Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550601/3/Kü/Rd/Ba

Linz, 20.04.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der P S- und O GmbH, I, vertreten durch Rechtsanwälte Dres.  B W B, M, I, vom 16. April 2012 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde L betreffend das Vorhaben "Schulmöblierung Teil 1  - 4, Schulzentrum L", zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Marktgemeinde L die Erteilung des Zuschlags hinsichtlich des Teils 2 VS-Hort und des Teils 4 HS-AS bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsver­fahren, längstens aber bis 16. Juni 2012, untersagt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 16. April 2012 hat die P S- und O  GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidungen sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  insgesamt 1.200 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass sie aufgrund der mit 10.1.2012 ergangenen Einladung zur Angebotsabgabe für den Ausschrei­bungsgegenstand Schulmöblierungsarbeiten durch Abgabe eines Angebots teilgenommen habe. Das Vergabeverfahren sei ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung und als Bauauftrag seitens der Auftraggeberin qualifiziert worden. Der Einladung sei ein Angebotsschreiben, das Leistungs­verzeichnis, welches jedoch in vier einzelne Teile gegliedert war, ein Dokument Maßnahmen Bau KG, der Baubescheid, die allgemeinen Vertragsbedingungen der Oö. Kommunalgebäude Leasing GmbH, Übersichtspläne Möblierung, allgemeine Vorbemerkungen sowie das Leistungsverzeichnis Teil 1-4 auf Datenträger angeschlossen gewesen. Als Frist für die Angebotsabgabe sei der 27.1.2012, 10 Uhr, festgesetzt worden. Die Ausschreibung der einzelnen Schulmöblierungs­arbeiten sei in vier Teile gegliedert worden, und zwar in Teil 1 VS Hort, Teil 2 VS-Hort, Teil 3 HS-AS und Teil 4 HS-AS. Die Ausschreibungsunterlagen würden weder Angaben hinsichtlich des Zuschlagsprinzips bzw der Zuschlagskriterien zur Definierung des technisch oder wirtschaftlich günstigsten Angebots noch Angaben, ob die Auftragsvergabe in den Ober- oder Unterschwellenbereich falle, enthalten.

 

Die Antragstellerin habe für sämtliche Teile gesonderte Angebote gelegt und sei von der Auftraggeberin über Aufforderung in Verhandlungen getreten. Am 3.2.2012 habe eine Verhandlung stattgefunden und sei eine Bemusterung der angebotenen Einrichtungsgegenstände verlangt worden, welche am 7.2.2012 stattgefunden habe. Über Ersuchen der G L, welche ursprünglich für die Auftraggeberin die Durchführung der Ausschreibung organisiert habe, erfolgte zum 17.2.2012 eine zusammenfassende gesamte Auflistung der Angebote durch die Antragstellerin.

 

Die Auftraggeberin habe mit 10.4.2012 in vier gesonderten Schreiben bekannt gegeben, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag in sämtlichen Teilen an die Firma M S GmbH zu erteilen. Das Ende der Stillhaltefrist sei mit 17.4.2012, 24 Uhr, bekannt gegeben worden, ebenso die jeweilige Vergabe­summe. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass nach Billigstbieterprinzip vergeben worden sei.

 

Die Antragstellerin bekämpfe die Zuschlagsentscheidungen vom 10.4.2012 betreffend "Schulmöblierung SM – Teil 2 VS-Hort" sowie "Schulmöblierung SM – Teil 4 HS-AS".

 

Durch die beiden Zuschlagsentscheidungen erachte sich die Antragstellerin in ihrem subjektiven Recht auf

-         Erteilung des Zuschlags, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen,

-         ein transparentes, nicht diskriminierendes Vergabeverfahren,

-         Gleichbehandlung aller Bieter sowie

-         Durchführung eines den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Vergabeverfahrens,

verletzt.

 

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vertragsabschluss und führte zum drohenden Schaden weiters aus, dass der Entfall eines Auftrages in derartiger Größenordnung sich naturgemäß auf die wirtschaftliche Situation auswirke. Nicht nur, dass sämtlicher erheblicher Aufwand, der mit der Teilnahme am Vergabe­verfahren verbunden gewesen sei (Anbotsstellung, Bemusterung, Nachverhand­lungen) verloren gehen würde, entgehe auch ein entsprechender Umsatz, sodass mit einer Beschäftigungslücke und mit einem Gewinnentgang zu rechnen sei. Eine exakte Bezifferung sei in diesem Stadium des Verfahrens noch nicht möglich, aber auch nicht gefordert.

 

Als Begründung für die behaupteten Rechtswidrigkeiten wurde dargelegt, dass in den Ausschreibungsunterlagen keine Bekanntgabe des geschätzten Auftrags­wertes und keine Bekanntgabe, ob die Vergabe nach den Bestimmungen des BVergG 2006 für den Ober- oder den Unterschwellenbereich erfolgt sei. In den Ausschreibungsunterlagen sei der Auftrag als Bauauftrag bezeichnet worden. Nach der Definition des § 4 BVergG 2006 könne die ausgeschriebene Lieferung von Schulmöbeln (iZm dem gegenständlichen Verfahren interessiere nur die Lieferung von "loser Möblierung") – wenn überhaupt – wohl nur die Bestimmung des § 4 Z1 leg.cit. subsumiert werden, da im erwähnten Anhang I bei der x-Klasse 45.42 Bautischlerei aufgezählt werde und hierunter der "Einbau von fremdbezogenen … Ladeneinrichtungen uÄ aus Holz oder anderem Material" falle. Bei weiter Auslegung könne man darunter auch Schuleinrichtungen verstehen.

 

Die Auftraggeberin gehe offenkundig von einem Verfahren im Unterschwellen­bereich aus, was aus der in den Zuschlagsentscheidungen von 10.4.2012 genannten Stillhaltefristen von 7 Tagen rückzuschließen sei.

 

Durch die nunmehr bekämpften Zuschlagsentscheidungen sei die Antragstellerin nicht gleichbehandelt worden wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin, und zwar deshalb, weil deren abgegebene und der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegten Angebote nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprochen hätten. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Einrichtungsgegen­stände würden wesentliche Qualitätskriterien, die in den Ausschreibungsbe­dingungen aufgeführt worden sind, nicht erfüllen. Aus diesem Grunde wären die Angebote gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen.

 

Im Einzelnen habe die Antragstellerin diese Umstände nachfolgend ausge­führt, wobei jeweils die Position im Leistungsverzeichnis (Ausschreibung) dargestellt und dazu im Zusammenhang ausgeführt worden sei, welche ausgeschriebenen Qualitätserfordernisse durch das Anbot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht erfüllt würden.

 

Der Antragstellerin seien die Angebote der präsumtiven Zuschlags­empfängerin zwar nicht zur Kenntnis gelangt, es sei aber anlässlich des Termins der Bemusterung bemerkt worden, welche Einrichtungsgegenstände die präsumtive Zuschlagsempfängerin zur Bemusterung vorgeführt habe. Die entsprechenden Beobachtungen seien durch K P und G L erfolgt. Das Produktprogramm (inkl. detaillierter Produktbeschreibung) der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei den beiden Genannten bekannt und könne auch jederzeit auf der Homepage der präsumtiven Zuschlagsem­pfängerin aufgerufen werden.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters vor, dass sich eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen daraus ergebe, wenn der Zuschlag endgültig an die präsumtive Zuschlagsempfängerin erteilt würde und sie nicht mehr zum Zuge kommen könne und eine Nichtigerklärung der beantragten anfechtbaren Entscheidung jedenfalls zu spät komme. Die Antragstellerin wäre auf ein Feststellungsverfahren verwiesen, mit der Konsequenz, dass sie mit dem für sie schwierigen Beweis der konkreten Schadensberechnung belastet wäre. Die beantragte einstweilige Verfügung sei daher nötig, um den ausgeführten Schaden abzuwenden. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung sei davon auszugehen, dass nur durch ein vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung der drohende Schaden abgewendet werden könne und eine nennenswerte Verzögerung des Ausschrei­bungs­verfahrens dadurch nicht eintreten würde.  

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde L als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In Ihrer Stellungnahme vom 19. April 2012 bringt die Antragstellerin im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass bei den Positionen Wahlpositionen ausgeschrieben worden seien und diese auch zur Ausführung kommen würden, zumal diese die kostengünstigste Variante seien. Ein Vergleich der Produkte sei nur schwer möglich, da die Firmenentwicklung durch Patente geschützt sei. Aus diesem Grund beinhalte die Ausschreibung immer den Zusatz "oder gleichwertig". Dies sei auch den Bietern in der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt worden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei in jeder Hinsicht der Billigstbieter. Es werde im Hinblick auf die Sicherung des Schulbetriebes um eine rasche Entscheidung gebeten. Konkrete Ausführungen, die der Erlassung der einstweiligen Verfügung entgegenstehen würden, wurden von der Auftraggeberin nicht gemacht. 

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nach­prüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabe­verfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des dis­kriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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