Linz, 14.03.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des Mag. M N, gegen das aus Anlass mehrerer Übertretungen des Apothekengesetzes und einer Übertretung des Suchtmittelgesetzes ergangene Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 17. Februar 2012, Zl. SanRB96-73-2011, zu Recht:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die zu den Spruchpunkten 1, 2 und 7 verhängten Geldstrafen auf jeweils 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 10 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf insgesamt 50 Euro.
Rechtsgrundlage:
§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 VStG; § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 17. Februar 2012, Zl. SanRB96-73-2011, wurden über den Beschwerdeführer insgesamt sechs Geldstrafen in einer Höhe zwischen 50 Euro und 436 Euro sowie eine Ermahnung (Ersatzfreiheitsstrafe: zwischen 5 Stunden und 34 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: insgesamt 121,40 Euro; zu zahlender Gesamtbetrag: 1.335,40 Euro) verhängt, weil er es als Inhaber einer Apotheke zu vertreten habe, dass in dieser am 7. Juli 2011 einerseits Arzneimittel so gelagert worden seien, dass deren Qualität durch Temperatureinwirkung nachteilig beeinflusst werden konnte sowie die Gefahr einer Cross-Kontamination mit Lebensmitteln gegeben war, dass die Nachtdienstglocke defekt war, dass in den Betriebsräumen kein geordneter Arbeitsablauf gegeben war, dass die Fluchtwegbeleuchtungen keiner Abnahmeprüfung unterzogen worden war, dass beim Handwaschbecken keine Papierhandtücher vorrätig waren und dass die Abgabe von Suchtgift nicht im Suchtgiftbuch dokumentiert, d.h. eingetragen war. Dadurch habe er jeweils eine Übertretung des § 41 Abs. 1 des Apothekengesetzes, RGBl.Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl.Nr. I 135/2009 (im Folgenden: ApG), und zwar i.V.m. § 5 Abs. 9 bzw. i.V.m. § 5 Abs. 9 bzw. i.V.m. § 25 Abs. 2 Z. 1 bzw. i.V.m. § 27 Abs. 7 bzw. i.V.m. § 27 Abs. 3 bzw. i.V.m. § 33 der Apothekenbetriebsordnung, BGBl.Nr. II 65/2005, i.d.F. BGBl.Nr. II 474/2010 (im Folgenden: ApBO), sowie eine Übertretung des § 44 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 5 des Suchtmittelgesetzes, BGBl.Nr. I 112/1997 i.d.F. BGBl.Nr. I 111/2010 (im Folgenden: SMG), i.V.m. § 18 Abs. 3 und des § 21 Abs. 8 der Suchtgiftverordnung, BGBl.Nr. II 374/1997 i.d.F. BGBl.Nr. II 264/2010 (im Folgenden: SMV), begangen, weshalb er jeweils nach § 41 Abs. 1 ApG sowie nach § 44 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 5 SMG zu bestrafen gewesen sei.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass diese dem Rechtsmittelwerber angelasteten Übertretungen jeweils im Zuge einer von einer Amtsärztin, einem pharmazeutischen Sachverständigen und einem Vertreter der Apothekerkammer durchgeführten Betriebsprüfung wahrgenommen und somit als zweifelsfrei erwiesen anzusehen seien, während dem gegenüber die Einwände des Beschwerdeführers nicht geeignet seien, eine andere rechtliche Beurteilung herbeizuführen.
Im Zuge der Strafbemessung sei seine bisherige Unbescholtenheit sowie die an den Tag gelegte Einsicht als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien; seine ungünstigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (monatliches Nettoeinkommen: 635,99 Euro; Sorgepflicht für zwei Personen) seien entsprechend berücksichtigt worden.
1.2. Gegen dieses ihm am 21. Februar 2012 zugestellte Straferkenntnis wendet sich die vorliegende, am 6. März 2012 – und damit rechtzeitig – per e‑mail eingebrachte, gegen die Spruchpunkte 1 bis 5 sowie gegen Spruchpunkt 7 gerichtete Berufung.
Darin wird zunächst eingewendet, dass der Versand von Arzneimitteln innerhalb der EU erlaubt sei, sodass diese hierbei potentiell wesentlich höheren Temperaturen als jenen, die im Zuge der Betriebsprüfung festgestellt worden seien, ausgesetzt würden. Davon abgesehen habe die Temperatur durchschnittlich jeweils ohnehin weniger als 25OC betragen, sodass weder die Haltbarkeit der Arzneimittel beeinträchtigt noch ein nachteiliger Einfluss auf diese zu befürchten gewesen sei. Dazu komme, dass jene im Kühlschrank gemessenen Werte (zwischen 2OC und 8OC) innerhalb des Normbereiches gelegen und somit ein Einfrieren der Lebensmittel tatsächlich nie zu befürchten gewesen sei, ganz abgesehen davon, dass in diesem Kühlschrank keinen offenen, sondern nur verschlossene Getränke aufbewahrt worden seien. Bei der als funktionsunfähig festgestellten Rufeinrichtung habe es sich nicht um jene für den Nachtdienst, sondern um die Klingel beim Behinderteneingang gehandelt, wobei dieser Defekt nicht vom Beschwerdeführer, sondern von der Lieferfirma zu vertreten sei. Dem gegenüber hätte der Beratungsraum ohne nennenswerten Aufwand wieder benutzbar gemacht werden können, sodass innerhalb kürzester Zeit ein ordnungsgemäßer Arbeitsablauf möglich gewesen wäre; weiters existiere auch ein entsprechender Beleg dafür, dass die Fluchwegbeleuchtung von einem Elektrofachbetrieb begutachtet und für in Ordnung befunden worden sei. Schließlich hätte – da im Suchtgiftbuch zumindest die Erstausstattung eingetragen gewesen sei – seitens der Behörde binnen weniger Minuten anhand eines Vergleiches der Ein- und Ausgangsbelege eine Kontrolle des Suchtgiftbestandes auf dessen Vollständigkeit erfolgen können.
Aus allen diesen Gründen sowie deshalb, weil die Betriebsüberprüfung entgegen den gesetzlichen Vorschriften nicht vorab angekündigt gewesen sei, wird – erschließbar – die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe beantragt.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl. SanRB96-73-2011; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ und mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende (Einzel‑)Geldstrafe nicht verhängt sowie von den Verfahrensparteien ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine den Betrag von 2.000 Euro übersteigende (Einzel‑)Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 41 Abs. 1 ApG i.V.m. § 5 Abs. 1 ApBO begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 4.360 Euro zu bestrafen, der Arzneimittel nicht so lagert, dass ihre Qualität nicht nachteilig beeinflusst wird.
In diesem Zusammenhang wird dem Beschwerdeführer angelastet, dass bei der Betriebsprüfung im Zuge mehrerer Messungen jeweils eine Temperatur von über 30OC festgestellt wurde, obwohl Arzneimittel nach dem Österreichischen Arzneimittelbuch lediglich bei einer Zimmertemperatur zwischen 15OC und 25OC gelagert werden dürfen.
Wenn der Rechtsmittelwerber dem entgegen hält, dass Arzneimittel im Zuge eines – zulässigen – Versandes potentiell wesentlich höheren Temperaturen ausgesetzt sein können, so vermag dies ebenso wenig daran zu ändern, dass der im Arzneimittelbuch festgelegte Grenzwert im hier konkret vorliegenden Fall zweifelsfrei überschritten wurde wie der Umstand, dass es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nach der zuvor zitierten Strafbestimmung auf eine Durchschnittstemperatur schon von vornherein nicht ankommt: Vielmehr darf danach der Höchstwert von 25OC zu keinem Zeitpunkt überschritten werden.
3.2. Nach § 41 Abs. 1 ApG i.V.m. § 5 Abs. 9 ApBO begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 4.360 Euro zu bestrafen, der Arzneimittel nicht von allen anderen in der Apotheke gelagerten Waren, die Arzneimittel nachteilig beeinflussen können, abgesondert aufbewahrt.
In diesem Zusammenhang bringt der Rechtsmittelwerber nur vor, dass im fraglichen Kühlschrank ohnehin keine kühlere Temperatur als 2OC geherrscht habe, sodass keine Gefahr eines Gefrierens von Flüssigkeiten gegeben gewesen sei. Wenn er aber zudem selbst angibt, dass "die 2 Lebensmittel, die sich im Kühlschrank befunden haben, Getränke waren", dann wird damit im Ergebnis aber offensichtlich gar nicht bestritten, dass dort nicht bloß Arznei-, sondern eben auch Lebensmittel gelagert waren, worauf es nach der vorangeführten Strafnorm aber ausschließlich ankommt; ob hingegen auch tatsächlich eine nachteilige Beeinflussung der Arzneiwaren durch diese Lebensmittel vorlag, ist dem gegenüber für die Verantwortlichkeit nach dieser Vorschrift unerheblich.
3.3. Gemäß § 41 Abs. 1 ApG i.V.m. § 25 Abs. 2 Z. 1 ApBO begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 4.360 Euro zu bestrafen, der beim Eingang der Apotheke oder in dessen unmittelbarer Nähe kein Einrichtung zum Herbeirufen des dienstbereiten Apothekers anbringt.
Wenn der Rechtsmittelwerber insoweit einwendet, dass die Funktionsunfähigkeit der Nachtdienstglocke nicht ihm, sondern jener Person, von der er diese in einem schon von Anfang an defekten Zustand erworben habe, anzulasten sei, so übersieht er, dass die vorzitierte Bestimmung explizit davon ausgeht, dass aus verwaltungsstrafrechtlicher Sicht ausschließlich ihn eine entsprechende Verantwortung trifft. Dass der Beschwerdeführer parallel dazu allenfalls auch Rechtsansprüche wegen einer mangelhaften Lieferung im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag gegenüber einem Dritten auf dem Zivilrechtsweg geltend machen könnte, ist dagegen im hier maßgeblichen Zusammenhang schon von vornherein unbeachtlich.
3.4. Nach § 41 Abs. 1 ApG i.V.m. § 27 Abs. 7 ApBO begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 4.360 Euro zu bestrafen, der seine Betriebsräume nicht in einem solchen Zustand hält, dass ein geordneter, übersichtlicher und reibungsloser Arbeitsablauf gewährleistet ist.
Auch insofern bestreitet der Beschwerdeführer gar nicht, dass die sog. "Offizin", die gemäß § 28 ApBO ausschließlich zur Lagerung und Abgabe von Arzneimitteln, zur Kundenberatung und zur Dienstleistungserbringung dient, derart mit Werkzeug, Papier, Altmaterialien, Bierfässern, einer Angelrute, einem zerlegten Bett und zahlreichen weiteren zweckfremden Gegenständen verstellt war, dass dieser Betriebsraum zum Kontrollzeitpunkt keinesfalls "gebrauchsfähig" und damit auch ein geordneter Arbeitsablauf i.S.d. § 27 Abs. 7 ApBO nicht möglich war; welchen Zeitaufwand die Beseitigung dieser Gegenstände in Anspruch genommen hätte, ist dem gegenüber irrelevant.
3.5. Gemäß § 41 Abs. 1 ApG i.V.m. § 27 Abs. 3 ApBO begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 4.360 Euro zu bestrafen, dessen Betriebsräume und Einrichtungen nicht den jeweiligen bau- und feuerpolizeilichen Vorschriften entsprechen.
In diesem Zusammenhang hat der Rechtsmittelwerber, der das Fehlen einer damaligen Abnahmeprüfung für die Fluchtwegorientierungsbeleuchtung nicht bestreitet, zwar mit der Berufung eine entsprechende Bestätigung eines Elektrounternehmens vorgelegt; allerdings datiert diese vom 23. Februar 2012 und bezieht sich somit auf einen erst nach der Tatanlastung gelegenen Zeitraum.
3.6. Nach § 44 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 5 SMG i.V.m. § 18 Abs. 3 und § 21 Abs. 8 SMV begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 36.300 Euro zu bestrafen, der die Abgabe von Suchtgift nicht mit den in § 19 Abs. 1 Z. 1 bis 6 SMV geforderten Angaben dokumentiert.
Auch insoweit bestreitet der der Beschwerdeführer nicht, dass er keine dementsprechende Dokumentation vorgenommen hatte. Damit geht aber sein Einwand, dass eine Rekonstruktion der Suchtgiftabgabe auch auf einem anderen Weg möglich gewesen wäre, schon von vornherein fehl, weil nach der zuvor dargestellten Strafnorm explizit die Nichtführung einer dementsprechenden Dokumentation pönalisiert ist.
3.7. Somit hat der Rechtsmittelwerber bezüglich sämtlicher ihm im angefochtenen Straferkenntnis angelasteter Übertretungen tatbestandsmäßig und insoweit, als er offenkundig die bei einer objektiven Durchschnittsbetrachtung von einem Apotheker zu erwartende Sorgfaltspflicht nicht eingehalten hat, auch zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt.
Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.
3.8. Im Zuge der Strafbemessung hat die belangte Behörde zwar darauf hingewiesen, dass sich die verhängten Geldstrafen im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bewegen; weshalb dabei allerdings die Strafhöhe zwischen 50 Euro und 436 Euro schwankt, ist nicht nachvollziehbar.
Dies sowie die ungünstigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers berücksichtigend findet es der Oö. Verwaltungssenat unter Bedachtnahme auf general- und spezialpräventive Zwecke als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die zu den Spruchpunkten 1, 2, und 7 verhängten Geldstrafen jeweils auf 100 Euro und die jeweiligen Ersatzfreiheitsstrafen auf 10 Stunden herabzusetzen.
3.9. Insoweit war daher der gegenständlichen Berufung daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.
4.1. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 VStG auf 50 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war dem Beschwerdeführer hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenersatz vorzuschreiben.
4.2. Auf die nach § 54b Abs. 3 VStG bestehende Möglichkeit der Beantragung eines Zahlungsaufschubes bzw. von Teilzahlungen wird hingewiesen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. G r o f
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