben vom 9. November 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 29. Februar 2012. An dieser nahm der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck als Parteien teil. Als Zeuge wurde ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Organ der Finanzpolizei einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist gewerblicher Fliesenlegermeister. Im Jahr 2009 wurde er mit der Verfliesung der Sanitäranlagen bei der Firma x in x, beauftragt. Er gab diesen Auftrag an den slowakischen Gewerbetreibenden Herrn x, geb. am x, der bereits seit dem Jahr 1992 als selbstständiger Gewerbetreibender in der Slowakei tätig war und mit dem der Bw bereits seit dem Jahr 2008 regelmäßig zusammenarbeitete, weiter.

Beim gegenständlichen Bauvorhaben übergab der Bw Herrn x Ausführungspläne, aus denen bereits zu Beginn für Herrn x der Gesamtumfang der durchzuführenden Tätigkeiten ersichtlich war. Weiters fuhr der Bw zunächst einmal zur Baustelle, um ihn mit den Örtlichkeiten vertraut zu machen und die vorgesehenen Ausführungen nochmals mit ihm durchzugehen. In weiterer Folge führt Herr x allein und selbstständig die vereinbarte Fliesenverlegung lt. Plan auf der Baustelle durch. Das erforderliche Material wurde im Auftrag des Bw zur Baustelle geliefert, für die Arbeiten erforderliches Werkzeug besaß Herr x selbst. Die Abrechnung erfolgte pauschal nach einem zuvor vereinbarten Quadratmeterpreis von 13 €/m².

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurde Herr x am 17. März 2009 auf der Baustelle der Firma x bei Fliesenlegearbeiten angetroffen. Er arbeitete allein, gab jedoch an, dass sich auch der im Familienbetrieb des Bw beschäftigte Sohn des Berufungswerbers auf der Baustelle aufhält und sie am Kontrolltag gemeinsam zur Baustelle gefahren sind.

Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass der Bw Herrn x am 17. März 2009 entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als Fliesenleger beschäftigte.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt mit den darin einliegenden Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 29. Februar 2012. Zunächst ist festzuhalten, dass der Bw bei der mündlichen Berufungsverhandlung einen sehr glaubwürdigen Eindruck vermittelte. So konnte er nachvollziehbar darlegen, dass er zwar zunächst Personal gesucht hat, die letztendlich zustande gekommene Zusammenarbeit mit Herrn x jedoch in wesentlichen Punkten von der Beschäftigung eines eigenen Arbeitnehmers abwich. Aus den Aussagen des Bw über die Vorgangsweise beim gegenständlichen Bauvorhaben sowie den vorgelegten Plänen und Abrechnungsunterlagen ist zudem erkennbar, dass Herr x mit der gesamten Verfliesung der Sanitärräume auf der Baustelle eine in sich geschlossene Einheit zu erbringen hatte. Der Bw konnte auch glaubhaft darlegen, dass die Materialbeistellung durch ihn aus Qualitätssicherungsgründen erfolgte, die den Kundenwünschen entsprach und der Ausländer seine Tätigkeit ohne begleitende Arbeitskontrolle und ohne Weisungsrecht durchführte. Auch die Erklärung des Bw betreffend die Anwesenheit seines Sohnes am Kontrolltag auf der Baustelle ist nachvollziehbar. Zwar spricht die gemeinsame Anreise am Kontrolltag für eine Arbeitszeitbindung, jedoch ist alleine dieser Umstand im Hinblick auf die sonstigen Feststellungen nicht in dem Ausmaß überzeugend, dass daraus zweifelsfrei auf das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses geschlossen werden könnte. Auch brachte der Bw glaubhaft vor, dass er Herrn x nicht durchgehend herangezogen hat, sondern dieser immer wieder einzelne Aufträge ablehnen musste, da er anderweitig tätig war. Die als Zeugin einvernommene Kontrollbeamtin wiederum bestätigte in ihrer Aussage, dass der Ausländer bei der Kontrolle alleine arbeitend angetroffen wurde. Strittig blieb, ob der Ausländer am Kontrolltag einen vom Unternehmen des Bw zur Verfügung gestellten Fliesenschneider verwendete, dass erkennende Mitglied schenkt jedoch dem Vorbringen des Bw Glauben, dass Herr x, der bereits seit dem Jahr 1992 Inhaber einer Gewerbeberechtigung ist, auch selbst über ausreichend eigenes Werkzeug verfügte. Insgesamt war es dem Bw im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung gelungen, Zweifel daran aufkommen zu lassen, dass gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt der vom Ausländer verrichteten Tätigkeit am Kontrolltag auf der gegenständlichen Baustelle tatsächlich Arbeitsleistungen im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses zum Bw erbracht wurden.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist nach § 28 Abs.7 AuslBG das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Analog zu § 5 Abs.1 VStG wird somit für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Unternehmen gemäß § 28 Abs.7 AuslBG die widerlegliche Vermutung aufgestellt, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Der Beschäftiger kann sich aber durch Erbringung des sogenannten "Entlastungsbeweises" von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit befreien. Diese Bestimmung ist zur Regelung des Gegenstandes, die illegale Beschäftigung von Ausländern im Wege des Verwaltungsstrafverfahrens hintan zu halten, unbedingt erforderlich, um die Mitwirkung des Beschäftigers im Beweisverfahren vor der Strafbehörde sicherstellen zu können.

Zusammenfassend ist es dem Bw im Berufungsverfahren gelungen glaubhaft zu machen, dass der ausländische Staatsangehörige von ihm am Kontrolltag nicht entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt wurde. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs.2 lit.a und b AuslBG ist u.a., dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Dabei ist der Beschäftiger derjenige, der gegenüber dem Arbeitnehmer Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt bzw. eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinn einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinem Betrieb ausübt (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/09/0167, mwN).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 2 Abs.4 erster Satz gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausgestaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unter scheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mit weiteren Nachweisen).

Im gegenständlichen Verfahren konnte der Bw zunächst glaubwürdig darlegen, dass der Ausländer in seiner Bestimmungsfreiheit hinsichtlich seines arbeitsbezogenen Verhaltens nicht eingeschränkt war. Hinsichtlich der persönlichen Arbeitspflicht führte der Bw zwar aus, dass der Ausländer eine Weitergabe des ihm übertragenen Auftrages nur nach Rücksprache mit ihm durchführen hätte können, jedoch ist mit dieser Aussage nicht zwangsläufig eine persönliche Arbeitspflicht des Ausländers verbunden, zumal auch der Bw selbst seinen Auftrag nur nach Rücksprache mit seinem Auftraggeber, der Firma x, an Herrn x weitergegeben hat. Zwar ist unbestritten, dass Herr x am Kontrolltag gemeinsam mit dem Sohn des Bw zur Baustelle angereist ist, allerdings blieb auch unwiderlegt, dass er bei der Erfüllung der ihm übertragenen Leistungen weisungsfrei agieren konnte und keiner begleitenden Kontrolle durch den Bw unterlag. Der Bw legte zudem nachvollziehbar dar, dass er mit dem Ausländer zwar bereits über einen längeren Zeitraum zusammenarbeitete, dieser jedoch nicht ausschließlich für ihn tätig wurde. Ob der vom Ausländer bei der Kontrolle verwendete Fliesenschneider tatsächlich vom Bw beigestellt wurde, konnte im Beweisverfahren nicht zweifelsfrei geklärt werden. Auch aus den vom Bw vorgelegten Abrechnungsunterlagen geht nicht zwangläufig eine Beschäftigung des Ausländers hervor, da aus den vom Bw vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist, dass im gegenständlichen Fall einzelne Baustellen jeweils für den Leistungszeitraum März/April 2009 abgerechnet wurden. Aufgrund der Geschlossenheit der vom Ausländer zu erbringenden Leistung auf der gegenständlichen Baustelle konnte zudem glaubhaft gemacht werden, dass vom Ausländer ein gewährleistungstauglicher Erfolg geschuldet war, der bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung auch tatsächlich abwickelbare Gewährleistungsansprüche hätte begründen können.

Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass das bei Abwägen aller für oder wider eine Beschäftigung sprechenden Sachverhaltsmerkmale das dem Bw zur Last gelegte unrechtmäßige Verhalten, nämlich die unberechtigte Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen am Kontrolltag, nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte.

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet. Da somit nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Täterschaft des Bw verblieben, war im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, spruchgemäß zu entscheiden.

6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny