VwSen-550595/6/Kü/Ba

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 27. März 2012 hat die N R GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) die Nichtigerklärung der Entscheidung des Sozialhilfeverbandes G (im Folgenden: Auftraggeber) über das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin im Vergabeverfahren "Reinigungsarbeiten im Bezirksalten- und Pflegeheim P" und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Vergabe des gegenständlichen Auftrages vor Entscheidung über diese Rechtssache zu untersagen, beantragt.

Begründend wurde festgehalten, dass der Auftraggeber ein Vergabeverfahren betreffend Reinigungsarbeiten im Bezirksalten- und Pflegeheim P eingeleitet habe. Die Angebotser­öffnung sei am 20.3.2012 erfolgt und seien bis zu diesem Zeitpunkt 10 Angebote bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als Geschäftsstelle des Sozial­hilfeverbandes eingelangt. Entsprechend dem Angebotseröffnungsprotokoll vom 20.3.2012 erweise sich die Antragstellerin hinsichtlich Los 1 als Bestbieterin und in Gesamtschau der Lose 1 und 2 ebenfalls als Bestbieterin. Mit Schreiben der ausschreibenden Stelle vom 22.3.2012 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass die Vergabekommission des Bezirksalten- und Pflegeheimes P in der Sitzung vom 22.3.2012 entschieden habe, das Angebot aus dem Vergabe­verfahren auszuscheiden. Die Ausscheidung sei auf § 129 BVergG gestützt. Des Weiteren sei darauf verwiesen worden, dass in Los 1 ein Stundensatz von € 7,79 netto (Lohngruppe 4) angeboten worden sei. Nach Ansicht der Vergabe­kommission wäre Lohngruppe 3 anzuwenden gewesen, da im Los 1 Betten­stationen über das gesamte Haus verteilt wären. Auch wäre im Punkt 1.24 der gegenständlichen Ausschreibung die Einhaltung des österreichischen Arbeits- und Sozialrechts gefordert. Im gültigen Rahmenkollektivvertrag der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger idF vom 1.1.2012 wäre für die Lohngruppe 3 ein Stundensatz für das Bundesland Oberösterreich von € 7,84 verbindlich. Aufgrund dieser Umstände (Preisänderung) läge ein unbehebbarer Mangel vor, da eine Mängelbehebung Auswirkungen auf den zu bewertenden Angebotspreis hätte.

Zum drohenden Schaden führte die Antragstellerin aus, dass sie ein Angebot betreffend Losnummern 1 und 2 gelegt habe. Im Hinblick auf Los Nr. 1 sei isoliert betrachtet die Antragstellerin als Bestbieterin zu werten. Die P P G GmbH Nfg. KG S habe das nächstbeste Angebot im Hinblick auf die beiden zu vergebenden Lose 1 und 2 unterbreitet, wobei sämtliche anderen Bieter deutlich über obigen Beträgen angeboten hätten. Der Antragstellerin wäre als Bestbieterin daher der Zuschlag zu erteilen.

Die Mitteilung über das Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren sei am 22.3.2012 erfolgt. Die geforderten Fristen für Nachprüfungsanträge im Sinne des § 4 Oö. VergRSG seien somit gewahrt.

Die Rechtswidrigkeit der Entscheidung über das Ausscheiden der Antrag­stellerin aus dem Vergabeverfahren manifestiere sich in der unrichtigen Interpretation des Rahmenkollektivvertrages der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger für das Bundesland Oberösterreich. Dies deshalb, da die Antragstellerin im Rahmen ihres Angebotes zur Gänze zutreffend und unter Berücksichtigung der arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen Lohngruppe 4 des betreffenden Kollektiv­vertrages einfließen habe lassen. Zweifelsohne handle es sich beim Bezirks­alten- und Pflegeheim P um keine Pflege- und Krankenanstalt, welche überwiegend Spitals- bzw. Krankenhauscharakter aufweise. Beim Bezirksalten- und Pflegeheim P handle es sich im Wesentlichen um ein Altersheim im herkömmlichen Sinne und keinesfalls um eine Anstalt, welche überwiegend Krankenhauscharakter aufweise. Im Übrigen sei aus der Begründung der Aus­scheidung nicht nachvollziehbar, dass die als Argument herangezogenen Betten­stationen zu einer Klassifizierung als Krankenanstalt führen könnten. Der ein­schlägige und von der Vergabekommission herangezogene Kollektivvertrag regle im ersten Absatz betreffend Lohngruppe 3 ausdrücklich, dass Arbeitnehmer, welche in Pflege- und Krankenanstalten beschäftigt würden bzw. Reinigungs­arbeiten nach Professionisten verrichten würden (z.B. Maurer, Maler, Installateur etc.) sowie für die Grundreinigung, Baureinigung und grobe Reinigungsarbeiten Lohngruppe 3 heranzuziehen sei. Der letzte Absatz der heranzuziehenden Bestimmung präzisiere dies insofern, dass lediglich eine Einstufung in Lohngruppe 3 zu erfolgen habe, sofern überwiegend Krankenhaus­charakter gegeben sei.

Entsprechend dem aktuellen Internetauftritt des Bezirksalten- und Pflegeheimes P sei zweifelsohne von Spitals- oder Krankenhauscharakter keineswegs auszugehen. Als einzig medizinische Leistung biete die erwähnte Einrichtung "Physiotherapie im Falle ärztlicher Verordnung", was wohl kaum dazu ausreiche, den für die geforderte Lohngruppeneinstufung notwendigen Krankenhaus­charakter zu begründen. Des Weiteren dürfe darauf verwiesen werden, dass auch das Landesgericht Linz als Arbeits- und Sozialgericht in einem vergleich­baren Sachverhalt (es handelte sich um das Seniorenheim X) ausdrück­lich davon ausgegangen sei, dass Tätigkeiten in Seniorenheimen nicht unter Lohngruppe 3 fallen würden.

Soferne somit die Ausscheidung aus dem Vergabeverfahren mit einem Verstoß gegen Pkt. 1.24 der gegenständlichen Ausschreibung, nämlich der mangelnden Einhaltung des österreichischen Arbeits- und Sozialrechtes, argumentiert würde, unterliege die Vergabekommission zweifelsfrei einer Fehleinschätzung der in diesem Zusammenhang relevanten Bestimmungen des österreichischen Arbeits- und Sozialrechtes und hätte eine Ausscheidung bei richtiger rechtlicher Beur­teilung der von der Ausschreibung geforderten Standards in Zusammenschau mit dem vorliegenden Angebot der Antragstellerin nicht erfolgen dürfen.

Die Entscheidung über die Ausscheidung der Antragstellerin widerspreche darüber hinaus den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, da offensichtlich davon ausgegangen würde, dass die Antragstellerin nicht zu angemessenen Preisen angeboten habe. Die von der Antragstellerin angebotenen Preise würden bei rechtlich richtiger Betrachtung nicht nur der geforderten Lohngruppe des anzuwendenden Kollektivvertrages entsprechen, sondern seien in diesem Zusammenhang zweifelsfrei als angemessen zu werten. Durch die Ausscheidung der Antragstellerin sei somit nicht mehr von einer Gleichbehandlung sämtlicher Bewerber und Bieter auszugehen.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag. Darüber hinaus liege das rechtliche Interesse der Antragstellerin darin, dass ihr durch die Ausscheidung aus dem Vergabeverfahren ein erheblicher Schaden entstehe. Sämtliche weiteren Angebotssteller würden deutlich über dem Angebot der Antragstellerin liegen und wäre das Angebot aufgrund konkreter Einordnung in Lohngruppe 4 des anzuwendenden Kollektivvertrages nicht auszuscheiden gewesen. Da infolge Ausscheidens der Zuschlag nicht an die Antragstellerin erteilt werden könne, würden Schäden unmittelbar drohen. Besondere öffentliche Interessen seien nicht berührt. Bei einem Verfahren im Unterschwellenbereich sei davon auszugehen, dass stets ein rasches Vergabeverfahren durchgeführt würde. Durch Durchführung eines ordnungsgemäßen und gesetzesmäßigen Vergabe­verfahrens komme es zu keinen wesentlichen Verzögerungen. Ein Vergabe­kontrollverfahren bzw. Nachprüfungsverfahren nehme ebenfalls erfahrungs­gemäß lediglich eine kurze Dauer in Anspruch und würden hiervon keine öffentlichen Interessen berührt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat dem Sozialhilfeverband G als Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen. Im Schriftsatz vom 29.3.2012 wird darauf hingewiesen, dass eine Interpretation, wie von der Antragstellerin erfolgt, dass die gesamte Einrichtung überwiegend Bettenstationscharakter aufweisen müsse, damit diese Lohngruppe 3 für die Reinigung von Pflege- und Krankenanstalten anzuwenden sei, unzulässig sei. Diese Interpretation würde in den meisten Fällen dazu führen, dass die Lohngruppe in den vor allem betroffenen Pflegeheimen überhaupt nicht mehr anzuwenden wäre und dies sicher nicht im Sinne der Kollektivvertragspartner wäre.

Das Bezirksalten- und Pflegeheim P habe mit Stichtag 1.1.2012 109 Bewohner, davon 44 Bewohner in der Pflegestufe 5, 8 in der Pflegestufe 6 und 5 in der Pflegestufe 7. 11 Erhöhungsanträge für die Pflegestufen würden derzeit laufen. Die Bettenstationen seien über das gesamte Haus verteilt. Ab Pflege­stufe 5 sei eine dauernde Bereitschaft einer Pflegerin notwendig. Mehr als die Hälfte der BewohnerInnen seien in Pflegestufe 5 oder höher. In den Büro- und Verwaltungseinheiten des Bezirksalten- und Pflegeheimes seien 3 Personen (Heimleiter, Sekretärin, Lehrling) tätig. Weiters seien im Haus die Sozialbe­ratungsstelle und die Pflegedienstleiterin (je ein Büroraum) unterbracht. Zusammenfassend könne gesagt werden, dass die Vergabekommission aus den dargelegten Gründen die Entscheidung getroffen habe, die Antragstellerin auszu­schließen und keinerlei Rechtsverletzungen vorliegen würden.

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Der Sozialhilfeverband G ist ein Gemeindeverband. Die Vergabe fällt daher in den Vollziehungsbereich des Landes iSd Art. 14b Abs.2 Z 2 lit.a B-VG und unterliegt damit das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungs­senat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechts­schutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des dis­kriminier­ten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen der vorübergehenden Untersagung der Zuschlagserteilung nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist.

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die Untersagung der Zuschlagserteilung im anhängigen Vergabeverfahren abgewendet werden kann.

Dies stellt nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates auch das gelindeste zum Ziel führende Mittel iSd § 11 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 dar, da nur dadurch sicher­gestellt werden kann, dass für die Antragstellerin durch das Nachprüfungs­verfahren keine Fristen ablaufen, die ihre weitere Teilnahme am Vergabeverfahren verhindern.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Ver­waltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Untersagung der Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren für zwei Monate auszusprechen.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen ab­gesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger