Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253045/2/BMa/Th

Linz, 28.02.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Wirtschaftsprüfer – Steuerberater X, vom 24. Jänner 2012, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 12. Dezember 2011, SV96-209-2010/Gi, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei dem Berufungswerber aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

 

  II.      Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011

 

 zu II.: §§ 64 und 65 VStG


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X in X, X, zu verantworten, dass diese Firma den serbischen und somit ausländischen Staatsbürger X, geb. X, im Zeitraum vom 09.08.2010 bis zum 31.08.2010 als Arbeiter (Putzerhelfer) beschäftigte, obwohl bei dieser Beschäftigung keine der alternativen Voraussetzungen

 

 

des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) vorlag.

 

Dieser Sachverhalt wurde vom Finanzamt Grieskirchen-Wels aufgrund einer mit 03.09.2010 datierten Anzeige des AMS Wels festgestellt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 3 Abs. 1 i.V.m. 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a) Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.g.F.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafe von     falls diese uneinbringlich ist,          Gemäß

                                               gem. § 16 VStG eine Ersatz-

                                               freiheitsstrafe von

1.000,-- Euro                       100 Stunden                                                       § 28 Abs. 1 lit. a) AuslBG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

100 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

                1.100,-- Euro."

 

1.2. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens stehe fest, dass die objektive Tatseite erfüllt sei. Zur subjektiven Tatseite wurde ausgeführt, dem Bw als Gewerbetreibenden müssten die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein. Der Hinweis auf die Beauftragung eines Lohnbüros sei nicht geeignet, das Verschulden auszuschließen. Der Bw hätte sich vor Aufnahme der Beschäftigung des Ausländers überzeugen müssen, ob die Voraussetzungen dafür auch tatsächlich vorliegen würden. Bei der Strafbemessung wurde mildernd die bisherige Unbescholtenheit und das Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen gewertet.

 

Gegen dieses, dem Bw am 12. Jänner 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 24. Jänner 2012.

 

1.4. Diese führt im Wesentlichen aus, der Bruder des Bw habe sich in dem gegen diesen geführten Verwaltungsstrafverfahren, Zl. SV96-210-2010/Gi, geständig und schuldeinsichtig gezeigt. Der Bruder des Bw habe darauf hingewiesen, dass er allein für die Einhaltung der ausländerbeschäftigungsrechtlichen Vorschriften zuständig gewesen sei, sodass eine zusätzliche Bestrafung der übrigen Gesellschafter für die vom Bruder des Bw allein zu verantwortende Tat in jedem Fall rechtswidrig wäre. Mangels innerbetrieblicher Verantwortlichkeit komme der Bw nicht als Täter in Betracht. Abschließend wird daher der Antrag gestellt das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 30. Jänner 2012 vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da im Wesentlichen nur Rechtsfragen zu behandeln sind.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der vorgeworfene Sachverhalt wird von der Berufung im Wesentlichen nicht bestritten, er wird daher auch diesem Erkenntnis zugrunde gelegt. Weiters wird festgestellt, dass der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter der X OG ein zur Vertretung nach außen und somit im Sinn des § 9 VStG verantwortliche Organ dieser Gesellschaft ist.

 

3.2. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Zu den relevanten Rechtsvorschriften wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im bekämpften Bescheid verwiesen.

 

Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

3.3. Zur subjektiven Tatseite wird aber vorgebracht, der Bw sei innerbetrieblich nicht für die Beschäftigung von Ausländern verantwortlich.

 

Dazu kommt, dass der Ausländer zur Sozialversicherung angemeldet war und – wäre eine Beantragung nicht unterlassen worden – er eine Beschäftigungsbewilligung erhalten hätte.

 

Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden (vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung.

Der Bw verantwortet sich damit, innerbetrieblich sei sein Bruder für die Beschäftigung von Ausländern verantwortlich gewesen.

Dem wird entgegengehalten, dass es aber am Bw gelegen wäre, den innbetrieblich seinem Bruder übertragenen Bereich zumindest stichprobenweise zu kontrollieren. So hat der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter auch die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für diesen, innerbetrieblich seinem Bruder übertragenen Bereich.

Weil er seiner Kontrollverpflichtung nicht oder nicht ausreichend zur Vermeidung des Verstoßes gegen Bestimmungen des AuslBG nachgekommen ist, hat X leicht fahrlässig in der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm gehandelt.

 

3.4. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens 5, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbstständigt.

 

Die negativen Folgen für den österreichischen Arbeitsmarkt sind im konkreten Fall als gering anzusehen, so hätte der Ausländer bei rechtzeitiger Meldung auch legal beschäftigt werden können. Weiters war der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung angemeldet, als er im Betrieb seiner Brüder Hilfsarbeiten verrichtet hat. Weil der Bw nur leicht fahrlässig gehandelt hat (siehe oben) und weder general- noch spezialpräventive Gründe dagegen stehen, insbesondere wurde ein Verfahren auch gegen den für Beschäftigungsfragen nach dem AuslBG internen Firmenverantwortlichen geführt -, konnte mit der Erteilung einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden.

 

Zumal die Berufung teilweise Erfolg hatte – nämlich hinsichtlich des Strafausspruchs –, waren dem Bw weder die Kosten des erstinstanzlichen noch des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.a Bergmayr-Mann

 

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