Linz, 21.02.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X, X, X, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 5. Jänner 2012, GZ. Sich-0702/2472, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG
Entscheidungsgründe:
Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat mit Bescheid vom 5. Jänner 2012 gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) im Spruchabschnitt I. gemäß § 67 Abs.1, 2 und 4 iVm § 53 Abs.1 und 3 Z1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Im Spruchabschnitt II. wurde gemäß § 70 Abs.3 FPG dem Bw von Amts wegen kein Durchsetzungsaufschub erteilt. Das Aufenthaltsverbot stützt sich auf 11 strafrechtliche Verurteilungen wegen Vermögensdelikte. Weiters werden mehrere Verwaltungsübertretungen angeführt. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. stellte dabei fest, dass der Bw nicht nur von klein auf im Inland aufgewachsen ist, sondern sogar hier geboren wurde. Die Bestimmung des § 64 FPG bezüglich der Aufenthaltsverfestigung sei nicht auf EWR-Bürger und deren Angehörigen anzuwenden.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 21. Jänner 2012. Der Bw beantragt darin, der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben; in eventu der Berufung Folge zu geben und den bekämpften Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Erstbehörde zurückzuverweisen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Der Berufungswerber wurde am X in Österreich geboren und ist X Staatsangehöriger. Er ist seit seiner Geburt in Österreich rechtmäßig niedergelassen.
Am 9. Oktober 2004 heiratete er die rumänische Staatsangehörige X. Seine Gattin geht in Österreich einer Erwerbstätigkeit nach. Aus der Ehe des Bw ging eine gemeinsame Tochter hervor.
Dem Bw wurde zuletzt eine Niederlassungsbewilligung "beschränkt", gültig bis 3. September 2011 erteilt.
Der Bw wurde insgesamt 11 mal strafrechtlich verurteilt, zuletzt am 19. Mai 2011 durch das LG Ried im Innkreis zu Zl 9 Hv 36/2011p, wegen §§ 146 147 Abs 2 und 148 1.Fall StGB (schwerer Betrug und gewerbsmäßiger Betrug) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten. Weiters scheinen mehrere Verwaltungsübertretungen auf.
Zur Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich bereits aus dem bekämpften Bescheid. Im Fremdeninformationssystem ist der angeführte Aufenthaltstitel eingetragen.
Da bereits nach der Aktenlage feststeht, dass der bekämpfte Bescheid zu beheben ist, war eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich.
Der Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:
§ 66 Abs 1 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 lautet:
EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.
§ 67 Abs 1 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 lautet:
Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
Artikel 27 Abs 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Freizügigkeitsrichtlinie) lautet wie folgt:
Bei Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren und darf ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne Weiteres diese Maßnahmen nicht begründen.
Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.
Artikel 28 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie lautet:
Der Aufnahmemitgliedstaat darf gegen Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, die das Recht auf Daueraufenthalt in seinem Hoheitsgebiet genießen, eine Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügen.
Artikel 28 Abs 3 der Freizügigkeitsrichtlinie lautet:
Gegen Unionsbürger darf eine Ausweisung nicht verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden, wenn sie
a) ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben oder
b) minderjährig sind, es sei denn, die Ausweisung ist zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
Die Europäische Kommission äußerte sich in ihrer Mitteilung an das Europäische Parlament und den Rat vom 2.7.2009, KOM(2009) 313 endgültig, wie folgt:
"Die Mitgliedstaaten können die Freizügigkeit von EU-Bürgern aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit einschränken. Kapitel VI der Richtlinie gilt für jede aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit getroffene Maßnahme, die das Recht der unter die Richtlinie fallenden Personen berührt, unter den gleichen Bedingungen wie die Angehörigen des Aufnahmemitgliedstaats in diesen Mitgliedstaat frei einzureisen und sich dort frei
aufzuhalten.
..........
Restriktive Maßnahmen können nur nach einer Einzelfallprüfung getroffen werden, in der festgestellt wird, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaats berührt.
..........
EU-Bürger und deren Familienangehörige, die im Aufnahmemitgliedstaat das Recht auf Daueraufenthalt genießen (nach fünf Jahren), dürfen nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausgewiesen werden. Gegen Unionsbürger, die ihren Aufenthalt seit mehr als zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat haben, und Kinder darf eine Ausweisung nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit (d. h. nicht aus Gründen der öffentlichen Ordnung) verfügt werden. Es muss klar zwischen ‚normalen’, ‚schwerwiegenden’ und ‚zwingenden’ Ausweisungsgründen unterschieden werden. Die Mitgliedstaaten sind grundsätzlich nicht verpflichtet, bei der Berechnung der Aufenthaltsdauer nach Artikel 28 die tatsächlich im Gefängnis verbrachte Zeit anzurechnen, wenn keine Bindung zum Aufnahmemitgliedstaat besteht."
Der österreichische Gesetzgeber unterscheidet in den Bestimmungen des § 66 Abs 1 letzter Satz und § 67 Abs 1 FPG zwischen "normalen", "schwerwiegenden" und "zwingenden" Ausweisungsgründen. Auch wenn § 66 Abs 1 letzter Satz FPG dem Wortlaut zufolge nur die Ausweisung betrifft, muss diese Bestimmung auch im Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes beachtet werden. Aus Sicht des Gemeinschaftsrechts handelt es sich sowohl bei einem Aufenthaltsverbot als auch bei einer Ausweisung um "restriktive Maßnahmen", die nur nach Maßgabe der Bestimmungen des Artikel 27 und 28 der Freizügigkeitsrichtlinie zulässig sind.
Anzumerken ist, dass die in § 66 Abs 1 letzter Satz FPG erwähnte "schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit" nicht mit den "schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" iSd Artikel 28 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie gleichzusetzen ist.
Der Begriff "schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit" wird in Artikel 11 Abs 2 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Rückführungsrichlinie) verwendet und in den Tatbeständen des § 53 Abs 3 FPG näher definiert. Eine solche "schwerwiegende Gefahr" ist im Sinne der abgestuften Gefährdungsprognose (vgl VwGH vom 22. Februar 2011, 2008/18/0025) unterhalb der "schwerwiegenden Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" iSd Artikel 28 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie einzuordnen. Unter welchen Voraussetzungen "schwerwiegende Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" eine aufenthaltsbeendende Maßnahme unbedingt erforderlich machen, ist im FPG nicht geregelt. Die Bestimmung des § 56 des Aufenthaltsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland kann aber als Orientierungsmaßstab herangezogen werden.
Sollte der Bw das Daueraufenthaltsrecht nach § 54a Abs 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) iVm Artikel 16 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie erworben haben, dürfte ein Aufenthaltsverbot nur "aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit" erlassen werden. Der Umstand, dass dem Bw (lediglich) Niederlassungsbewilligungen erteilt wurden und er die Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte iSd § 54a Abs 1 NAG nicht beantragt hat, hätte dabei auf das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts keinen Einfluss. Liegen die Voraussetzungen vor, würde ihm das Daueraufenthaltsrecht unmittelbar auf Grund des Europäischen Gemeinschaftsrechts zukommen.
Zur Beantwortung der Frage, welche Auswirkungen eine Haftstrafe auf das Daueraufenthaltsrecht hat, kann nur eingeschränkt auf die Richtlinie 2003/109/EG bzw die Umsetzungsbestimmungen des § 45 NAG (Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG") oder § 48 NAG (Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – Familienangehöriger") zurückgegriffen werden. § 28 Abs 1 NAG sieht bei diesen beiden Aufenthaltstiteln in den Fällen der §§ 64 ("Aufenthaltsverfestigung") oder 63 FPG ("Aufenthaltsverbot für Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel") ein eigenes Rückstufungsverfahren vor. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder "Daueraufenthalt – Familienangehöriger" gemäß § 11 Abs 2 Z 1 NAG iVm § 45 Abs 1 Z 1 bzw § 48 Abs 1 Z 1 NAG jedenfalls dann nicht erteilt werden darf, wenn der Tatbestand für ein Aufenthaltsverbot nach § 64 und 63 FPG erfüllt ist. Wird eine Haftstrafe verhängt, ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels iSd § 45 oder 48 NAG daher schon gemäß dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes ausgeschlossen.
Die Freizügigkeitsrichtlinie enthält für das in Artikel 16 cit RL geregelte Daueraufenthaltsrecht keine vergleichbaren Anordnungen. Die Mitgliedstaaten sind aber gemäß der oben wiedergegebenen Mitteilung der Kommission bei der Berechnung der Aufenthaltsdauer nach Artikel 28 der Freizügigkeitsrichtlinie nicht verpflichtet die tatsächlich im Gefängnis verbrachte Zeit anzurechnen, wenn keine Bindung zum Aufnahmestaat besteht.
Der maßgebliche Hintergrund ist darin zu sehen, dass während eines Gefängnisaufenthalts keine schützenswerte Aufenthaltsverfestigung bzw Integration eintreten kann, da ein Häftling – wenn überhaupt – nur sehr eingeschränkt am gesellschaftlichen Leben des Aufnahmestaates teilnimmt. Gemäß der st. Rsp des VwGH begründet die Unterbringung in einer Justizanstalt auch keinen Wohnsitz iSd Meldegesetz (vgl VwGH vom 24. November 2009, GZ 2009/21/0267). Ein Gefängnisaufenthalt darf in rechtlicher Hinsicht keinesfalls gegenüber den Zeiten eines Auslandsaufenthalts privilegiert werden. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass eine unbedingte Freiheitsstrafe - anders als ein Auslandsaufenthalt - immer eine eingeschränkte Bindung zum Aufnahmestaat und dessen Rechtsordnung indiziert. Ein Gefängnisaufenthalt unterbricht daher die fünfjährige Frist iSd Artikel 16 Abs 1 und Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie iVm § 53a Abs 1 und 54a Abs 1 NAG. Dies gilt umso mehr im Fall einer sechs Monate übersteigender Haftstrafe (vgl Artikel 16 Abs 3 der Freizügigkeitsrichtlinie, § 54a Abs 1 letzter Satz iVm § 53a Abs 2 Z 1 NAG). Aus Artikel 16 Abs 4 der Freizügigkeitsrichtlinie, wonach die Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat, die zwei aufeinanderfolgende Jahre überschreitet, zum Verlust des Daueraufenthaltsrecht führt, ist darüber hinaus zu schließen, dass eine zwei Jahre übersteigende unbedingte Freiheitsstrafe einen "schwerwiegenden Grund der öffentlichen Sicherheit" darstellt, der die Erlassung eine Aufenthaltsverbots rechtfertigt, sofern die Voraussetzungen nach Artikel 27 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie erfüllt sind.
Zu beachten ist weiters, dass sich das Daueraufenthaltsrecht des begünstigten Drittstaatsangehörigen vom Aufenthaltsrecht des EWR-Bürgers ableitet. Dem begünstigten Drittstaatsangehörigen kann keine stärkere bzw bessere Rechtsposition zukommen als seinem Familienangehörigen, von dem er sein Aufenthaltsrecht ableitet. Eine vor Begründung des Verwandtschaftsverhältnisses eingetretene Aufenthaltsverfestigung wird dadurch nicht berührt.
Im gegenständlichen Fall sind weitere Ausführungen zur Tatbestandsmäßigkeit des § 67 Abs.1 FPG nicht erforderlich. Der Verwaltungsgerichtshof führte bereits in seinem Erkenntnis vom 9. November 2011, GZ. 2011/22/0264, aus, dass – um nicht auflösbare Wertungswidersprüche zu vermeiden – auch im Fall der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach § 67 Abs.1 FPG zu prüfen ist, ob dem eine "Aufenthaltsverfestigung" nach § 64 Abs.1 FPG entgegensteht.
Gegen einen begünstigten Drittstaatsangehörigen darf daher ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 Abs.1 FPG iVm § 64 Abs.1 Z2 FPG nicht erlassen werden, wenn er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist. Daran, dass der Bw in Österreich geboren wurde und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist, bestehen keine Zweifel.
§ 64 Abs.1 Z2 FPG idF BGBl. I Nr. 38/2011, enthält anders als die Vorgängerbestimmung des § 61 Z4 FPG nicht die Einschränkung, wonach die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Fall des Vorliegens bestimmter Verurteilungen doch wieder zulässig wäre.
Aus diesem Grund ist ungeachtet der strafrechtlichen Verurteilungen eine Aufenthaltsverfestigung gemäß § 64 Abs.1 Z2 FPG gegeben und die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht zulässig.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Berufung von 14,30 Euro angefallen.
Mag. Wolfgang Weigl
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