VwSen-252708/20/Lg/Ba

Linz, 29.02.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 16. November 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K B, vertreten durch Dr. A M, B, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Jänner 2011, Zl. 0046355/2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf jeweils 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 17 Stunden herabgesetzt.

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf insgesamt 400 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je  2.000 Euro bzw. vier Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma B K, L, L, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von ihm von 2.8.2010 bis zumindest am 14.9.2010 die georgischen Staatsangehörigen B V, S I, T A und T A als Zustellfahrer beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbe­schäftigung erforderlichen arbeits­marktrecht­lichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafan­trag des Finanzamtes Linz vom 15.10.2010, die Rechtfertigungen des Bw vom 12.11.2010 und 15.11.2010, die Stellungnahme des Finanzamtes Linz vom 3.12.2010 und eine weitere Stellungnahme des Bw vom 20.12.2010. Nach der Feststellung, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Akten­lage sowie des Ergebnisses des Beweisverfahrens erwiesen sei und Zitat der einschlägigen Rechtsgrundlagen des AuslBG führt das angefochtene Strafer­kenntnis aus:

 

"In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungs­recht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und ver­schiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (z.B. Zl. 2008/09/0363 vom 18.5.2010) ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise be­stimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbe­standselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivil­rechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hin­gegen nicht an.

 

Es war daher zu prüfen, ob im gegenständlichen Fall von einer Beschäftigung der Ausländer im Sinne des AuslBG (also in Form eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses) auszugehen ist oder ob selbstständige Tätigkeiten auf Grund eines (unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehalts - § 2 Abs.4 AuslBG) unbedenklichen Werkvertrages anzunehmen sind.

 

In ständiger Rechtsprechung erblickt der Verwaltungsgerichtshof die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' darin, 'dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist' (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2007/09/0259). Dies ist - sofern man nicht sogar von schlechteren wirtschaftlichen und sozialen Bedin­gungen sprechen möchte, gegenständlich der Fall. Die Subunternehmer weisen unter solchen Bedin­gungen 'de facto dieselbe Stellung wie ein Arbeitnehmer auf' (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsge­richtshofes vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105 zur Zeitungszustellung). Schon diese Überlegungen legen die Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG im vorliegenden Fall nahe.

 

Unter dem Gesichtspunkt des in Rede stehenden Kriteriums des wahren wirtschaftlichen Gehalts ist, wie hervorzuheben ist, die formale Gestaltung der Verhältnisse (etwa im Sinne der Deklaration des gegen­ständlichen Subunternehmervertrages, es werde 'kein Dienstverhältnis oder arbeitnehmer­ähnliches Ver­hältnis ... begründet') irrelevant. (Zur Irrelevanz der Bezeichnung der Vertrags vgl. statt vieler das Er­kenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, 2009/09/0121). Maßgeblich sind vielmehr die tatsächlichen Umstände des Tätigwerdens der Ausländer (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsge­richtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0129). Der Subunternehmervertrag hat gegenüber den tatsäch­lichen Verhältnissen nur subsidiäre Bedeutung. Irrelevant ist daher auch der Besitz von Gewerbeberech­tigungen (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0167) und die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Ausgestaltung.

 

Für die erwähnte Abgrenzung ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ent­scheidend, ob ein 'Werk' im Sinne der diesbezüglichen Judikatur vorliegt. Ein 'Werk' im Sinne dieser Judikatur liegt vor, 'wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Ein­heit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die bereits im Vorhinein ge­nau fest umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als sol­ches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtbeachtung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerhaftes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen des angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.4.2010, Zl. 2010/09/0063 unter Hinweis auf das Er­kenntnis vom 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003 mwN).

 

Betrachtet man im Sinne dieser Rechtsprechung das vorliegende Vertragsverhältnis, so ist nicht im Ent­ferntesten erkennbar, worin ein 'Werk' bestanden haben könnte. Von einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung als einer geschlossenen Einheit kann keine Rede sein. Ein Endprodukt im Sinne dieser Judikatur ist nicht ersichtlich. Dementsprechend beziehen sich die vorgelegten Rechnungen auf einen Zeitraum von einem Kalendermonat (mit angeführten Einzelleistungen, die aber kein definitives 'Ziel' im Sinne der zitierten Rechtsprechung darstellen). Es liegt also ein Dauerschuldverhältnis und kein Zielschuldverhältnis vor. Aus ähnlichen Erwägungen kann auch nicht von einem gewährleistungstaugli­chen Erfolg im Sinne dieser Rechtsprechung gesprochen werden - ohne Werk keine Haftung (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.6.2009, Zl. 2008/09/0121). Schon mangels eines 'Werks' im Sinne der zitierten Rechtsprechung ist von einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG auszu­gehen (zu dieser Schlussfolgerung vgl. wiederum das Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 22.4.2010, Zl. 2010/09/0063).

 

Zusätzlich sei auf die enge Einbindung der Ausländer in die Betriebsorganisation des Unternehmens des Beschuldigten hingewiesen. Die Tätigkeit ließ weder in inhaltlicher (Pakettransport) noch in zeitlicher und örtlicher Hinsicht einen zu beachtenden Dispositionsspielraum zu. Bei derart intensiven Vorgaben ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis auszugehen. In diesem Sinne führte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 25.3.2010, Zl. 2007/09/0261, aus: 'Tätigkeiten, wie etwa das Einlegen von Werbematerial oder Aufkleben von Stickern (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27.10.1999, Zl. 98/09/0033, mwN), die Tätigkeit als Werbemittelvertei­ler (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29.11.2000, 98/09/0153), die Tätigkeit als Verpacker (vgl. das hg. Er­kenntnis vom 17.11.2004, Zl. 2001/09/0236), oder auch die Tätigkeit als Zeitungszusteller (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22.2.2007, Zl. 2002/09/0187 mwN) wurden als arbeitnehmerähnliche Tätigkeiten gewer­tet, die derart durch die Vorgaben des Auftraggebers vorherbestimmt sind, dass sie als arbeitnehmerähn­lich im Sinne des § 2 Abs.2 lit. b AuslBG zu qualifizieren waren ...' Die hier gegenständliche Tätigkeit erscheint insbesondere mit der Tätigkeit von Zeitungszustellern und Werbemittelverteilem vergleichbar.

 

Die Einbindung in die Betriebsorganisation zeigt sich in der vorliegenden Konstellation speziell auch in der Intensität der Kontrolle (bzw. die Kontrollmöglichkeit über den Scanner und mittels Computerauswer­tungen), den Richtlinien für die Leistungserbringung, dem 'Einspringen' des Beschuldigten im Krank­heitsfall unter der erwähnten Voraussetzung und vor allem auch in der Weisungsunterworfenheit der Tä­tigkeit der Ausländer (vgl. insbesondere die telefonischen Anordnungen im Einzelfall - wenn etwas ab­zuholen sei oder etwas Dringendes erledigt werden müsse -, die eine Art Bereitschaftsdienst voraus­setzen).

 

Zudem ist festzuhalten, dass die Ausländer über einen längeren Zeitraum hinweg regelmäßig (es ging um die wiederholte Erbringung der Art nach umschriebener Leistungen) für den Beschuldigten (und nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer) bei Fehlen eigener Betriebsmittel (abge­sehen vom eigenen Kfz); bzw. einer eigenen Betriebsorganisation (selbst die Rechnungen der Ausländer wurden nach Auskunft des Beschuldigten aufgrund seiner Angaben verfasst) und eigenen Personals tätig waren. Sofern man im Hinblick auf die Weisungsbindung (persönliche Abhängigkeit) von einem Arbeits­verhältnis (§ 2 Abs.2 lit. a AuslBG) ausgeht, liegt nach dem Überwiegen im Rahmen einer Gesamtbe­trachtung (zu sogenannten 'beweglichen System' vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.3.2009, Zl. 2008/09/0082) anhand des Merkmalkatalogs, der über Bachler, AuslBG, Seite 11 in die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Eingang gefunden hat, jedenfalls ein arbeitnehmer­ähnliches Verhältnis (§ 2 Abs.2 lit. b AuslBG) vor.

 

Die Tat ist dem Beschuldigten daher in subjektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Ein allfälliger Rechtsirrtum des Beschuldigten bewirkt Fahrläs­sigkeit, die darin begründet ist, dass es der Beschuldigte es unterließ, sich bei der zuständigen Ge­schäftsstelle des AMS (so die ständige Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes) entsprechend zu informieren.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe ver­hängt wurde (§ 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG, 2. Strafsatz: 2.000 bis 20.000 Euro - bei unberechtigter Be­schäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer). Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere kann bei der oben begründeten Fahrlässigkeit des Be­schuldigten von einer Geringfügigkeit des Verschuldens nicht die Rede sein.

 

Bei der Berücksichtigung Ihrer Vermögens-, Einkommens- und Familien­verhältnisse ging die Behörde aufgrund Ihrer Angaben von einem monatlichen Nettoeinkommen von € 1500,00 und Sorgepflichten für 1 Kind aus.

 

Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG 1991 maßgebender Bemessungs­gründe ist daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.

 

Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG 1991 festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts­- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung."

 

2. Mit Schreiben vom 20.1.2011 brachte der Bw vor:

 

"Heute wurde seitens des Finanzamtes Linz bei Hrn. T A (= Subfrächter des Hrn. B) eine abgabenbehördliche Prüfung abgehalten (siehe beiliegenden Prüfungsauftrag). Dabei wurden keinerlei Feststellungen dahingehend getroffen, dass Hr. T kein Gewerbetreibender sei oder dass das Auftragsverhältnis zwischen B und T ein Dienstverhältnis sei.

 

Zudem übermittle ich beiliegend eine Belegkopie über den Kauf eines Rechnungsbuches von Hrn. T. Auch diese Tatsache ist ein Indiz dafür, dass nicht B sondern der jeweilige Subfrächter selbst seine Ausgangsrechnung schreibt.

 

Und auch der Steuerakt 2009 vom Finanzamt Linz (siehe Beilage) zeigt, dass Hr. T zumindest bereits seit 2009 als selbständiger Gewerbetreibender eingestuft wurde (Meldungsart W18 = Werkvertrag!)."

 

Die erwähnten Beilagen sind angeschlossen.

 

 

3. In der Berufung wird vorgebracht:

 

"Der genannte Bescheid wird in seinem gesamten Umfang nach angefochten und an Beru­fungsgründen wesentlicher Verfahrensmängel, unrichtige Tatsachen­feststellung und inhaltli­che Rechtswidrigkeit des Bescheides geltend gemacht.

 

1.    Sachverhalt:

 

1.1. Der Beschuldigte ist aufgrund eines Werkvertrages vom 03.09.2010 für die Firma G B Spedition GmbH & Co KG, S tätig. In diesem Werkvertrag hat der Beschuldigte den Transport von Paketen und diversen sonstigen Gütern für insge­samt 8 Touren übernommen.

 

Für 4 Touren erhält der Beschuldigte eine vereinbarten Pauschale pro gefahrenem Tag, für 4 Touren erhält der Beschuldigte von der Fa. G B eine kilometerabhängge Entlohnung.

 

1.2 Am 14.09.2010 hat das Finanzamt Linz eine Kontrolle nach dem AuslBG, ASVG und § 89 Abs. 3 EStG auf dem Firmengelände der Firma G B Transportgesell­schaft m.b.H. in P durchgeführt.

 

Im Zuge dieser Kontrolle wurden V B, I S, A T und A T angetroffen.

 

1.3. Diese angetroffenen Personen haben jeweils zu unterschiedlichen Zeiten einen Gewer­beschein beantragt und sind jeweils unterschiedlich lange im Gewerbe als Paketzusteller tätig. Im Zeitpunkt der Kontrolle waren die oben angeführten Personen jeweils für den Beschuldigten tätig, welcher mit ihnen jeweils am 02.08.2010 eine Frachtvereinbarung abgeschlossen hat.

 

1.4. Inhalt dieser zwischen der jeweils angetroffenen Person und dem Beschuldigten ge­schlossenen Fracht Vereinbarung ist die Erbringung einer Paketzustellung in ganz Öster­reich laut beizustellender Versandunterlagen.

 

1.5. Abweichend von den geschlossenen Werkverträgen hat die Behörde I. Instanz ein ar­beitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 Abs. 2 AuslBG unterstellt und rechtlich einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1 AuslBG subsumiert.

 

2.     Zum Berufungsgrund des wesentlichen Verfahrensmangels:

 

Die Behörde erster Instanz hat abweichend von den als Werkverträgen ausgestalteten Fracht­vereinbarungen, welche zwischen dem Beschuldigten und den bei der Kontrolle angetroffenen Personen geschlossen wurde, aufgrund einer pauschalen, für alle beschäftigten Personen glei­chen 'wirtschaftlichen Betrachtungs­weise' ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd § 2 Abs. 2 AuslBG festgestellt.

 

Diese Feststellung traf die Behörde I. Instanz auf Basis der vorgelegten Fracht Vereinbarungen sowie der Aussagen des Beschuldigten vom 14.09.2010 und von Herrn L M.

 

Die Behörde hat es aber unterlassen, die jeweiligen Werkunternehmer V B, I S, A T und A T einzuvernehmen.

Hiebei hat aber die Behörde 1. Instanz unberücksichtigt gelassen, dass die Frachtvereinbarun­gen, die der Beschuldigte mit den einzelnen Unternehmern getroffen hat, durchaus divergie­ren und voneinander abweichen.

 

So sind mehrere Unternehmer auch für andere Firmen als Paketzusteller tätig bzw. gehen die Unternehmer anderen Tätigkeiten nach.

Weiters divergieren die getroffenen Vereinbarungen im Hinblick auf das vereinbarte Werk­entgelt; mit einzelnen Unternehmern wurde eine pauschale Vergütung pro gefahrener Tour vereinbart, mit anderen Unternehmern ein Entgelt pro gefahrenem Kilometer.

 

Die Einvernahme der bei der Kontrolle am 14.09.2010 betretenen Werkunternehmer wäre aber notwendig gewesen, um

-         der Einbindung in dem Organisationsplan der Firma G B Spedition GmbH & Co KG bzw. dem Beschuldigten als Auftraggeber abzuklären,

-         zu verifizieren, ob Substitutionen möglich sind und in wie weit diese im täglichen Le­ben gelebt werden,

-         die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit der Unternehmer vom Beschuldigten zu hinterfragen

-         die Haftung für Schäden am Transportgut zu klären

-         die Grundlagen für die Entlohnung abzuklären sowie die Frage, was passiert, wenn das vereinbarte Gewerk nicht ordnungsgemäß ausgeliefert wird.

 

Hätte die Behörde I. Instanz die Werkunternehmer einvernommen, hätte sich gezeigt, dass diese unter Berücksichtigung der jeweiligen Einzelfälle auch bei einer wirtschaftlichen Be­trachtungsweise selbständige Unternehmer sind und daher für die Auslegung des § 2 AuslBG ein Werkvertrag vorliegt und kein arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis.

 

Durch die pauschale Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungs­verhältnisses, ohne auf die einzelnen Umstände der jeweils getroffenen Frachtvereinbarungen einzugehen, hat die Behörde gegen den ihr obliegenden Grundsatz zur materiellen Wahrheitsfindung ver­stoßen.

Hätte die Behörde die ergänzenden Beweise erhoben und die ergänzenden Einvernahmen der betretenen Unternehmer durchgeführt, hätte die Behörde die ausgeübte selbständige Tätigkeit erkannt und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

3.    Zum Berufungsgrund der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung:

 

Die Behörde I. Instanz hat festgestellt, dass die anlässlich der Überprüfung angetroffenen Per­sonen V B, I S, A T und A T beim Beschuldigten jeweils 5 Tage die Woche in der Zeit von 10:00 - 17:00 Uhr beschäftigt seien und ein Entgelt von € 2.000,00 bzw. € 1.900,00 bzw. € 1.800,00 ins Verdienen bringen wür­den.

 

Diese Feststellung wurde im Wesentlichen mit der Aussage der Beschuldigten sowie den Per­sonenblättern, welche durch die angetroffenen Personen vor Ort ausgefüllt wurden, begründet.

 

Hiebei lässt die Behörde jedoch eine Vielzahl der Beweisergebnisse unberücksichtigt.

 

So vermengt die Behörde I. Instanz bei Ihrer Begründung insgesamt die Aussagen des Be­schuldigen anlässlich seiner Einvernahme vom 14.09.2010 zu den Fragen, die seitens des Fi­nanzamtes Linz über den Werkvertag zwischen ihm und der Fa. G B Spedition GmbH & Co KG gestellt wurden sowie den Aussagen des Beschuldigten zu dem hier verfah­rensrelevanten Frachtverträgen zwischen ihm und den von ihm beauftragten Unternehmern.

 

3.1. So hat der Beschuldigte in seiner Niederschrift angegeben, dass die Unternehmer im Rahmen des Frachtvertrages alle seit 02.08.2010 für den Beschuldigten fahren. Dies bedeutet jedoch nicht, wie dies die Behörde I. Instanz vermeint, dass alle Unter­nehmer seit 02.08.2010 selbstständig geworden wären.

 

Vielmehr ergibt sich aus den vorgelegten Gewerbescheinen, dass sämtliche Unterneh­mern bereits vor dem 02.08.2010 selbstständig im Rahmen der Güterbeförderung tätig waren und eben ab 02.08.2010 mit dem nunmehr Beschuldigten weitere Auftragsver­hältnisse eingegangen sind.

Der Beschuldigte hat sohin mit selbständigen Unternehmern weitere Werkverträge ab­geschlossen.

 

3.2. Gleiches gilt für die von der Behörde getroffene Feststellung der Entlohnung der ein­zelnen Unternehmer.

 

So hat der Beschuldigte in seiner Einvernahme lediglich Auskünfte darüber erteilt, wie er im Rahmen des mit der Firma G B geschlossenen Werkvertrages entlohnt wird und darauf verwiesen, dass er mit seinen Unternehmern davon abweichende Ver­einbarungen getroffen hat.

 

Diese Vereinbarungen wurden losgelöst von dem zwischen dem Beschuldigten und der Fa. G B geschlossenen Werkvertrag vereinbart. Demgemäß wurde durch den Beschuldigten mit dem von ihm verpflichteten Unternehmern einen Pauschale für die Touren 4001, 4003 und 4008 vereinbart.

Für die Touren 4005, 4007, 4009 und 4010 hat der Beschuldigte eine Vereinbarung da­hingehend getroffen, dass die Unternehmer entsprechend den Gefahrenen Kilometern entlohnt werden.

 

Dementsprechend variiert die monatliche Entlohnung der beauftragten Unternehmer, und hat der Beschuldigte auch die Höhe des angemessenen Entgeltes - welche von den Unternehmern in Rechnung gestellt werden - auf ihre Angemessenheit hin zu überprü­fen.

Die pauschale Feststellung der Behörde, die Unternehmer erhielten pro Monat ein Ent­gelt in Höhe von € 2.000,00, € 1.900,00 bzw. € 1.800,00 - ungeachtet der erbrachten Leistung - ist sohin schlichtweg unrichtig und negiert die Beweisergebnisse.

 

3.3. Unrichtig und den Beweisergebnissen widersprechend ist auch die Feststellung, dass die bei der Überprüfung angetroffenen Unternehmer 5 Tage die Woche jeweils von 10:00 -17:00 Uhr beschäftigt seien, vielmehr ist es so, dass den Unternehmern keine Arbeits­zeiten vorgegeben sind. Lediglich aus der Art der Tätigkeit heraus ergeben sich not­wendige Ecktermine, welche von den Arbeitnehmern einzuhalten sind:

Diese sind der Zeitpunkt der Abholung der Pakete, welche auf das Eintreffen des Zulie­ferers bei der Fa. G B abgestimmt ist. Dieser Zeitpunkt variiert eben abhängig vom Eintreffen des Zulieferers, wobei es auch kein Problem darstellt, wenn die Fahrer des Beschuldigten später kommen würden um die Pakete zu laden.

 

Nächster zeitlicher Fixpunkt ist, dass alle abzuholenden Pakte bis um spätestens 18:00 Uhr wieder im Unternehmen der Fa. G B eingelangt sein müssen, damit diese rechtzeitig zum Flugzeug nach W gebracht werden können.

 

Wann die übrigen Pakete ausgeliefert werden und in welcher Reihenfolge obliegt aber jeweils dem Unternehmer und gibt es keine Vorgaben durch den Beschuldigten oder die Fa. G B. Es kommt daher auch regelmäßig vor, dass die Unternehmer mit den abzuholenden Pakten zur Fa. G B vor 18:00 Uhr abgeben und zurückkehren und im Anschluss an diesen Termin die restlichen Pakete ausfahren. Ein fix definiertes Ende der Arbeitszeit gibt es entgegen den Feststellungen der Behörde I. Instanz gerade nicht.

 

3.4.  Auch unrichtig ist die Feststellung, dass der Beschuldigte die Tour vorgeben würde.

 

Vielmehr hat der Beschuldigte lediglich dargetan, dass er sich im Rahmen mit der Fa. G B Spedition GmbH abgeschlossenen Werkvertrages verpflichtet hat, vorde­finierte Gebiete zu beliefern, welche aus praktikablen Gründen in einzelne Touren un­tergliedert sind.

 

Diese einzelnen als Touren definierten Gebiete hat der Beschuldigte jeweils an einen Unternehmer im Rahmen eines geschlossenen Frachtvertrages weitergegeben. Der Un­ternehmer ist jedoch nicht verpflichtet, die Touren in einer gewissen Reihenfolge zu fahren bzw. einzelne Unternehmen dieser Tour innerhalb eines vorgegebenen Zeitfens­ters zu erreichen.

 

Vielmehr obliegt es der freien Disposition des Unternehmers, wie er seine Tour gestal­tet, wann er beginnt, wann er Pause macht und wann er mit den nicht auslieferbaren Pa­keten zurück zur Fa. G B Spedition GmbH zurückkehrt.

 

4. Zum Berufungsgrund der Rechtswidrigkeit des Inhaltes:

 

4.1. Die Behörde I. Instanz geht bei der Begründung des arbeitnehmerähnlichen Dienstver­hältnisses davon aus, dass ein 'dauerhaftes Bemühen' geschuldet wird und kein 'Werk'.

 

Die Behörde übersieht hiebei jedoch, dass der Unternehmer nach den Frachtvereinba­rungen verpflichtet wurde, die ihm übertragenen Pakete selbständig und eigenverant­wortlich zeitgereicht und unversehrt dem Empfänger zuzustellen (vgl. Punkt 1. der je­weils geschlossenen Frachtvereinbarung). Der Unternehmer schuldet daher gerade ein 'Erfolg' in Form der ordnungsgemäßen Paketzustellung in der vereinbarten Form (un­versehrt, zeitgerecht). Wie dieser Erfolg erreicht wird, ist dem Unternehmer durch den Beschuldigten aber gerade nicht vorgegeben.

 

Nach den Bestimmungen des Frachtvertrages ist es gerade nicht zulässig, dass der Zu­steller einzelne Pakete später ausliefert oder gar nicht zustellt, weil es sich zeitlich nicht ausgeht oder infolge von Krankheit oder sonstiger Verhinderung. Es wird daher eindeutig mehr als ein 'Bemühen' geschuldet, die Pakete fristgerecht zuzustellen, wie dies die Behörde I. Instanz unterstellt.

 

Die Behörde I. Instanz verkennt sohin, dass im Einklang mit der Rechtsprechung sehr wohl ein wirtschaftlicher Erfolg und damit ein Werk geschuldet wird.

 

4.2. Die von der Behörde I. Instanz zitierte Rechtsprechung des VwGH zur Frage des ge­währleistungstauglichen Erfolges geht aus gleichem Grund ins Leere.

 

So übersieht die Behörde I. Instanz, dass gerade ein Erfolg geschuldet wird und der Un­ternehmer für nicht ausgefahrene Pakete bzw. für eine schuldhafte Nichterfüllung der Lieferung Gewähr zu leisten hat.

 

Dies entspricht auch der Aussage des Beschuldigten anlässlich seiner Einvernahme vom 14.09.2010, in welcher er dargelegt hat, dass er seinem Auftraggeber, der Fa. G B Spedition GmbH, Gewähr dafür zu leisten hat, dass die Pakete entsprechend dem geschlossenen Werkvertrag ausgeliefert werden. Im Falle des Beschuldigten, sofern er selbst unternehmerisch im Rahmen des Werkvertrages tätig ist, deckt seinen Schaden eine Versicherung. Auf Grund der Frachtverträge ergibt sich, dass allfällige Schlechterfüllungen des geschuldeten Erfolges durch die Unternehmer zu tragen ist und der Scha­den an diese weiterverrechnet wird. Bislang hat es jedoch diesbezüglich noch keinen Anlassfall gegeben, auch deshalb, weil der Beschuldigte erst seit relativ kurzer Zeit, seit dem 02.08.2010, tätig ist.

 

4.3 Aber selbst wenn man die Frage des Werkes verneinen wollte, verkennt die Behörde I. Instanz, dass sich daraus bereits ein arbeitnehmerähnliches Beschäfti­gungsverhältnis ab­leiten ließe. Vielmehr ist nach der Judikatur des VwGH auch auf die sonstigen Rah­menbedingungen des Werkvertrages abzustellen und eine Gesamtbetrachtung durchzu­führen.

 

Bei dieser Gesamtbetrachtung hätte die Behörde I. Instanz zu berücksichtigen gehabt, dass die übernommenen Transportaufträge nach der geschlossenen Frachtvereinbarung auch an Dritte übertragen werden können und tatsächlich auch immer wieder übertragen werden. So haben manche Unternehmer bereits auch Ersatzfahrer angestellt um ihre vertraglichen Verpflichtung nachkommen zu können, im Falle des Ausfalls für einen Ersatzfahrer Sorge tragen zu können.

 

Hieran vermag auch das zeitweise 'Einspringen' des Beschuldigten nichts zu ändern, zumal des den Unternehmern naturgemäß freisteht auch den Beschuldigten selbst mit einer Vertretungshandlung zu beauftragen und den Beauftragten hiefür gesondert zu entlohnen.

 

Beweis:           zeugenschaftliche Einvernahme von V B, I S, A T und A T

 

4.4. Die Argumentation der Behörde I. Instanz, ein arbeitnehmerähnliches Beschäftigungs­verhältnis sei auf Grund der Weisungsunterworfenheit der Tätigkeit der Ausländer an­zunehmen, geht ebenfalls ins Leere.

So entspricht es dem Umfang des geschlossenen Werkvertrages, den Transport von Pa­keten und diversen vom Arbeitgeber bei Bedarf zu bestimmenden sonstigen Gütern zu bewerkstelligen.

 

Die von der Behörde I. Instanz als 'Weisung' oder als 'Bereitschaftsdienst' gewertete telefonische Anordnung im Einzelfall ist daher lediglich eine Präzisierung des im Werkvertrag umrissenen Werkes, welche einer Qualifizierung als Werkvertrag nicht entgegensteht.

 

4.5. Auch übersieht die Behörde, dass die vom Beschuldigten beauftragten Unternehmer in die Organisationsstruktur der Fa. G B Spedition GmbH nicht integriert sind, wie dies die Behörde darstellt.

 

So erblickt die Behörde eine Einbettung in die Organisationsstruktur des Beschuldigten dadurch, dass die von ihm beauftragten Unternehmer bei der Fa. G B Spediti­on GmbH entsprechend stadartisierte Listen über die ausgefahrenen Pakete und gefah­renen Kilometer abgeben.

 

Diese Listen sind jedoch Voraussetzung für die Abrechnung der durch das Unterneh­men des Beschuldigten erbrachten Leistungen im Rahmen der Organisationsstruktur des Unternehmens G B Spedition GmbH und damit Teil des zu erbringenden Gewerkes, um eine ordnungsgemäße Abrechnung der Leistungen des Beschuldigten ge­genüber seinem Auftraggeber zu ermöglichen.

 

Die Verwendung der entsprechenden Listen stellt jedoch keine Organisationsstruktur im Unternehmen des Beschuldigten dar, in welches die Subunternehmer eingebettet wer­den. Vielmehr ergibt sich aus den bereits vorgelegten Unterlagen das jeder Unternehmer entsprechend seiner eigenen Organisationsstruktur Rechnung legt, sie dies in Form einer Rechnungslegung auf eigenen Papier oder durch einen entsprechenden Vordruck eines Rechnungsbeleges.

 

Die Protokolle über die gefahrenen Kilometer sind sohin kein Teil der Unternehmens­struktur des Unternehmens des Beschuldigten, weshalb die vom Beschuldigten beauf­tragten Unternehmer nicht in die Organisationsstruktur eingebunden sein können.

 

4.6. Gleiches ergibt sich auch daraus, dass die Unternehmer auf Grund des Frachtvertrages gegenüber dem Beschuldigten als Auftraggeber kein Konkurrenzverbot haben.

 

Vielmehr sind mehrere Fahrer für mehr Unternehmen beschäftigt und wäre eine derarti­ge Vereinbarung auch nicht durchführbar, zumal Fahrer auch für Konkurrenzunterneh­men tatsächlich als Paketzusteller tätig sind.

 

Im Übrigen stünde es den Unternehmern auch frei, unter Tags anderweitige Arbeiten zu verrichten, sofern es ihnen möglich bleibt, dass im Frachtvertrag übernommene Werk fristgerecht zu erledigen.

 

4.7. Insofern die Behörde I. Instanz auf die Rechtsprechung des VwGH zu Tätigkeiten wie das Einlegen von Werbematerial im Erkenntnis vom 25.03.2010, 2007/009/0261 ver­wiest, so erscheint dieses Erkenntnis nicht einschlägig.

 

Bei dem vom VwGH damals zu beurteilten Sachverhalt hat sich aus den Beweisergeb­nissen, im Gegensatz zum jetzt zu beurteilten Sachverhalt - ergeben, dass der Auftrag­geber das Vertragsverhältnis zu den einzelnen Zustellern beendet, wenn Aufträge nicht übernommen werden.

 

Eine derartige Bindung ist im gegenständlichen Fall jedoch nicht gegeben, sodass es den jeweiligen Unternehmern frei steht, das Werk zu den vereinbarten Bedingungen zu erbringen, durch Dritte erbringen zu lassen oder aber das Vertragsverhältnis zu beenden.

 

Darüber hinaus war wesentlicher Grund für die Beurteilung eines dienstnehmerähnlichen Vertragsverhältnisses, dass es bei dem vom VwGH zu 2007/090261 beurteilten Sachverhalt auch zu Lohnkürzungen gekommen ist, wenn die Kontrollen eine nicht ordnungsgemäße Auslieferung des Werbematerials ergeben haben.

 

Eine derartige Lohnkürzung ist im vorliegenden Fall nicht vorgesehen sondern hat der Subunternehmer für allfällige Schäden aus der Schlechterfüllung des Werkvertrages zu haften.

Beweis:           zeugenschaftliche Einvernahme von V B, I S, A T und A T,                         ergänzende Einver­nahme des Beschuldigten

 

4.8. Insoweit die Behörde I. Instanz weiters auf die Judikatur zu den Zeitungszustellern lt. Erkenntnis vom 22.02.2007, 2002/9/0187 referenziert, übersieht die Behörde I. Instanz, dass bei diesem ausjudizierten Sachverhalt das beauftragende Unternehmen im Findungsfalle für Ersatz gesorgt hat und dem Unternehmer keine Wahl blieb, auch Dritte mit der Erfüllung des geschuldeten Werkes zu beauftragen.

 

Darüber hinaus hat sich bei dem von der Behörde zitierten Sachverhalt ergeben, dass auf Grund der Geheimhaltungsvereinbarungen sowie der sonstigen Beweisergebnisse davon auszugehen war, dass der Auftraggeber eine persönliche Diensterbringung errei­chen wollte oder aber auch die Beauftragung der durch das Unternehmen bereitgestell­ten Vertretung.

 

Darüber hinaus wurde den Unternehmern die genaue Reihenfolge der auszuführenden Arbeiten vorgegeben, in welchem Punkt sich der zitierte Sachverhalt ebenfalls in dem hier zu beurteilenden Sachverhalt divergiert.

 

So ergibt sich aus dem zwischen den Beschuldigten und den Unternehmern geschlosse­nen Frachtvertrag, dass die Unternehmer frei sind, für Ersatz bei der Erbringung der Leistung zu sorgen und diese Freiheit auch tatsächlich leben. Darüber hinaus wird den Unternehmern nicht vorgegeben, in welcher Reihenfolge diese die Arbeiten zu erbrin­gen haben.

 

Auch aus diesem Grund ist der vorliegende Sachverhalt als echter Werkvertrag zu quali­fizieren.

 

5. Berufungsantrag:

 

Aus obigen Gründen werden sohin an die sachlich zuständige Berufungsbehörde ge­stellt die

 

ANTRÄGE

 

der unabhängige Verwaltungssenat für Oberösterreich möge

1.      der Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis vom 19.01.2011 nach ergänzender Beweisaufnahme dahingehend abändern, dass das Strafverfah­ren eingestellt wird;

 

2.      in eventu:

den Bescheid aufheben und zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergän­zung an die Verwaltungsbehörde I. Instanz zurückverweisen.

 

3.      eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen"

 

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 15.10.2010 enthält folgende Sachver­haltsdarstellung:

 

"Am 14.09.2010 gegen 11:15 Uhr erfolgte eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz nach AuslBG, ASVG und §89 Abs. 3 EStG auf dem Firmengelände der Firma G B Transportgesellschaft m.b.H. in der R in P. Im Zuge dieser Kontrolle wurde folgende Personen auf dem Betriebsgelände der Firma G B Transportgesellschaft m.b.H angetroffen, welche mit dem Beladen von Kleintransportern beschäftigt waren:

 

-         K B, VersNr. X, StA Georgien

-         V B, VersNr. X, STA Georgien

-         S B, geb. X, StA Georgien

-         I S, VersNr. X, StA Georgien

-         A T, VersNr. X, StA Georgien

-         A T, VersNr. X, StA Georgien

 

Mit den o.a. Personen wurden Personenblätter ausgefüllt, wodurch sich herausstellte, dass alle angetroffenen Arbeiter außer Herrn S B selbständig mit Gewerbeschein für Herrn K B, L, L, tätig sind.

Auffallend war, dass alle anscheinend selbständig Erwerbstätigen mit 02.08.2010 für Herrn B tätig wurden.

Aufgrund dessen wurde mit Herrn B eine Niederschrift aufgenommen, wodurch sich folgender Sachverhalt ergab:

 

Herr K B habe mit seinem Steuerberater gesprochen, dieser habe ihm geraten, dass sich alle seine Fahrer selbständig machen sollen, da dies einfacher wäre.

Somit haben sich alle Fahrer von K B mit 02.08.2010 selbständig gemacht.

 

B, S, T und T unterliegen den Arbeitsanweisungen von Herrn K B, die Fahrtroute wird durch Herrn B bestimmt (von ihm eingeteilte Touren), Herr B kontrolliert die Arbeiter (zum Beispiel retour gebrachte Pakete), für sämtliche Schadensfälle übernimmt Herr B die Haftung, da er eine entsprechende Versicherung dafür hat. Die Fahrer dürfen sich bei Ihrer Arbeit nicht vertreten lassen und unterliegen einem strengen Konkurrenzverbot, sie dürfen ausschließlich Pakete von F ausliefern und abholen.

Nicht die Fahrer selber, sondern Herr B berechnet das Entgelt, das auf jeden Fahrer entfällt.

Sämtliche Rechnungen der Fahrer basieren auf dem selben Muster, welches Herr B den Fahrern zur Verfügung stellt.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes liegt keine Selbständigkeit sondern ein Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG vor.

 

Es handelt sich hier um einen unechten Werkvertrag, der zur Umgehung der zwingenden gesetzlichen Bestimmung des § 3 Abs. 1 AuslBG dient.

 

Es liegt somit ein Verstoß gegen das AuslBG vor und es wird die Durchführung des entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."

 

In den beiliegenden Personenblättern gaben die Ausländer an:

B:

Beschäftigt als: Fahrer, Lohn: 2000 € pro Monat, tägliche Arbeitszeit 10 – 17 Uhr, 5 Tage pro Woche, Chef: B;

S:

Arbeit für Firma: F B, beschäftigt als: Fahrer, Lohn: 2000 € pro Monat, tägliche Arbeitszeit 10 – 17 Uhr, 5 Tage pro Woche, Chef: B;

T:

Arbeit für Firma: F, beschäftigt als: Fahrer, Lohn: 1900 € pro Monat, tägliche Arbeitszeit 10 – 17 Uhr, 5 Tage, Chef: B;

T:

Arbeit für Firma: K B, beschäftigt als: selbstständig, Lohn: 1800 € brutto pro Monat.

 

Der Bw gab niederschriftlich am 14.9.2010 an:

"Seit wann sind Sie selbständig? Wie sind Sie zu dieser Selbständigkeit gekommen?

 

Seit 2. Juli 2009. Ich mache Güterbeförderung bis 3,5t.

Da ich keine Anstellung als Dienstnehmer gefunden habe, habe ich mich selbständig gemacht, so war es leichter, Arbeit zu finden. Ich habe gehört, dass die Firma B Fahrer braucht, ich habe selbst angerufen und habe gefragt, ob es Arbeit für mich gibt. B hat Leute und Frächter gesucht, ich habe Leute gehabt, daher hat die Firma B mir die Aufträge gegeben. Ich habe einen Vertrag mit der Firma G B Transportgesellschaft m.b.H., H, S.

Weiters habe ich Verträge mit der Firma M Transport GmbH (5 Touren am Wochenende, Anbringen von Zeitungsständern, 2 Touren mache ich, 2 Herr A S, er macht das seit August für mich, und 1 macht Herr T B, er ist bei mir gemeldet seit Juli oder August 2010) und mit F B (phonetisch), W, L (Zeitungsverteilung für die Hauszustellung, 1 Tour unter der Woche).

 

Welche der Fahrer, die heute anwesend waren, werden von Ihnen beschäftigt? Wie heißen diese?

 

°K B

A S, geb. X (Tour 1)

A T, geb. X (Tour 5)

A T, geb. X (Tour 8)

I S, geb. X (Tour 7)

V B, geb. X (Tour 9)

G (Vorname, phonetisch), war heute nicht hier, er fährt die Tour 3

 

S B, geb. X, war heute Beifahrer von A T, er ist kein Fahrer von mir.

C H, geb. X, hat direkt einen Vertrag mit der Firma G B Transportgesellschaft m.b.H. (Tour 6) - er ist ein guter Freund von mir und ich habe ihm die Tour vermittelt.

 

Die Touren habe ich alle selbst eingeteilt.

 

Die Firma B Ö KG fährt für die Firma B Transportgesellschaft m.b.H., heute waren folgende Fahrer anwesend:

S C, geb. X

Y Ö, geb. X

 

Diese beiden Fahrer bringen täglich die Pakete von W hierher zur Firma G B Transportgesellschaft m.b.H.

 

Seit wann fahren diese Fahrer für Sie?

 

Alle seit 02.08.2010.

 

Wie werden die Fahrer entlohnt?

 

Pro Kilometer bekommen sie €0,48.

Für die Tour L 1, L 2, L 3 bekomme ich pauschal €126,-, ich berechne dann selber, wie viel davon auf die Fahrer entfällt.

 

Können Sie die Verträge zwischen Ihnen und der Firma G B sowie die Verträge zwischen Ihnen und Ihren Fahrern vorlegen?

Die Verträge hat alle mein Steuerberaterater aufliegen, ebenso die Aufzeichnungen über die Touren und die Abrechnung. (Frau S kontaktiert um 13:05 diesbezüglich telefonisch die Bilanzbuchhaltung F und B T, F, P

Frau U S vereinbart mit Herrn F T, Bilanzbuchhalter, dass die bei ihm aufliegenden Verträge und Rechnungen per Email zugesandt werden. Die Verträge, die nicht bei Herrn F T aufliegen, werden laut Vereinbarung mit Herrn B morgen, am 15.09.2010 zu Frau B in das Finanzamt Linz gebracht).

 

Wie sind Sie zu Ihren Fahrern gekommen, wo haben Sie diese kennengelernt?

 

Ich kenne sie schon lange, sie sind fast alle aus Georgien, aus meinem Heimatland. Ich habe sie in Österreich kennengelernt, ich bin schon 8 Jahre da. Teilweise kenne ich sie aus der Kirche.

Ich habe diese Arbeit mit 02.08.2010 begonnen, ich habe mit meinem Steuerberater gesprochen, er hat mir geraten, dass sich alle meine Fahrer selbständig machen sollen, da alles einfacher geht. Deshalb haben sich auch alle meine Fahrer mit 02.08.2010 selbständig gemacht.

 

Welche Tätigkeiten üben die Fahrer für Sie aus?

 

Das Lager ist hier bei der G B Transportgesellschaft m.b.H., die Firma F liefert am Vormittag die Pakete, meine Fahrer holen diese dann hier ab und stellen sie zu. Wenn Pakete abzuholen sind, dann kommt ein Email zur Firma G B Transportgesellschaft m.b.H., dass ein Paket abzuholen ist, die Leute im Büro informieren mich oder gleich den Fahrer telefonisch und geben die Abholadresse bekannt, wir holen dann das Paket von der jeweiligen Adresse ab.

 

Wer bestimmt die Fahrtroute?

 

Ich habe das von Anfang an bestimmt.

Es gibt eine bestimmte Tour, da gibt es einen fixen Fahrer, der immer dieselbe Tour macht.

 

Wer kontrolliert die Arbeit der Fahrer?

 

Das mache ich. Wenn ein Fahrer die Pakete retour bringt, kontrolliere ich das, er hat mir dann mitzuteilen, warum er die Pakete retour gebracht hat.

 

Wer übernimmt die Haftung?

 

Ich bin versichert gegen Schadensfälle (Bruch, Diebstahl...), meine Versicherung begleicht dann den Schaden.

Können sich die Fahrer vertreten lassen? Wie wird vorgegangen, wenn die Fahrer krank sind oder Urlaub haben möchten?

 

Noch habe ich keine solchen Probleme gehabt. Wenn ein Fahrer ausfällt, muss er mir das vorher mitteilen, dann fahre ich ersatzweise selber bzw. ich kümmere mich um einen Ersatzfahrer.

 

Wer gibt den Fahrern die Arbeitsanweisungen?

 

Die Fahrer bekommen eine Liste mit den Adressen, wo die Pakete abgeliefert werden müssen, der Fahrer kann sich die Fahrtroute selber einteilen, wenn etwas abzuholen ist oder etwas dringendes erledigt werden muss, gebe ich ihm das direkt vor.

 

Wer stellt das Arbeitsmaterial zur Verfügung (Scanner etc.)?

 

Die Scanner kommen von der Firma G B Transportgesellschaft m.b.H., sie werden am Morgen von den Fahrern mitgenommen, tagsüber werden sie von den Fahrern verwendet und am Abend gemeinsam mit den abgeholten Paketen von den Fahrern zurückgebracht. Die logistischen Arbeiten erledigt die Firma G B Transportgesellschaft m.b.H.

 

Wem gehören die Autos? Wer bezahlt den Treibstoff? Was passiert, wenn ein Auto kaputt ist?

 

Alle Fahrer haben ihre eigenen Autos, sie tanken auch selbst. Jeder Fahrer kann selber entscheiden, welches Auto er für seinen Betrieb verwendet.

 

Woher wissen Sie, wie viele km gefahren wurden? Wie werden die Kilometer abgerechnet.

 

Herr B hat ein Computerprogramm, wo ersichtlich ist, wie viele km gefahren wurden, das funktioniert alles elektronisch, das kann man über den Scanner überprüfen. Die Fahrer sagen auch noch, wie viele km sie gefahren sind, dies vergleiche ich dann mit den Computerdaten. Die Fahrer geben weiters jeden Tag am Abend die gefahrenen Kilometer der Firma B bekannt, die Firma B überprüft das dann und rechnet mit mir ab, ich bekomme das Geld von der Firma B überwiesen, das waren letztes Monat €29.000,-

 

Ich prüfe, welcher Fahrer an wie vielen Tagen welche Tour gefahren ist und wie viele Pakete er zugestellt hat, danach berechne ich, wie viel er im Monat bekommt. Ich sage dem Fahrer dann, was er dieses Monat bekommt, der Fahrer stellt dann eine Rechnung an mich. Ich überweise den betreffenden Betrag dann sofort dem Fahrer (siehe vorgelegte Rechnung).

 

Im ersten Monat waren einige Fahrer probeweise bei mir, es waren jedoch ungeeignete dabei. Die, die länger gefahren sind, haben das ihnen zustehende Geld bekommen, es hat mich ein Fahrer zum Beispiel mit den gefahrenen Kilometern betrogen, dieser hat kein Geld von mir erhalten.

Mit den jetzigen Fahrern bin ich sehr zufrieden, sie werden weiter für mich tätig sein.

 

Mit welchem Auto sind Sie unterwegs?

 

Mit dem Renault Trafic mit dem polizeilichen Kennzeichen x

 

Dürfen Sie Pakete von anderen Transportfirmen auch ausliefern?

 

Nein, das ist streng verboten, ich darf nur F Pakete liefern und abholen, keine Pakete von anderen Transportfirmen.

 

Was machen die 2 Personen im Büro der Firma G B Transport Ges.m.b.H.?

 

Herr W hilft am Morgen beim Ausladen und scannt die Pakete, er gibt mir die Postleitzahlen bekannt, damit ich die Pakete zuteilen kann. Untertags ruft er mich oder die Fahrer an, wenn es Abholer gibt oder etwas anderes Dringendes zu erledigen ist. Wenn Not am Mann ist, dann fahren auch Herr W oder Herr M und stellen die Pakete zu. Am Abend nehmen die beiden Herren die Abrechnung entgegen und kontrollieren die Kilometerstände.

 

Steht im Vertrag eine Vereinbarung, dass auf Ihrem Auto eine Aufschrift der Firma F angebracht werden muss?

 

Ich glaube schon, bin mir aber nicht sicher, ich werde Ihnen morgen den Vertrag ins Finanzamt Linz bringen. Ich befolge diese Weisung nicht, da ich selbständig bin."

 

Beigelegt sind ein Gewerberegisterauszug und ein Versicherungsdatenauszug für den Bw.

 

Beigelegt ist ferner ein Werkvertrag zwischen der G B Spedition GmbH & Co KG als Auftraggeber und dem Bw als Auftragnehmer vom 30.7.2010 mit folgendem Inhalt:

 

"Der AN übernimmt ab 02.08.2010 mit eigenen Fahrzeugen den Transport von Paketen, und diversen vom AG bei Bedarf zu bestimmenden sonstigen Gütern.

 

Der AN erklärt ausdrücklich, dass er für die Durchführung der beschriebenen Transporte die erforderlichen Berechtigungen und Genehmigungen besitzt. In erster Linie ist die Berechtigung durch die Vorlage des Gewerbescheins zu belegen.

 

Folgende Touren sind zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Gegenstand dieser Vereinbarung:

 

GB Paket Tour 4001

GB Paket Tour 4002

GB Paket Tour 4003

GB Paket Tour 4005

GB Paket Tour 4007

GB Paket Tour 4008

GB Paket Tour 4009

GB Paket Tour 4010

 

Ansprechpartner beim AG sind Hr. G und Hr. N

 

2.) Leistungsaufstellung und Entgelte:

 

 

 

Paketdienst – Lager P	Tour 4001	€ 120,00/Tag	~ 21 Tage/Monat
Paketdienst – Lager P	Tour 4002	€ 126,00/Tag	~ 21 Tage/Monat
Paketdienst – Lager P	Tour 4003	€ 105,00/Tag	~ 21 Tage/Monat
Paketdienst – Lager P	Tour 4005	€ 0,48/KM	~ laut Aufstellung
Paketdienst – Lager P	Tour 4007	€ 0,48/KM	~ laut Aufstellung
Paketdienst – Lager P	Tour 4008	€ 126,00/Tag	~ 21 Tage/Monat
Paketdienst – Lager P	Tour 4009	€ 0,48/KM	~ laut Aufstellung
Paketdienst – Lager P	Tour 4010	€ 0,48/KM	~ laut Aufstellung
Sonderfahrten		€ 0,48/km

 

 

Pauschalen verstehen sich exkl. Mwst.

 

Sonderzuteilungen werden gemäß Vereinbarung separat verrechnet und eine Auflistung der Rechnung angeheftet.

 

Die Abrechnung erfolgt monatlich und wird nach der durch den AN zu erstellenden Rechnung binnen 10 Tagen ab Eingang der Rechnung beim AG auf ein vom AN bekannt gegebenes Konto überwiesen.

 

Die Rechnung muss mit dem Monatsletzten datiert sein und an die o. g. Adresse gerichtet sein. Da im vorliegenden Fall kein Dienstverhältnis gegeben ist, wird von AG weder eine Meldung bei der Sozialversicherung noch ein Abzug von Steuern vorgenommen.

Personen die für ihr Unternehmen tätig sind, müssen daher von IHNEN bei der zuständigen Gebietskrankenkasse gemeldet und abgerechnet werden.

Der AN hat entsprechende Steuern und Abgaben für sein Honorar und sonstige Zuwendungen selbst beim zuständigen Finanzamt abzuführen.

 

3.) Dauer des Werksverhältnisses:

 

Diese Vereinbarung wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer 2 wöchigen Kündigungsfrist jeweils zum Monatsletzten gelöst werden. Das Recht zur vorzeitigen Auflösung des Vertrages aus wichtigen Gründen bleibt hiervon unberührt.

 

4.) allgemeine Vereinbarungen:

 

Die zu befördernden Güter sind bei der Übernahmestelle ordnungsgemäß und gewissenhaft zu übernehmen, die Mengen lt. Versandliste zu kontrollieren und bei den Entladestellen vollständig und in einwandfreiem Zustand abzugeben. Sollten bei der Auslieferung Waren fehlen, so haftet in solchem Falle ob vorangegangener Kontrolle am Stützpunkt der AN.

 

Erfolgen durch falsche oder schuldhaft verzögerte Auslieferungen Reklamationen, sind diese vom AN unverzüglich auf eigene Kosten zu erledigen. Wird dies unterlassen, so wird der AN vom AG mit den dafür anfallenden Kosten belastet.

 

Ausdrücklich festgehalten wird, dass der AN die ihm übertragenen Arbeiten selbständig und in eigener Verantwortung durchführt. Der AG übernimmt gegenüber dem Auftraggeber keinerlei Haftung für die vom AN eingesetzten Fahrzeuge und Zusteller und ist in jedem Verhinderungsfall sofort zu benachrichtigen. Als selbstverständlich wird vom AG vorausgesetzt, dass der AN für seine Fahrzeuge eine ausreichende Versicherung, insbesondere auch eine Transportversicherung für die zu transportierenden Waren abgeschlossen hat.

 

Da es sich um ein freies Werksverhältnis handelt, kommen weder arbeitsrechtliche noch kollektivvertragliche Vorschriften zur Anwendung.

 

Im Verhinderungsfall, wie z.B. Krankheit oder Urlaub, hat der AN einen entsprechenden eingeschulten Ersatzfahrer bereitzustellen, damit die Auslieferung auch während dieser Zeit gewährleistet ist. Ebenso ist für eine durchgehende tel. Erreichbarkeit der Zusteller des AN zu sorgen.

 

Im Ausnahmefall einer notwendigen personellen Vertretung und/oder der Bereitstellung eines Leih KFZ durch die Fa. B gelangen im Bedarfsfall zu vereinbarende Kosten zur Verrechnung, die dem AN bei der Monatsrechnung vom AG in Rechnung gestellt werden (siehe auch Punkt 5)

 

5.) Nutzung Fahrzeuge der Fa. B:

 

Für sämtliche Fahrten, die mit einem KFZ der Fa. B auf Leihbasis durchgeführt werden, gelten folgende Grundbedingungen:

 

-         Nutzungsentgelte werden separat vereinbart, je nach Bedarfsfall km Basis oder eine Pauschale.

 

-         Für durch Eigenverschulden am Fahrzeug entstehende Unfallschäden, die durch die Kaskoversicherung eingedeckt sind, ist in jedem Falle der jeweils vorgeschriebene Versicherungsselbstbehalt zu bezahlen. Dieser beträgt zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses € 1250,- netto pro Schadensfall.

 

-         Schäden durch unsachgemäße Handhabung des KFZ sind nach den jeweiligen Kosten zu bewerten und dem AN vom AG bei der Monatsrechnung in Abzug zu bringen. Im speziellen seien hier Reifen- und Felgenschäden durch Kollisionen mit Gehsteigen erwähnt.

 

-         Als inkludiert gelten die jeweiligen Versicherungsbeiträge, diverse Vignetten und Pickerl, Treibstoffe, diverse Betriebsmittel und Servicearbeiten am Fahrzeug.

 

Beantwortung von Reklamationen und Hausmitteilungen:

 

Sämtliche vom AG per Hauspost übermittelten Reklamationen und zur Beantwortung gekennzeichneten Hausmitteilungen sind vom AN sofort zu erledigen und beantwortet an den AG zu retournieren.

 

Für die Nichteinhaltung obenstehender Richtlinien werden vom AG nach einem einmaligem Hinweis auf die richtige Handhabung Pönalen eingehoben."

 

Beigelegt ist ferner eine Rechnung des Bw an die Firma B vom 31.8.2010 für den Abrechnungszeitraum August 2010, gegliedert nach Touren, Preis pro Tag und Anzahl der Tage.

 

Beigelegt sind ferner "GB Paketerhebungen F Oberösterreich" mit Angabe des Namens (z.B. "A") und der Tour (z.B. 4008), des Datums, der Abfahrts- und Ankunftszeit und der Zahl der Kilometer.

 

Beigelegt sind ferner Frachtvereinbarungen zwischen dem Bw und den Ausländern, Gewerberegisterauszüge und Versicherungsdatenauszüge für die Ausländer sowie Autokaufverträge der Ausländer. Die Frachtvereinbarungen haben folgenden Inhalt:

 

"1. Wir betrauen Sie mit der selbständigen und eigenverantwortlichen Durchführung folgender Transportaufträge:

Tägliche, zeitgerechte Paketzustellung in ganz Österreich lt. Versandunterlagen

 

2. Die Erbringung der vereinbarten Transportleistungen erfolgt ausschließlich unter Verwendung Ihrer eigenen Betriebsmittel. Abgesehen von der Einhaltung der mitgeteilten Erledigungstermine unterliegen Sie dabei keinen zeitlichen Vorgaben. Die Durchführung übernommener Transportaufträge kann überdies auf eigene Kosten auch auf eine andere Person übertragen bzw. zur Durchführung eigenes Personal herangezogen werden. Der Auftragnehmer haftet jedoch gegenüber dem Auftraggeber für die ordnungsgemäße Leistungser­bringung dieser seiner eingesetzten Person(en).

 

3. Beide Vertragsteile stellen ausdrücklich fest, dass während der Dauer dieser Vereinbarung eine wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit des Beauftragten vom oben angegebenen Auftraggeber weder gewünscht noch gegeben ist und dass daher die Tätigkeit, welche in Erfüllung des Auftrages erfolgt, nicht die Merkmale eines Dienstverhältnisses aufweist. Es finden daher weder das Angestelltengesetz noch ein Kollektivvertrag Anwendung.

 

4. Aus diesem Grund erfolgt weder eine Anmeldung zur Sozialversicherung noch ein Abzug von Lohnsteuer oder anderer Lohnnebenkosten. Der Auftragnehmer hat sämtliche auf seine Einkünfte entfallenden Steuern und Abgaben selbst zu tragen.

 

5. Der Auftragnehmer:

Ich erkläre ausdrücklich, dass ich Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuer­gesetzes 1994 bin und dass ich meine für Sie erbrachten Lieferungen und Leistungen im Rahmen meines Unternehmens ausgeführt habe. Es ist mir auch bekannt, dass die an mich ausbezahlten Beträge der Einkommens­- bzw. Umsatzsteuer unterliegen.

 

6. Die Dauer dieser Vereinbarung tritt ab Unterzeichnung der beiden Parteien in Kraft und läuft auf unbestimmte Zeit.

Sie kann von beiden Parteien unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 4 Wochen aufgelöst werden.

 

7. Das Entgelt für die ordnungsgemäß erledigten Transporte entspricht der mündlichen Vereinbarung und wird seitens des Auftraggebers ausschließlich auf folgendes Konto überwiesen:

 

Bankinstitut ...

Bankleitzahl ...           

Konto-Nummer ...

Lautend auf ...

 

Mit dieser Überweisung sind sämtliche Leistungen und alle im Zusammenhang mit der Auftragsdurchführung erwachsenen Aufwendungen abgegolten."

 

Beigelegt ist ferner eine am 14.9.2010 mit L M aufgenommene Niederschrift:

 

"Erklären Sie bitte den organisatorischen Aufbau.

 

In der Früh werden die Daten von der F Zentrale über EDV übermittelt, sie werden von uns bearbeitet, die Adressen und Telefonnummern werden kontrolliert, dann werden die Pakete den Routen und Fahrern zugeteilt. Die Pick Ups werden ebenfalls von uns zugeteilt. Zwischen 10:30 Uhr und 11:15 Uhr kommt der Zubringer von W, da sind die Zusteller schon alle hier bei der Firma G B Transportgesellschaft m.b.H. versammelt. Dann wird gemeinsam ausgeladen, die Eingänge werden ins Lager gescannt, Herr W und ich überwachen diesen Vorgang gemeinsam, Herr W arbeitet hauptsächlich mit dem Scanner, ich schaue mir die Postleitzahl an und teile die Pakete auf die Touren zu. Der Zubringer fährt dann wieder, die Zusteller scannen dann jeweils ihre Pakete. Die Zusteller fahren dann die vorgegebene Tour, sollten noch Abholer dazukommen, rufen wir an oder schicken ein SMS, damit der Zusteller darüber informiert ist. Die Reihenfolge der Adressen, die innerhalb der Tour angefahren werden, ist frei von den Zustellern zu wählen. Nachmittags, ab ca. 16 Uhr kommen die ersten Zusteller zurück, spätestens um 17:30 Uhr bis 17:45 Uhr sollten alle Zusteller zurück sein, da der Zubringer nach W um 18 Uhr von hier abfährt, damit das Transportflugzeug in W am Flughafen noch erreicht werden kann.

Die Zusteller müssen bei jedem Paket, das sie wieder zurückbringen, eine Erklärung über die Gründe hierfür abgeben, hierzu gibt es auf dem Scanner auch eigene Tasten für mögliche Gründe. Die nicht zugestellten Pakete werden von mir noch nachbearbeitet, dann ist unser Arbeitstag zu Ende.

 

Wie werden die Zusteller überprüft?

 

Wir verlassen uns hierbei auf unsere Fahrer, da die Kunden sowieso am nächsten Tag anrufen würden und nach dem Verbleib ihrer Lieferung fragen würden.

 

Für uns ist es wichtig, dass die Fahrer rechtzeitig hier sind am Morgen, dass sie zuverlässig zustellen, dass sie die Pakete richtig zustellen, die Unterschrift der Kunden mit Datum und Uhrzeit einholen, die Pick Ups abholen und rechtzeitig am Abend wieder da sind. Als Kontrolle sehe ich es live, wenn die Waren abgeliefert werden, da mir das vom Scanner mittels der Empfangsbestätigung der Kunden automatisch übermittelt wird, vorausgesetzt die Verbindung funktioniert. Werden vom Scanner für längere Zeit keine Daten übermittelt, frage ich beim Fahrer direkt nach, ob es ein Problem mit dem Scanner gibt bzw. was der Grund für die fehlende Datenübermittlung ist.

 

Wie werden die gefahrenen Kilometer überprüft?

 

Jeden Abend werden die gefahrenen Kilometer von den Fahrern bekanntgegeben, mittels der Touren kann man das sehr genau überprüfen, da zu 70% immer dieselben Kunden angefahren werden. Ich überprüfe das stichprobenmäßig und lasse mir auch öfters auf Google Maps die Routen nachrechnen.

 

Wie funktioniert das mit der Pauschalabrechnung?

 

Diese Fahrer haben zu wenig Stops um nach Stops bezahlt zu werden oder zu wenig km, um nach km bezahlt zu werden. Daher wird pauschal abgerechnet. Die Pauschale beträgt

für

Tour 1: €120,-

Tour 2: €126,-

Tour 3: €105,-

Tour 8: €126,-

 

Diese Beträge verstehen sich jeweils pro Tag.

Die Pauschale hat sich errechnet aus der durchschnittlichen Dauer einer Tour, daher sind die Beträge auch unterschiedlich hoch.

 

Wer hat die Touren entworfen?

 

Wir haben uns ein paar Wochen vorher schon darüber Gedanken gemacht, der Kollege G G aus S und ich, wir haben anhand von Post­leitzahlen geschaut, wie man das am besten aufteilen kann und haben die 9 Touren entworfen. Nach 1 Woche hat sich das ganze eingespielt, es wurden Kleinigkeiten geändert, nach 2 Wochen waren die Touren dann fixiert.

 

Wie wird das gehandhabt, wenn Fahrer ausfallen, wenn jemand krank ist oder frei haben möchte?

 

Das ist alles Sache des Herrn K B. Er muss sich darum kümmern. Im Notfall fahren manchmal auch ich oder Herr W.

 

Wie sind Sie zu Herrn B gekommen?

Ich weiß von Herrn G G, dass er einen Anruf von Hrn. B be­kommen hat, wir haben uns kurz darauf in der P C zusammengesetzt und alles fixiert. Da der Chef nicht möchte, dass nur 1 Subfrächter alleine fährt, gibt es einen zweiten Subfrächter, dies ist Herr C H, er fährt die Tour 6.

 

Warum sind die Fahrzeuge nicht mit Firmenlogos der Firma F gekennzeichnet?

 

Das entzieht sich meiner Kenntnis, das eine Auto, das dasteht (polizeiliches Kennzeichen: X), ist beklebt, da wir Lizenznehmer sind, warum die Autos der anderen nicht mit dem Firmenlogo von F gekennzeichnet sind, weiß ich nicht.

Wenn die Autos der Zusteller kaputt sein sollten, können sie ein Fahrzeug von uns leihweise nützen.

 

Führen Sie Aufzeichnungen, wer der Zusteller an welchem Tag fährt?

 

Nein, mittlerweile kenne ich schon alle, daher weiß ich das, Aufzeichnungen führe ich nicht. Ich schreibe nur die Kilometer mit, die sie fahren. Es fährt jeder seine Tour, da alles über die Statistik läuft, kann ich das sehr gut nachvollziehen.

 

Mitnehmen dürfen die Fahrer nur F Pakete, ich überprüfe das aber nicht, weil ich keine Zeit habe, außerdem ist mir das egal, die Hauptsache ist, dass unsere Pakete zugestellt werden. Sie haben schon den Auftrag, dass sie nur F Pakete zustellen, bis jetzt haben sich immer alle daran gehalten. Es würde nicht funktionieren, schon allein vom Zeitaufwand her, es wäre zwar theoretisch möglich, dass die Fahrer auch für andere Paketdienste laden würden, wenn sie die selbe Tour anfahren würden, in der Praxis ist das aber kaum denkbar.

 

Wie groß ist die Firma G B Transportgesellschaft m.b.H.?

 

Die Firma B macht hauptsächlich Medienzustellung (Bücher und Zeitschriften), es gibt die Firma seit ca. 100 Jahren in S, sie hat ca. 15 Sattel- bzw. Hängerzüge und F."

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 12.11.2010 wie folgt:

 

"Herrn B wird vorgeworfen, ausländische Staatsbürger als Zustellfahrer in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis beschäftigt zu haben, ohne dass für diese Personen entsprechende Beschäftigungs- und Aufenthaltsbewilligungen vorliegen.

 

Grundsätzlich möchten wir dazu anführen, dass hier aus unserer Sicht KEINE Dienstverhältnisse vorliegen, sondern alle angeführten Personen selbständige Gewerbetreibende sind. Die im Sachverhalt jeweils genauestens angeführten Beschäftigungszeiten wie '5 Tage in der Woche jeweils von 10:00 bis 17:00 Uhr' sowie die angeführten Entlohnungen '€ 2.000, € 1.800 und € 1.900' entsprechen mit Sicherheit nicht den tatsächlichen Gegebenheiten und sind nur als Richt- bzw. Durchschnittswerte zu verstehen (Anmerkung: Diese Angaben wurden von den einzelnen Personen auch so nicht gemacht; die KIAB-Beamten wiesen in ihren Fragestellungen auch ausdrücklich darauf hin, dass es sich nur um ungefähre Werte handeln solle und dass diese Angaben auch nicht so wichtig wären). Sowohl die Dauer der Tätigkeit der einzelnen Personen als auch das dafür geschuldete Entgelt richtet sich ausschließlich nach dem Umfang der zuzustellenden Pakete und den gefahrenen Routen und Kilometern (siehe beiliegende Rechnungsbeispiele von B und S an B). Dass nur an den Werktagen ('5 Tage in der Woche') zugestellt wird, hat in keinster Weise etwas mit einer geregelten Arbeitszeit zu tun. Die Öffnungszeiten des Lagers der Fa. G B Spedition GmbH & Co KG in P, von dem aus die Pakete zugestellt werden, hat nun mal nur Montag bis Freitag jeweils von 8:00 bis 18:00 Uhr geöffnet, weshalb auch nur zu diesen Zeiten Pakete abgeholt bzw. zurückgebracht werden können. Da die zu verteilenden Pakete zudem auch zu unterschiedlichen Zeiten vom Flughafen W aus ins Lager nach P gelangen, kann in keinster Weise von fixen und geregelten Zeiten ausgegangen werden.

 

Mit den als ausländische Staatsbürger bezeichneten Personen hat Herr B jeweils eigene Werkverträge (Frachtvereinbarungen siehe Beilagen) abgeschlossen aus denen eindeutig hervorgeht, dass hier kein Dienstverhältnis vorliegt. Es wird demnach keine persönliche Arbeitskraft geschuldet, sondern eine Transportleistung, wobei dafür ausschließlich jeweils die eigenen Betriebsmittel verwendet werden müssen.

 

Jeder benützt sein eigenes Kraftfahrzeug und führt damit die Transportleistung auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko durch. Dabei kann jeder selbst entscheiden, wann er seine Transporte durchführen will und wie viel er zu leisten gewillt ist. Auch kann jeder die Leistung von einem Dritten oder von eigenen Angestellten durchführen lassen und haftet selber für etwaige Schäden. Zudem hat jeder dieser genannten Personen noch weitere Auftraggeber (wie z.B. die Fa. A M Transport GmbH aus H).

 

Des Weiteren führen wir an, dass jeder dieser Personen sowohl eine entsprechende Gewerbeberechtigung besitzt (Kleintransportgewerbe), bei der gewerblichen Sozialversicherung pflichtversichert ist als auch beim jeweils zuständigen Finanzamt steuerlich geführt und veranlagt wird (siehe beiliegende Aufstellung).

 

Zusammenfassend sind wir der Ansicht, dass die Vertragsverhältnisse zwischen Hrn. B und seinen Sub-Frächtern in keinster Weise die eines echten Dienstverhältnisses ähnlich sind, da dafür alle gem. § 47 Abs. 2 EStG 1988 notwendigen Merkmale wie Dauerschuldverhältnis, Weisungsgebundenheit, organisatorische Eingliederung sowie fehlendes Unternehmerrisiko nicht vorliegen. Herr B ist zudem seiner kaufmännischen Sorgfaltspflicht in vollem Umfang nachgekommen und hat bereits vor Unterfertigung der Frachtvereinbarungen die jeweiligen gewerbebehördlichen Genehmigungen seiner Vertragspartner geprüft.

 

Aus den genannten Gründen liegt unserer Ansicht nach keine Übertretung des AuslBG vor, weshalb wir ersuchen, von der Durchführung eines Strafverfahrens abzusehen.

 

Angaben B:

Monatliches Nettoeinkommen: € 1.500,-

Sorgepflichten: 1 Kind, 1 Ehegattin (Hausfrau und Studentin)"

 

Der Rechtfertigung sind Rechnungen an den Bw von zwei Ausländern beigelegt mit Angaben des Leistungszeitraums (2.8. – 31.8.2010), der Tour bzw. der Kilometer (in einem Fall auch des Kilometerpreises) sowie der Gesamtsumme, ferner abermals die Frachtverträge sowie eine Liste der Subfrächter (= der gegenständlichen Ausländer) mit Angabe der Sozialversicherungsnummer, der Gewerberegisternummer und der Steuernummer.

 

Ferner enthält der Akt die Rechtfertigung des Bw vom 15.11.2010:

 

"Sämtliche als ausländische Staatsbürger bezeichneten Personen sind seit zumindest 5 Jahren in Österreich gemeldet (haben auch entsprechende Aufenthaltstitel). Diese Tatsache war lt. Auskunft der Wirtschaftskammer OÖ auch die Voraussetzung dafür, dass diese Personen eine Gewerbeberechtigung erhalten haben. Wäre dies nicht der Fall gewesen, hätten die einzelnen Bezirksverwaltungsbehörden (Magistrat Linz, BH Linz-Land, BH Amstetten) keine Gewerbeberechtigungen ausstellen dürfen. Sämtliche dieser Personen hatten im Zuge der Eröffnung eines Abgabenkontos beim Finanzamt auch jeweils sogenannte Antrittsbesuche einzelner Finanzbeamte bzw. Kontakt mit dem Finanzamt; dabei wurden die Sachverhalte offen gelegt - einen Hinweis, dass diese Tätigkeiten nicht gewerblich sein sollen, gab es seitens des Finanzamtes nicht, weshalb auch die Steuernummern vergeben wurden.

Zum gegenständlichen Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 15.10.2010 folgendes:

 

Auf der Seite 2 dieses Strafantrages sind Sachverhalte angeführt, die mit Sicherheit nicht der Wahrheit entsprechen. Die Aussage, alle Fahrer hätten sich mit 02.08.2010 selbständig gemacht, ist unrichtig. Herr I S z.B. hat seine Gewerbeberechtigung seit 09.10.2009, Herr V B z. B. bereits seit 10.10.2008.

 

Auch die Aussagen, die Fahrer dürfen sich nicht vertreten lassen und unterliegen einem strengen Konkurrenzverbot ist unrichtig. Wie aus den bereits übermittelten Werkverträgen (Pkt. 2) ersichtlich, dürfen sich die Fahrer sehr wohl vertreten lassen (entweder durch eigene Dienstnehmer oder durch weitere Subfrächter). Auch sind die genannten Personen für weitere Unternehmen als Subfrächter tätig (z.B. für Fa. A M Transport GmbH in H, Fa. T in W, Fa. F L E GmbH in L).

 

Weiters ist unrichtig, dass Hr. B das Entgelt berechnet. Es ist viel mehr so, dass die Abrechnung mit den einzelnen Subfrächtern nach gefahrenen Kilometern erfolgt, wobei die Aufzeichnungen darüber die einzelnen Subfrächter selber führen. Dass dieselben Rechnungsvordrucke verwendet werden, kann niemals als Indiz für ein Dienstverhältnis gewertet werden,  da zudem auch die einzelnen Subfrächter die Rechnungen ausstellen.

           

In den dem gegenständlichen Strafantrag beiliegenden Personalblättern ist in der Zeile 'Basisbeschäftigung' der Vermerk 'Werkvertrag' angeführt. Einerseits vertritt das Finanzamt in ihrem Strafantrag die Auffassung, dass es sich um Dienstverhältnisse handeln soll, andererseits wird 'Werkvertrag' als Art der Beschäftigung angeführt. Die vorgelegten Werkverträge sind als echte Werkverträge zu verstehen und sollten niemals zur Umgehung der Bestimmungen des AuslBG dienen.

 

Zusammenfassend möchten wir nochmals festhalten, dass es sich unserer Ansicht nach in keinem einzigen Fall um ein Dienstverhältnis handelt und dass eine derartige Auftragsgestaltung jahrelang auch von anderen gleichgelagerten Unternehmen (F-B, Fa. x, F L e.U., H L, etc.) praktiziert wird. Herr B ist seiner kaufmännischen Sorgfaltspflicht in vollem Umfang nachgekommen und hat sich bereits VOR Auftragserteilung an die Subfrächter um deren Gewerbeberechtigungen und steuerlichen Erfassungen gekümmert. Wären diese Unterlagen nicht vorhanden gewesen, hätte Hr. B mit diesen Personen keinesfalls Werkverträge abgeschlossen."

 

Mit Schreiben vom 3.12.2010 nahm das Finanzamt Linz wie folgt Stellung:

 

"Zur Rechtfertigung des Beschuldigten, Hrn. K B, nimmt das Finanzamt Linz wie folgt Stellung:

 

In der Rechtfertigung des Herrn K B, vertreten durch Bilanzbuchhalter F T, wird angegeben, dass aus der Sicht des Herrn B keine Dienstverhältnisse vorliegen.

 

Dies wird durch die von Herrn B in der Niederschrift vom 14.09.2010 getätigten Aussagen eindeutig widerlegt, denen als Erstaussage erhöhter Wahrheitsgehalt beizumessen ist.

 

K B erteilt die Arbeitsanweisungen, er bestimmt die Fahrtrouten, kontrolliert die Fahrer, übernimmt die Haftung für Schadensfälle. Aufgrund des Konkurrenzverbotes dürfen ausschließlich F Pakete ausgeliefert und abgeholt werden. Die Berechnung des Entgeltes für die einzelnen Fahrer wird von Herrn B übernommen und auch die Rechnungsvorlage wird von ihm bereitgestellt. Dadurch sind die Fahrer in den Organisationsplan des Auftrag­geber­unternehmens eingebunden und keinesfalls als Selbständige zu werten.

 

Zudem hat Herr B in der Niederschrift angegeben, sein Steuerberater habe ihm dazu geraten, dass sich alle seine Fahrer selbständig machen sollen, dies sei am einfachsten.

 

Das Argument, dass sämtliche, als ausländische Staatsbürger bezeichneten Personen seit zumindest 5 Jahren in Österreich gemeldet sind, entsprechende Aufenthaltstitel haben und diese Tatsache lt. Auskunft der Wirtschaftskammer OÖ auch die Voraussetzung für die Erteilung einer Gewerbeberechtigung ist, ist nicht geeignet, die Echtheit der Werkverträge zu belegen.

 

Der VwGH führt in seinem Erkenntnis vom 25.Februar 2004, Zl. 2001/09/0195, mit Verweis auf sein Erkenntnis vom 20. November 2001, Zl. 99/09/0175, aus:

 

'Im Übrigen ist daran zu erinnern, daß weder einem Bundesminister noch einer Interessenvertretung (etwa der Wirtschaftskammer oder dem Gewerkschafts­bund) die Zuständigkeit oder Befugnis zukommt, Ausnahmen vom Geltungsbereich des AuslBG zugunsten eines konkreten Arbeitgebers oder bestimmter Gruppen von Arbeitgebern anzuordnen, zuzusagen oder die Übertretung des AuslBG für tolerierbar zu erklären. Für die Beurteilung des Verschuldens eines Täters ist es ohne Belang, ob in anderen Fällen oder gegenüber anderen Normadressaten Verstöße gegen Bestimmungen des AuslBG toleriert wurden oder nicht.'

 

Bestehen über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift Zweifel, ist der Arbeitgeber einer ausländischen Arbeitskraft verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlässt, vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern oder der Wirtschaftskammer allein darf sich der Arbeitgeber jedenfalls nicht verlassen (vgl. VwGH 2004/09/0168 vom 23.11.2005)."

 

Mit Schreiben vom 20.12.2010 nahm der Bw wie folgt Stellung:

 

"Zum o.a. Ergebnis der Beweisaufnahme wurden aus unserer Sicht seitens des Finanzamtes Linz keine weiteren Argumente vorgebracht, die die Nichtanerkennung von jeweils selbständigen Gewerbetreibenden begründen, weshalb unserer Stellungnahme vom 12.11.2010 (siehe beiliegende Kopie) grundsätzlich nichts mehr hinzuzufügen ist.

 

Das Finanzamt bezieht sich in ihrer nunmehrigen Stellungnahme vom 03.12.2010 lediglich auf die Erstaussage des Hrn. B. Dieser Erstaussage sind die 'Aussagen' in den jeweiligen Werkverträgen entgegen zu halten, in denen eigentlich ausschließlich gegenteilige Vereinbarungen (eigene Betriebsmittel, keine zeitliche Vorgaben, Vertretungsmöglichkeit, etc.) getroffen wurden. Angemerkt wird hierzu auch, dass diese Werkverträge im Zuge der Amtshandlung der K am 14.09.2010 den Beamten teilweise vorgelegen sind. Die fehlenden Werkverträge wurden am 14.09.2010 der K (Frau U S) per E-Mail übermittelt. Warum derartige gravierende Unterscheide zwischen der Aussage des Hrn. B und den abgeschlossenen schriftlichen Werkverträgen zustande gekommen sind, ist uns eigentlich unerklärlich. Vielleicht wäre es sinnvoll gewesen, für die Vernehmungen geeignete Dolmetscher beizuziehen. Aus unserer Sicht ist jedenfalls den schriftlichen Verträgen ein größerer Wahrheitsgehalt beizumessen, als den mündlichen Aussagen, die im Zuge von 'aufregenden' und stressigen Amtshandlungen getätigt wurden.

 

Da in den mit den 'Sub-Unternehmern' abgeschlossenen Werkverträgen eindeutig der unternehmerische Status der Sub-Frächter vereinbart und auch hinsichtlich des vereinbarten Werkes ausformuliert war bzw. ist und diese auch vertragsmäßig ausgeführt wurden, kann Hrn. B kein Vorwurf von Fahrlässigkeit od. Vorsatz gemacht werden. Ein schuldhaftes Verhalten im Sinne des AuslBG lag deshalb sicherlich nicht vor. Dass Hr. B sich an die Vorgaben des AuslBG hält, verdeutlicht u.a. auch, dass er im kaufmännischen Bereich seines Unternehmens zwei Bürokräfte als echte Dienstnehmer eingestellt hat und sämtliche Vorschriften des AuslBG rechtskonform bei diesen Beschäftigten eingehalten hat.

 

Auch sei abschließend noch angemerkt, dass dem Staate Österreich keinerlei Schaden entstanden ist, da sämtliche Sub-Frächter ihre Steuern und Abgaben abführen und bei der gewerblichen Sozialversicherung pflichtversichert sind."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw aus, das Modell der Selbstständigkeit sei sinnvoller, weil Selbstständige "den Job gut machen", weil sie im Eigeninteresse arbeiten würden. Außerdem gebe es in der Branche praktisch heute keine angestellten Fahrer mehr. Es sei üblich, "dass alle selbst­ständig sind". Außerdem sei das System wegen des Wegfalls der Sozialver­sicherungsbeiträge, dem Krankheitsrisiko usw. wirtschaftlich günstiger.

 

Vertretungsfälle seien noch nicht vorgekommen. Im Krankheitsfall seien die Fahrer verpflichtet, selbst für Vertretung zu sorgen, wenn dies nicht möglich sei, würde der Bw selbst einspringen.

 

Die Touren, die er von der Firma B als Pauschaltouren bekomme, gebe er als Pauschaltouren weiter, die Touren, die er als Kilometertouren bekomme, gebe er als Kilometertouren weiter. Die L-Touren seien Pauschaltouren, die Touren außerhalb von L würden nach Kilometern verrechnet.

 

Bei der Kilometergeldabrechnung erhalte er eine Kopie von M, die er mit der Aufstellung des Fahrers vergleiche. Bei Übereinstimmung teile er dies dem "Subunternehmer" mit, der (gemeint: auf dieser Basis) die Rechnung stelle.

 

Der Zeuge M (Firma B) legte dar, die Firma B sei Lizenznehmer der Firma F, W. F sei ein weltweit tätiges Unternehmen, der zentrale Firmensitz befinde sich in den USA. Die Firma B arbeite mit Subunternehmern. Der Subunternehmer in Oberösterreich sei der Bw; damals sei ein weiterer Subunternehmer, jedoch nur mit einer Tour, betraut gewesen.

 

In Oberösterreich seien zwei Bedienstete der Firma B vor Ort tätig gewesen, nämlich Herr W und der Zeuge.

 

Der Einsatz von Subunternehmen bei Pakettransportunternehmen sei (im Hinblick auf Krankenstände usw.) wirtschaftlich günstiger als der Einsatz von eigenem Personal. Die Situation sei vergleichbar mit jener bei Leasingarbeitern.

 

Das in der Praxis gepflogene System sei wie folgt: Vormittags würden die Pakete von einem Zubringer (einem anderen Subunternehmer der Firma F) vom Flughafen W zur Zentrale nach P gebracht. Etwa eine Stunde vor dem Eintreffen der Zubringer in P würden in P über EDV die Daten der Pakete (Adressen, Gewicht, Paketnummer) einlangen. Die Paketnummer sei ein Strichcode, über den mittels Scanner laufend das "Schicksal" des Pakets verfolgt werden könne. Bei Eintreffen würden die Pakete (vom Zeugen oder von W) gescannt und auf die einzelnen Container für die jeweilige Tour aufgeteilt. Jeder Zusteller übernehme die Pakete von seinen Containern und scanne die Pakete mit seinem Scanner ein. Damit würde die Übernahme der Pakete durch den Zusteller dokumentiert.

 

Hierauf begännen die Zusteller ihre Routen zu fahren und zwar nach einer seitens der Firma B vorgegebenen Toureneinteilung. Die Touren hätten der Zeuge und sein Kollege G aus S konzipiert. Bei den Empfängern ließen sich die Zusteller nach nochmaligem Scannen durch Unterschrift den Empfang bestätigen. Der Scanner übermittle sofort die Nachricht, dass das Paket zugestellt sei. Alternativ werde mittels Scanner der Grund für die Unzustellbar­keit des Pakets übermittelt.

 

Es seien drei Zustellversuche (einschließlich Benachrichtigungszetteln der Firma F) vorgesehen. Bei Erfolglosigkeit teile F W mit, was mit dem Paket zu geschehen habe. In der Regel werde ein solches Paket nach W zurückge­bracht. Auch bei dieser Vorgangsweise gebe es stets entsprechende Scan-Vorgänge.

 

Umgekehrt gebe es die Möglichkeit, dass Kunden aus Oberösterreich über F Pakete verschicken. Von solchen "Abholern" (auch: "Pick Ups") würden die Zusteller seitens der Firma F telefonisch verständigt. Es bestehe die Verpflichtung der Zusteller, ein Handy mitzuführen. Solche Abholer müssten bis 17.30 oder 17.45 Uhr in P einlangen, weil um spätestens 18.00 Uhr der Zubringer wieder nach W fahre.

 

Gesonderte Kontrollen der Zusteller seien nicht nötig, da über das Scan-System ohnehin ein vollständiger Überblick über die jeweilige momentane Situation bestehe. "Ich habe in P einen dauernden Überblick, wo sich die Zusteller gerade befinden." Wenn über längere Zeit keine Empfangsbestätigung einlange, frage der Zeuge den Zusteller nach dem Grund.

 

Es sei für die Firma B wichtig, dass die Zusteller am Morgen erscheinen und die Pakete abholen und am Abend aus dem genannten Grund zwischen 17.30 und 17.45 Uhr in P zurück seien.

 

Der Zeuge kenne die Zusteller persönlich, sodass ihm auffallen würde, wenn "ein anderer auftauchen" (gemeint: der Zusteller vertreten) würde. Dies komme jedoch praktisch nicht vor; in der Praxis seien immer die gleichen Zusteller gefahren. Wenn ein Fahrer ausfallen würde, würde der Zeuge oder W einspringen, aber auch das sei "bisher rein theoretisch". In P stehe auch ein Bus der Firma F, der bei zu großen oder zu schweren Paketen (also bei Paketen, die nicht mit dem Privat-Pkw des Zustellers transportierbar sind) benutzt werde, aber auch für den Fall zur Verfügung stehe, dass ein Fahrzeug eines Zustellers ausfällt. Wenn ein Zusteller den Bus benütze, müsse er dafür eine Gebühr bezahlen.

 

Die im Vertrag zwischen der Firma B und dem Bw festgelegten Tarife habe Kollege G in S vorher berechnet.

 

Der Bw schreibe die Rechnung an die Firma B in S. Bei der Abrechnung sei zu unterscheiden zwischen dem Pauschale und der Kilometer­abrechnung. Bei den Pauschalen sei von vornherein klar, wie viel zu zahlen sein wird. Bei der Kilometerabrechnung, die vorwiegend bei Pick Ups zum Tragen komme, würde der Fahrer am Abend die gefahrenen Kilometer dem Zeugen melden. Der Zeuge informiere darüber am Monatsende die Firma B in S. Die Kilometerangaben der Fahrer kontrolliere der Zeuge auf Plausibili­tät und stichprobenartig mittels Google Map.

 

Aufgrund der zeitlichen Inanspruchnahme (z.B. bei Abfahrt in P um ca. 11.00 Uhr und Rückkehr um ca. 17.00 Uhr) sei es schwer vorstellbar, dass ein Zusteller "einen zweiten Job nebenbei" ausübt. Außerdem sei es den Zustellern untersagt, neben F-Paketen andere Pakete mitzunehmen.

 

Die Firma B nehme keinen Einfluss darauf, welche Fahrer der Bw einsetze. Auch die Entlohnung der Fahrer sei Sache des Bw.

 

Der Zeuge S führte aus, es würden von den Fahrern ausschließlich F-Pakete transportiert. Die Fahrer würden mittels SMS seitens der Firma B vom Zeitpunkt des Eintreffens der Pakete verständigt. Die Tätigkeit beginne daher zwischen 8.00 und 10.00 Uhr. Die Fahrer seien wegen der Abholer verpflichtet, ein Handy mitzuführen. Von den Abholern würden die Fahrer durch die Firma B verständigt. Die Rückkunft sei zwischen 15.00 und knapp vor 18.00 Uhr. Dies hänge von der Zahl der Pakete ab. Der Zeuge verfüge über einen Caddy, den er auch privat benutze, der aber steuerlich zum Betriebsver­mögen gehöre. Die Betriebskosten würden steuerlich geltend gemacht. Zu Hause habe der Zeuge einen Computer, mit dem er die Rechnung an den Bw schreibe. Der Zeuge fahre ausschließlich Kilometertouren. Die gefahrenen Kilometer gebe der Zeuge Herrn M am Abend bekannt und schreibe darüber eine Rechnung an den Bw. Der Zeuge habe keine Frachtversicherung. Eine Vertretung sei bisher noch nicht aktuell geworden. Der Zeuge fahre immer selbst.

 

Der Zeuge T sagte aus, er mache das Auto und die sonstigen Kosten als Betriebsaufwendungen geltend. Er habe sich noch nie vertreten lassen. Im Fall eines Paketverlustes müsse er dieses bezahlen. Ähnlich äußerten sich die Zeugen T und B. T und B gaben an, auch für eine andere Firma zu fahren.

 

Das Kontrollorgan B sagte aus, der Bw habe bei der Aufnahme der Nieder­schrift die Fragen verstanden und sinnvolle Antworten gegeben.

 

Im Schlussvor­trag argumentierte der Vertreter des Bw, es sei entweder davon auszugehen, dass die Transporteure selbstständig sind: Das Betriebsmittel der Fahrer sei gegeben, es bestehe eine Vertretungsmöglichkeit, kein Konkurrenz­ver­bot und dies werde auch so gelebt. Ferner gebe es keine Springerregelung.

 

Wenn man von Unselbstständigkeit ausgehe, müsse man eigentlich bei der Firma B anknüpfen. Das System sei nicht vom Bw vorgegeben sondern von der Firma F und daher dem Bw nicht zuzurechnen.

 

Der Vertreter des Finanzamtes äußerte, er stehe auf dem Rechtsstandpunkt, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die Beschäftigung der gegenständ­lichen Ausländer nicht dem Bw sondern eigentlich der Firma B zuzurechnen sei. Im Gegensatz zur ersten Variante des Vertreters des Bw sei sehr wohl von Unselbstständigkeit auszugehen. Dies wegen der überaus strengen und detaillierten Ingerenzmöglichkeiten der Firma F auf die einzelnen Beschäftigten. Genau dies würde aber eigentlich dazu führen, dass man die Firma F in ausländerbeschäftigungsrechtlicher Hinsicht haftbar macht.

 

 

5. In einem ergänzenden Schreiben legte der Vertreter des Bw dar, dass weder der Beschuldigte noch die Ausländer über eine Transporthaftpflichtversicherung verfügten.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich vor allem aus der Darstellung des Systems des Einsatzes der Ausländer, wie es vom Zeugen M in der öffentlichen mündlichen Verhandlung – vom Bw in wesentlichen Punkten unbe­stritten – dargestellt wurde.

 

Zutreffend verglich M die Situation mit jener von Leasingarbeitern. Das Rechtsverhältnis mit den Ausländern war auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, wobei die Pflicht der Ausländer darin bestand, Pakete von der Zentrale in P abzuholen und an vorgegebene Adressen zu verteilen bzw. umgekehrt sogenannte Pick Ups von bekannt gegebenen Adressen abzuholen und zur Zentrale zu bringen. Dies innerhalb eines vorgegebenen zeitlichen Rahmens. Die Vorgaben ergaben sich aus einer Toureneinteilung, der Zahl der zu transportierenden Pakete und unmittelbarer Weisungen, vor allem durch telefonische Anordnungen. Mit diesen dichten Vorgaben korrespondierte eine lückenlose Kontrolle über das Scanner-System.

 

Unter diesen Voraussetzungen kann von keinem "Werk" im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.5.2009, Zl. 2008/09/0121) die Rede sein. Mangels Werks ist auch nicht einem gewährleistungstauglichen Erfolg auszugehen (vgl. ebenda). Dazu kommt, dass die geltend gemachte Vertretungsmöglichkeit und die ins Treffen geführte Haftung (zumindest weitgehend) hypothetisch geblieben sind und die steuer- und gewerberechtliche Gestaltung im vorliegenden Zusammenhang nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes grundsätzlich irrelevant ist (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0048). Von entscheidender Bedeutung ist, dass die Ausländer nach einem fremdbestimmten Organisationsplan tätig wurden, der für eine unternehmerische Eigeninitiative keinen Raum ließ. Dazu kamen Einzelanweisungen mittels Handy. Begleitet wurde das Organisations­system von einer praktisch lückenlosen Kontrolle. Demgegenüber fällt wenig ins Gewicht, dass die Ausländer das Auto und andere Kosten als Betriebsaufwen­dungen geltend machten, sie keinem Konkurrenz­verbot unterlagen bzw. teilweise sogar auch für andere Unternehmen tätig waren. Bei wertender Gesamtbetrachtung ist daher von einer Beschäftigung in Form arbeitnehmer­ähnlicher Verhältnisse auszugehen. (Zur Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes vgl. im Übrigen auch den Überblick im angefochtenen Straferkennt­nis.)

 

Der Umstand, dass wesentliche Vorgaben (Weisungen) und Kontrollbefugnisse der Firma B zuzurechnen sind, kann nicht zu einem Ignorieren der Tat­sache führen, dass die Rechtsverhältnisse der Ausländer in Relation zum Bw – und nicht zur Firma B – bestanden. Vielmehr führt dieser Umstand lediglich dazu, dass der Bw als Überlasser im Sinne von § 2 Abs.2 lit.e iVm § 2 Abs.3 lit.c AuslBG iVm § 3 Abs.3 AÜG anzusehen ist.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt die Rechtsunkenntnis des Bw. Diese bewirkt vielmehr lediglich Fahrlässig­keit.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Strafer­kenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafen verhängt wurden. Im Hinblick auf die vom Vertreter des Finanzamtes hervorgehobenen Umstände, die Rechtsunkenntnis des Bw unter den gegebenen Umständen, die Unbescholtenheit des Bw und die Verfahrensdauer erscheint die Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt. Die Tat bleibt jedoch weder im Hinblick auf das Verschulden noch hinsichtlich der Tatfolgen soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder